ECLI:NL:PHR:2017:2

Conclusie

Zaaknr: 16/00381

mr. Hartlief

Zitting: 06 januari 2017

Conclusie inzake:

BBZ Recycling B.V.

(hierna ‘BBZ’ te noemen)

tegen

[verweerster]

(hierna ‘[verweerster]’ te noemen)

BBZ is huurder van een bedrijfscomplex waarvan [verweerster] eigenaar is. BBZ huurde het bedrijfscomplex van MGP, die een erfpachtrecht op het bedrijfscomplex had. MGP is begin 2012 failliet gegaan, waarna BBZ tot 1 november 2012 aan de boedel heeft betaald en vervolgens huur aan [verweerster] heeft voldaan. Daarmee is zij echter na enkele maanden weer opgehouden. Op 13 april 2015 is vervolgens het erfpachtrecht geëindigd en daarmee, zoals in het huurcontract was overeengekomen, ook de huurovereenkomst. [verweerster] spreekt in de onderhavige kort geding-procedure BBZ aan tot betaling van zowel achterstallige als toekomstige huurtermijnen. Het hof heeft de vorderingen voor de periode tot 13 april 2015 toegewezen op de grond dat [verweerster] bevoegd was tot inning van de huur en voor de periode hierna een gebruiksvergoeding toegekend met eenzelfde omvang als de huur. In cassatie wordt opgekomen tegen het oordeel dat [verweerster] voor de eerste periode inningsbevoegd is, tegen de wijze waarop de toegekende vergoeding voor de tweede periode is vastgesteld en tegen de beoordeling door het hof van het beroep door BBZ op de ontruimingsbescherming van art. 7:230a BW.

1.Feiten

1.1

De rechtbank heeft in rov. 2.1. tot en met 2.12. van haar vonnis van 28 april 2015 feiten vastgesteld. In rov. 3.1. van het bestreden arrest heeft het hof zich met deze feitenweergave verenigd. In cassatie is hiertegen geen klacht gericht. Daarom kan van deze feiten worden uitgegaan.

1.2

[verweerster] is eigenaar van een bedrijfscomplex met silo’s, een kantoorgebouw, diverse opstallen, weegbrug, ondergrond en omliggende terreinen, plaatselijk bekend als [a-straat 1-2] te [plaats], alsmede aan de [b-straat] te [plaats], kadastraal bekend gemeente Bergen op Zoom, sectie [A], nummers [001, 002, 003 en 004] (hierna: de onroerende zaak).

1.3

Op de onroerende zaak is op 31 augustus 2006 een erfpachtrecht gevestigd ten behoeve van de besloten vennootschap MGP Property B.V. (hierna: MGP), destijds nog genaamd Tellgnosis B.V.

1.4

MGP heeft een deel van de onroerende zaak (hierna: het gehuurde) in 2007 verhuurd aan BBZ, destijds nog genaamd ‘D.D. recycling B.V.’

1.5

In art. 3.5 van de op 26 juni 2008 tussen MGP en BBZ gesloten huurovereenkomst is bepaald dat de huurovereenkomst eindigt op het moment dat het erfpachtrecht eindigt.

1.6

In art. 17.2 van de aanvullende overeenkomst tussen MGP en BBZ van 20 mei 2010, behorend bij de huurovereenkomst van 26 juni 2008, is een forumkeuzebeding opgenomen.

1.7

MGP is op 31 januari 2012 failliet verklaard.

1.8

BBZ heeft de op grond van de overeenkomst met MGP verschuldigde huurtermijnen tot 1 november 2012 aan de boedel (van MGP) betaald.

1.9

Tussen 1 november 2012 en 1 mei 2013 heeft BBZ maandelijks een bedrag aan [verweerster] voldaan dat overeenkomt met de huurtermijnen over de maanden november 2012 tot en met april 2013.

1.1

Bij brieven van 9 maart 2015 en 17 maart 2015 is BBZ namens [verweerster] tot betaling van achterstallige huurtermijnen gesommeerd.

1.11

Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter heeft [verweerster] op 26 maart 2015 ten laste van BBZ conservatoir beslag doen leggen op roerende zaken en onder derden.

1.12

Het erfpachtrecht is op 13 april 2015 geëindigd.^[1]

1.13

[verweerster] heeft tegen BBZ een bodemprocedure aanhangig gemaakt.

2.Procesverloop

2.1

[verweerster] heeft BBZ bij inleidende dagvaarding van 7 april 2015 in kort geding gedagvaard en gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, BBZ te veroordelen om:

1. aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 494.662,72, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag;

2. aan [verweerster] vanaf mei 2015, voor het eerst voor of uiterlijk op 1 mei 2015, maandelijks een bedrag te betalen van € 20.928,56 voor het gebruik van de onroerende zaak, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen ander bedrag, zolang BBZ de onroerende zaak gebruikt en partijen geen andersluidende afspraken hebben gemaakt;

3. BBZ te veroordelen in de kosten van de procedure.

2.2

De onder 1 genoemde vordering strekt blijkens de inleidende dagvaarding tot betaling van
achterstalligehuurtermijnen. [verweerster] heeft deze vordering primair gebaseerd op een tussen partijen gesloten overeenkomst. Daartoe heeft [verweerster] gesteld dat in het kader van het faillissement van MGP met BBZ is afgesproken dat [verweerster] de huurovereenkomst met BBZ voortzet en dat BBZ de huur vanaf 1 november 2012 aan [verweerster] verschuldigd is. BBZ heeft hiermee ingestemd, hetgeen ook blijkt uit de nadien tussen partijen gevoerde e-mailcorrespondentie. Dat BBZ met de gemaakte afspraken heeft ingestemd, blijkt voorts uit het feit dat BBZ de huur over de maanden november 2012 tot en met april 2013 volledig aan [verweerster] heeft betaald. Subsidiair beroept [verweerster] zich op ongerechtvaardigde verrijking. Op grond daarvan is BBZ gehouden aan [verweerster] een vergoeding te betalen voor het gebruik van het gehuurde. [verweerster] meent dat in het kader van deze kort geding-procedure kan worden aangesloten bij de huurprijs zoals opgenomen in de huurovereenkomst tussen BBZ en MGP.

2.3

De onder 2 genoemde vordering strekt tot betaling van
toekomstigehuurtermijnen. Aan deze vordering legt [verweerster] de stelling ten grondslag dat BBZ op grond van de gemaakte afspraken en op grond van de tussen MGP en BBZ gesloten huurovereenkomst in samenhang met art. 5:94 lid 2 BW Pro gehouden is vanaf 13 april 2015 de huurtermijnen aan [verweerster] te voldoen.

2.4

In reconventie heeft BBZ gevorderd om uitvoerbaar bij voorraad:

1. [verweerster] op straffe van verbeurte van een dwangsom te bevelen alle door haar op 26 maart 2015 ten laste van BBZ gelegde beslagen op te heffen en in het kadaster door te halen,

2. [verweerster] te veroordelen om aan BBZ te voldoen een bedrag van € 120.623,62, te vermeerderen met de rente,

3. [verweerster] te veroordelen in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen.

2.5

Aan de vordering tot opheffing van de gelegde beslagen legt BBZ de stelling ten grondslag dat deze niet rechtsgeldig zijn gelegd, omdat [verweerster] geen opeisbare vordering op BBZ heeft. BBZ stelt zich daarbij (net als in conventie; hierna 2.6) op het standpunt dat tussen partijen geen huurovereenkomst bestaat op grond waarvan BBZ gehouden is [verweerster] huurpenningen te betalen. Voor de in 2.4 onder 2 genoemde vordering beroept BBZ zich op onverschuldigde betaling. Zij heeft vanaf 1 november 2012 tot en met april 2013 enkel een vergoeding aan [verweerster] betaald, omdat haar door [verweerster] een recht van opstal en een nieuwe huurovereenkomst waren toegezegd. Zij betwist dat zij met de betaling uitvoering zou hebben gegeven aan de vermeende huurovereenkomst met [verweerster], Een rechtsgrond voor betaling in de periode van 1 november 2012 tot en met april 2013 ontbrak derhalve.

In conventie

2.6

BBZ verzet zich tegen toewijzing van de vorderingen van [verweerster]. Zij betwist dat tussen [verweerster] en BBZ per 1 november 2012 een huurovereenkomst tot stand is gekomen dan wel dat zij partij is geweest bij enige overeenkomst strekkende tot betaling van huur aan [verweerster]. BBZ is altijd bereid geweest een gebruiksvergoeding aan [verweerster] te betalen, mits er een nieuwe huurovereenkomst tot stand zou komen. Partijen zijn al sinds 2012 in gesprek over een nieuwe huurovereenkomst en het vestigen van een recht van opstal (voor de loods en weegbrug), maar hebben uiteindelijk geen overeenstemming weten te bereiken. Ook voor de gevorderde betaling van toekomstige huurtermijnen ontbreekt een grondslag. Met het einde van het erfpachtrecht op 13 april 2015 is ook de huurovereenkomst tussen BBZ en (de boedel van) MGP geëindigd. BBZ wenst (inmiddels) geen nieuwe huurovereenkomst met [verweerster] (meer) aan te gaan, althans niet onder de door [verweerster] gestelde voorwaarden. Verder betwist BBZ dat [verweerster] een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorzieningen. Ook stelt zij dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is kennis te nemen van het geschil tussen partijen, nu in art. 17.2 van de
supplementary agreementbij de huurovereenkomst is overeengekomen dat bij geschillen aangaande de huur de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda bevoegd is, zodat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant zich onbevoegd zal moeten verklaren indien wordt vastgesteld dat [verweerster] verhuurder is geworden.^[2]

2.7

De rechtbank heeft ten eerste geoordeeld dat [verweerster] haar spoedeisend belang voldoende aannemelijk heeft gemaakt (rov. 5.2.). Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van [verweerster] beoordeeld. De rechtbank komt daarbij tot het oordeel dat de in 2.1 onder 1 genoemde vordering (die betrekking heeft op achterstallige huurtermijnen) niet kan worden toegewezen op de grond dat tussen [verweerster] en BBZ een huurovereenkomst tot stand is gekomen. De rechtbank overweegt daartoe als volgt:

“5.3. [verweerster] heeft haar vordering sub 1. primair gebaseerd op nakoming. Deze grondslag houdt naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen stand, nu niet voldoende aannemelijk is geworden dat tussen [verweerster] en BBZ per 1 november 2012 een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan BBZ gehouden is de op grond van de overeenkomst met MGP verschuldigde huurtermijnen over de periode 1 november 2012 tot en met april 2015 aan [verweerster] te betalen. BBZ heeft het bestaan van een huurovereenkomst uitdrukkelijk betwist en ook uit de diverse e-mails, waarnaar [verweerster] verwijst, blijkt niet dat partijen overeenstemming hebben bereikt over een overeenkomst strekkende tot betaling van huur aan [verweerster]. Het enkele feit dat de curator van MGP zijn rechten op de huur vanaf 1 november 2012 heeft prijsgegeven, leidt niet zonder meer tot de vaststelling dat tussen partijen een huurovereenkomst tot stand is gekomen, ook niet in het licht van de reeds verrichte betalingen aan [verweerster]. Voor die betalingen heeft BBZ een andere grondslag aangevoerd. Nu de gestelde huurovereenkomst niet vast staat, kan op grond daarvan de vordering van [verweerster] tot betaling van de onder sub 1. genoemde geldsom niet worden toegewezen.

5.4.

De voorlopige vaststelling dat tussen partijen geen huurovereenkomst tot stand is gekomen, brengt met zich mee dat het door BBZ gevoerde onbevoegdheidsverweer, wat daar ook van zij, geen behandeling behoeft. Dit verweer houdt, kort samengevat, in dat nu in artikel 17.2 van de tussen MGP en BBZ gesloten aanvullende (huur)overeenkomst een forumkeuzebeding is opgenomen (te weten: de rechtbank Breda) de voorzieningenrechter van de locatie Middelburg niet bevoegd is.”

2.8

De in 2.1 onder 1 genoemde vordering van [verweerster] kan volgens de rechtbank echter wel worden toegewezen op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Zij overweegt daartoe als volgt:

“5.5. Voor haar vordering sub 1. beroept [verweerster] zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. Dit beroep slaagt. In een situatie als de onderhavige waarin, zoals BBZ zelf stelt, BBZ als zittende huurder met [verweerster] heeft onderhandeld over een nieuwe huurovereenkomst, zonder dat tussen partijen een nieuwe huurovereenkomst is gesloten, en BBZ gedurende deze periode het gehuurde is blijven gebruiken, is volgens de uitspraak van de HR van 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1782 in beginsel een gebruiksvergoeding verschuldigd op de voet van artikel 6:212 BW Pro. Dat betekent naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat [verweerster] vanaf 1 november 2012 tot 13 april 2015 aanspraak kan maken op een gebruiksvergoeding. De vraag is dan nog hoe hoog die vergoeding zou moeten zijn. [verweerster] meent dat aangesloten kan worden bij de huurprijs zoals opgenomen in dc huurovereenkomst tussen BBZ en MGP, hetgeen betekent dat BBZ feitelijk alsnog de op grond van de deze overeenkomst aan MGP verschuldigde huur aan [verweerster] zal moeten betalen. De voorzieningenrechter deelt die opvatting niet. Gebleken is dat BBZ in het verleden op de onroerende zaak een loods van € 600.000,00 heeft laten bouwen en dat [verweerster] door natrekking eigenaar is geworden. Het is ook in dat licht dat in de onderhandelingen tussen partijen over een nieuwe huurovereenkomst, zo blijkt uit de stukken en de ter zitting gegeven toelichting, BBZ steeds heeft aangestuurd op het vestigen van een recht van opstal. Niet uit te sluiten valt dan ook dat BBZ op haar beurt op de voet van artikel 7:216 lid 3 BW Pro aanspraak heeft op een vergoeding van [verweerster]. [verweerster] is immers door de bouw van de loods verrijkt. Hierin wordt aanleiding gezien om voor de periode vanaf 1 november 2012 tot 13 april 2015 de gebruiksvergoeding voorlopig vast te stellen op een bedrag van € 150.000,00 per jaar. Rekening houdende met de omstandigheid dat BBZ vanaf 1 november 2012 tot en met april 2013 een bedrag van ruim € 120.000,00 aan [verweerster] heeft betaald, zal worden bepaald dat BBZ aan [verweerster] pro resto bij wijze van voorschot dient te betalen een bedrag van € 250.000,00.”

2.9

Ook de in 2.1 onder 2 genoemde vordering, die gericht is op betaling van toekomstige huurtermijnen, heeft de rechtbank toegewezen. Zij heeft daartoe als volgt overwogen:

“5.6. Met het einde van het erfpachtrecht op 13 april 2015 is ook de huurovereenkomst tussen BBZ en (de boedel van) MGP geëindigd. [verweerster] vordert vanaf 13 april 2015 betaling van de op grond van die overeenkomst geldende huurtermijnen, daartoe stellende dat de huurovereenkomst met BBZ op grond van artikel 5:94 lid 2 BW Pro is voortgezet. Deze stelling houdt geen stand, nu BBZ ter zitting heeft verklaard geen nieuwe huurovereenkomst met [verweerster] aan te zullen gaan. [verweerster] heeft nog wel betoogd dat de huurovereenkomst op grond van artikel 7:228 BW Pro geacht wordt voor onbepaalde tijd te zijn voortgezet, maar daarin kan de voorzieningenrechter haar niet volgen. Anderzijds kan het niet zo zijn dat zolang BBZ het gehuurde niet heeft ontruimd, zij het gebruik daarvan kosteloos kan voortzetten. Gelijk als hiervoor onder 5.4 is overwogen is BBZ, voor het voortgezet gebruik hoe dan ook een vergoeding verschuldigd. Gelijk als hiervoor is overwogen zal deze vergoeding worden bepaald op een bedrag van € 150.000,00 per jaar.”

In reconventie

2.1

De rechtbank heeft de reconventionele vorderingen van BBZ afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat met de vaststelling in conventie dat BBZ aan [verweerster] een gebruiksvergoeding verschuldigd is, de grondslag voor de reconventionele vorderingen van BBZ is komen te ontbreken (rov. 6.1.). BBZ is als in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld (rov. 6.2.).

Appel

2.11

BBZ heeft bij spoedappeldagvaarding van 26 mei 2015 hoger beroep ingesteld. Daarin heeft zij een zevental grieven geformuleerd. Grief 1 betoogt dat verschillende stellingen van BBZ ten onrechte niet in het vonnis zijn verwerkt: dat BBZ voor 13 april 2015 betwist in enige rechtsverhouding met [verweerster] te staan, dat BBZ heeft gesteld dat sprake was van een restitutierisico en dat BBZ tot 13 april 2015 slechts in een rechtsverhouding met de curator van MGP stond. Grief 2 bestrijdt het oordeel van de rechtbank ten aanzien van het spoedeisend belang van [verweerster]. Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [verweerster] op ongerechtvaardigde verrijking slaagt en tegen de wijze waarop de gebruiksvergoeding is vastgesteld. Grief 4 betoogt dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft overwogen dat BBZ haar stelling met betrekking tot een restitutierisico onvoldoende heeft weten te onderbouwen in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerster]. Ook heeft de voorzieningenrechter niet onderzocht of het waarschijnlijk is dat de vordering in de bodemprocedure zal worden toegewezen. Grief 5 klaagt dat de voorzieningenrechter BBZ ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld. Grief 6 keert zich tegen het oordeel dat met de vaststelling in conventie dat BBZ een gebruiksvergoeding verschuldigd is, de rechtsgrond voor de vorderingen in reconventie is komen te ontbreken. Grief 7 tenslotte richt zich tegen het dictum en betoogt dat daarin de vorderingen in conventie ten onrechte grotendeels zijn toegewezen en die in reconventie zijn afgewezen.

2.12

[verweerster] heeft op haar beurt incidenteel appel ingesteld en daarbij vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. De eerste grief stelt dat ten onrechte een aantal feiten en omstandigheden niet in het vonnis is opgenomen, waarbij wordt verwezen naar onderdeel II van de memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel.^[3]Grief 2 keert zich tegen het oordeel dat de vordering van [verweerster] op BBZ niet kan worden gegrond op nakoming. In dit verband betoogt [verweerster] dat zij de huurovereenkomst heeft voortgezet althans dat zij op grond van afspraken met de curator en BBZ gerechtigd was om de huurtermijnen te incasseren.^[4]Grief 3 komt op tegen het oordeel van de rechtbank dat [verweerster] is verrijkt, doordat BBZ een loods op haar terrein heeft gebouwd, waarvan [verweerster] door natrekking eigenaar is geworden, en dat met deze verrijking rekening moet worden gehouden bij de vaststelling van de aan [verweerster] toe te kennen gebruiksvergoeding.^[5]Grief 4 tenslotte bestrijdt het oordeel van de voorzieningenrechter dat [verweerster] de huurovereenkomst vanaf 13 april 2015 niet voor onbepaalde tijd heeft voortgezet.^[6]

2.13

Het hof heeft grief 1 in het principaal appel en grief 1 in het incidenteel appel gezamenlijk beoordeeld en is tot het oordeel gekomen dat zij falen, omdat partijen er geen belang bij hebben, nu het enkele alsnog opnemen van deze feiten nog niet leidt tot een ander dictum (rov. 3.3.1.). Het hof neemt de betreffende feiten echter wel in aanmerking bij de bespreking van de overige grieven.

2.14

Grief 2 in het principaal appel, aangaande het spoedeisend belang, faalt eveneens. Het hof betrekt bij zijn afweging onder meer de hoogte van de vordering en het feit dat [verweerster] kennelijk moet dulden dat BBZ gebruik maakt van de onroerende zaak zonder [verweerster] of de curator daarvoor te betalen alsmede het gegeven dat Van de Zande met een groot incassorisico wordt geconfronteerd. BBZ heeft weliswaar zekerheidsstelling aangeboden in de vorm van handhaving van het beslag, maar deze zekerheid beschermt niet tegen een faillissement van BBZ.

2.15

Grief 2 in het incidenteel appel, aangaande de vordering tot nakoming met betrekking tot betaling van de achterstallige huurtermijnen (de conventionele vordering ‘onder 1’ (hiervoor 2.1)), acht het hof gegrond. Het hof oordeelt te dien aanzien als volgt:

“3.5.1. Met deze grief keert [verweerster] zich tegen de afwijzing, in rov. 5.3 van het vonnis waarvan beroep, van haar vorderingen voor zover gegrond op een door haar gestelde overeenkomst per 1 november 2012, althans op de met de curator gemaakte afspraken ten aanzien van de incassering van huurtermijnen.

3.5.2.

[verweerster] verwijst daarvoor naar de punten 26 t/m 37 van de mva/mvg. In punt 27 verwijst zij naar correspondentie overgelegd bij inleidende dagvaarding. De betreffende producties (8, 9 en 12) zijn niet afkomstig van BBZ, noch bevestigen deze een afspraak met BBZ, zodat de instemming van BBZ daaruit niet kan worden afgeleid.

3.5.3.

[verweerster] beroept zich voorts op contractsoverneming, naar het hof begrijpt artikel 6:159 BW Pro. [verweerster] heeft de verhuurderspositie uit het huurcontract met BBZ van de curator overgenomen. Aan deze contractsoverneming legt zij ten grondslag de mededeling van de curator dat BBZ de door haar verschuldigde huur bevrijdend kan betalen aan [verweerster]. De instemming van de curator bewerkstelligt evenwel geen contractsoverneming, reeds omdat een dergelijke mededeling niet kan worden aangemerkt als overeenkomst (de schriftelijke akte van overdracht van de verhuurderspositie ontbreekt bovendien) tussen [verweerster] en de curator, terwijl daaruit evenmin de instemming van BBZ kan worden afgeleid. [verweerster] beroept zich voor die instemming (randnummer 30 mva/mvg) op mondelinge instemming van BBZ op 1 november 2012. BBZ betwist die instemming evenwel.

3.5.4.

Vorenstaande betekent uiteraard niet dat BBZ geen huur verschuldigd is. Dat is zij wel en dat erkent zij ook door te stellen dat de huurovereenkomst niet is geëindigd vóór medio april 2015. De enkele omstandigheid dat de verhuurster failliet is verklaard, bevrijdt BBZ niet uit haar betalingsverplichting jegens verhuurster zolang de huurovereenkomst voortduurt. Waar het om gaat is het antwoord op de vraag of BBZ de huur aan de curator dan wel aan [verweerster] moet betalen. Dat de huurovereenkomst vóór 13 april 2015 is geëindigd is gesteld, noch gebleken. Dat BBZ de huurtermijnen vanaf l mei 2013 aan de curator heeft betaald wordt door haar niet gesteld, noch is dat gebleken.

3.5.5.

Het hof begrijpt de vordering van [verweerster] aldus dat - als voorlopige voorziening - betaling aan haar wordt verlangd, waartoe zij zich op meerdere gronden beroept die zij ontleent aan afspraken met de curator. Dat [verweerster] met de curator heeft onderhandeld wordt door BBZ niet betwist. Zij betwist de aard en inhoud van die afspraken, in het bijzonder die welke haar rechtspositie jegens de curator kunnen raken. Naar het oordeel van het hof ligt in de mededeling van de curator dat BBZ bevrijdend aan [verweerster] kan betalen, waarvan BBZ in kennis is gesteld, in ieder geval besloten de afspraak tussen, [verweerster] en de curator dat [verweerster] bevoegd is de huur bij BBZ te innen. [verweerster] heeft derhalve, naar het voorlopig oordeel van het hof, een toereikende titel (rechtsgrond) voor de incasso van huurpenningen. Op de vraag of er een huurovereenkomst bestaat tussen [verweerster] en BBZ in de periode tussen 1 mei 2013 en 15 april 2015^[7], dan wel een andere (verder gaand dan inning) rechtsverhouding die BBZ noopt tot betalen aan [verweerster], behoeft dus niet te worden beslist. Het onderhavige kort geding leent zich daarvoor niet.

3.5.6.

Als enig verweer beroept BBZ zich op het restitutierisico (
grief 4 in principaal appel). Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer niet op. Vast staat immers dat BBZ de huur verschuldigd is. [verweerster] vordert (voor zover nodig namens de curator) nakoming daarvan, zij het met betaling aan haar. Van terugvordering kan dan geen sprake zijn. Weliswaar zou de curator alsnog betaling van de huur vanaf 1 mei 2013 kunnen verlangen, maar dat risico is niet reëel gelet op verklaring van de curator dat bevrijdend aan [verweerster] kan worden betaald, en uit het feit dat de curator al jaren bij BBZ niet aandringt op betaling aan hem (hetgeen een bevestiging vormt voor het oordeel dat de curator instemt met betaling van de huur aan [verweerster]).

Overigens is het restitutierisico ook in zoverre beperkt dat BBZ kan verrekenen met toekomstige termijnen van huur of gebruiksvergoeding.

3.5.7.

BBZ heeft in eerste aanleg nog aangevoerd dat de vorderingen van [verweerster] in een bodemprocedure zullen worden afgewezen. Naar het voorlopig oordeel van het hof is dat niet het geval.

3.5.8.

Grief 2 in het incidenteel appel is gegrond, althans voor zover nakoming wordt verlangd voor de periode tot 13 april 2015. Er bestaat geen grond voor toekenning van een lager bedrag dan de overeengekomen huurprijs. BBZ heeft immers geen beroep gedaan op een partiële ontbinding van haar verbintenissen uit de huurovereenkomst.”

2.16

Vervolgens heeft het hof de grieven beoordeeld voor zover zij betrekking hebben op de periode na 13 april 2015.

2.17

Als eerste bespreekt het hof in dit verband grief 4 in het incidenteel appel, waarin [verweerster] zich keert tegen de vaststelling dat de huur is geëindigd op 13 april 2015. Volgens [verweerster] is de huur nadien voor onbepaalde tijd voortgezet. Het hof oordeelt als volgt:

“3.6.1. In
grief 4 in incidenteel appelkeert [verweerster] zich tegen hetgeen werd overwogen en beslist in rov. 5.6 van het vonnis waarvan beroep, in het bijzonder tegen de vaststelling dat de huur is geëindigd op 13 april 2015. [verweerster] meent dat de huur nadien voor onbepaalde tijd is voortgezet. BBZ beroept zich wel op het einde van de huurovereenkomst per 13 april 2015 (randnummer 11 mva in inc. appel), maar zij beroept zich op ontruimingsbescherming, naar het hof begrijpt jegens de curator, niet jegens [verweerster]. BBZ betwist immers in een rechts- of huurverhouding tot [verweerster] te staan.

Als van deze stellingname van BBZ moet worden uitgegaan, verblijft zij op de onroerende zaak zonder recht of titel jegens [verweerster]. De procedure van artikel 7:230a BW kan haar dan niet baten. In het bijzonder kan BBZ dan geen beroep doen om de mogelijkheden die die bepaling biedt voor verlaging van de huur/gebruiksvergoeding.

3.6.2.

In het licht van dit verweer van BBZ geldt evenwel dat zij gehouden is [verweerster] een vergoeding te betalen gelijk aan de ‘huurprijs’, hetzij rechtstreeks op grond van artikel 7:225 BW Pro, hetzij analoog aan die bepaling, dan wel op de voet van artikel 6:212 BW Pro en HR 24 mei 2013, ECLI:NL:HR:20I3:BZ1782.”

2.18

Het hof oordeelt vervolgens dat grief 3 in het principaal appel, die zich keert tegen de toewijzing van de vordering van [verweerster] op grond van ongerechtvaardigde verrijking, geen bespreking behoeft in het licht van hetgeen in rov. 3.5. en 3.6.2. is overwogen.

2.19

Deze grief 3 komt, naar het hof begrijpt subsidiair, ook op tegen de door de voorzieningenrechter toegepaste matiging van de betalingsverplichting die uit het geslaagde beroep op ongerechtvaardigde verrijking voortvloeit (rov. 5.5. van het vonnis waarvan beroep). Met grief 3 in het incidenteel appel keert ook [verweerster] zich tegen deze matiging. Het hof beoordeelt deze grieven gezamenlijk en komt tot de volgende slotsom, waaruit blijkt dat grief 3 in het principale appel faalt en grief 3 in het incidentele appel slaagt:

“3.6.4. De voorzieningenrechter lijkt in rov. 5.5 van het vonnis waarvan beroep ook uit te gaan van de oorspronkelijke huurprijs als grondslag voor de gebruiksvergoeding, maar matigt de betalingsverplichting op grond van een recht van BBZ uit hoofde van artikel 7:216 lid 3 BW Pro, de ongerechtvaardigde verrijking als bij het einde van de huur veranderingen en toevoegingen (hier een loods) worden achtergelaten.
Grief 3 in principaal appel (naar het hof begrijpt: subsidiair) en grief 3 in incidenteel appelkeren zich tegen deze matiging. BZZ^[8]betoogt dat de vergoeding verder gematigd zou moeten worden dan in eerste aanleg gedaan, [verweerster] betoogt dat bij de vaststelling van de gebruiksvergoeding ten onrechte een matiging op de laatstelijk geldende huurprijs is toegepast.

3.6.5

Het betoog van BZZ^[9]faalt op gronden als overwogen in rov. 3.6.2. De grief van [verweerster] is gegrond. Een eventuele vordering van BBZ uit hoofde van artikel 7:216 lid 3 BW Pro ontstaat pas, althans is pas opeisbaar, op het moment dat zij het gehuurde verlaat. Dat is nog niet gebeurd. Niet valt in te zien dat de huur/gebruiksvergoeding voor de periode voordat de vordering is ontstaan, althans opeisbaar is, verlaagd moet worden. [verweerster] heeft immers (nog) geen genot van de loods, terwijl evenmin vaststaat dat zij dat genot zal krijgen (niet ondenkbaar is dat de loods alsnog zal worden afgebroken). Zodanige verlaging/matiging van de betalingsverplichting van BBZ is ook niet aan de orde geweest tijdens de huur. Ten slotte wijst het hof erop dat toepassing van artikel 7:216 lid 3 BW Pro leidt tot betaling van een som ineens en niet tot matiging van huur of gebruiksvergoeding over een achterliggende periode.

3.6.6.

Voorts heeft te gelden dat BBZ onvoldoende heeft gesteld op grond waarvan kan worden berekend of geschat wat de hoogte van de ongerechtvaardigde verrijking zou kunnen zijn. Naar het hof begrijpt is de loods neergezet ten tijde van het aangaan van de huurovereenkomst, september 2006, dus 9 jaar geleden, zodat de loods deels zal zijn afgeschreven. Ook neemt het hof in aanmerking dat [verweerster] gemotiveerd heeft betwist een vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking aan BBZ verschuldigd te zijn. Het onderhavige kort geding leent zich niet voor een onderzoek naar een en ander, zodat er voorlopig van dient te worden uitgegaan dat BBZ geen aanspraak jegens [verweerster] kan geldend maken.

3.6.7.

Ten aanzien van het gestelde restitutierisico geldt voor de periode na 13 april 2015 dat ook hier de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoeding voldoende vaststaan, zodat niet valt te verwachten dat er restitutie zal moeten plaatsvinden, terwijl - zo dit wel het geval zal blijken te zijn - er verrekening kan plaatsvinden met toekomstige termijnen van gebruik.

3.6.8.

De conclusie is dan dat BBZ voor de periode na 13 april 2015 vooralsnog een vergoeding aan [verweerster] verschuldigd is gelijk aan de huurprijs die zou hebben gegolden als de huurovereenkomst na 13 april 2015 zou zijn voortgezet.”

2.2

Met betrekking tot de grieven 5 en 7 in het principaal appel heeft het hof geoordeeld dat zij geen zelfstandige betekenis hebben (rov. 3.7.).

2.21

Grief 6 in het principaal appel keert zich tegen de afwijzing van de reconventionele vorderingen, die de voorzieningenrechter heeft gegrond op de toewijzing van de vorderingen in conventie. Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de reconventionele vorderingen dienen te worden afgewezen op grond van hetgeen is beslist in conventie, waarbij de beslissing van het hof in conventie bovendien verder gaat dan de beslissing van de rechtbank.

2.22

Ten slotte heeft het hof geoordeeld:

“3.8. De devolutieve werking van het hoger beroep geeft geen aanleiding voor nadere overwegingen. Nu de hoogte van de vorderingen van [verweerster] voor het overige niet zijn betwist^[10]kunnen deze worden toegewezen. BBZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten in hoger beroep worden verwezen (1 ½ maal 1 punt tariefgroep VII).”

2.23

Het hof heeft bij arrest van 1 december 2015 het vonnis voor zover BBZ daarin in rov. 7.1. en 7.2. is veroordeeld vernietigd, en heeft BBZ, opnieuw recht doende, veroordeeld om aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 494.662,72 en vanaf mei 2015 maandelijks, op de eerste dag van de maand, zolang het gebruik voortduurt, € 20.928,56 te betalen voor het gebruik van de onroerende zaak. Verder heeft het hof BBZ in de kosten van het hoger beroep veroordeeld, het vonnis voor het overige in stand gelaten, en de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.24

Tegen het arrest heeft BBZ bij dagvaarding van 26 januari 2016, derhalve tijdig, cassatieberoep ingesteld.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het middel bestaat uit drie onderdelen, waarvan het eerste onderdeel in drie subonderdelen uiteenvalt. De klachten richten zich tegen rov. 3.5.4.-3.5.6., 3.5.8., 3.6.1., 3.6.2., 3.6.5., 3.6.8. en 3.8. en het dictum van het bestreden arrest. De klachten zijn nader toegelicht in de schriftelijke toelichting van 10 juni 2016 alsmede bij repliek van 8 juli 2016. [verweerster] heeft verweer gevoerd en op 8 juli 2016 gedupliceerd. Ik bespreek de verschillende (sub)onderdelen achtereenvolgens en betrek daarbij ook het verweer van [verweerster].

Onderdeel 1: inningsbevoegdheid en toereikende grondslag voor incasso huurpenningen?

3.2

Onderdeel 1 van het middel richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.5.5. dat [verweerster] op grond van afspraken met de curator bevoegd is de huur bij BBZ te innen, zodat [verweerster] naar het voorlopig oordeel van het hof een toereikende titel (rechtsgrond) heeft voor de incasso van huurpenningen. Het hof heeft geoordeeld dat derhalve niet hoeft te worden beslist op de vraag of er een huurovereenkomst tussen [verweerster] en BBZ heeft bestaan voor de periode tussen 1 mei 2013 en 13^[11]april 2015, dan wel een andere rechtsverhouding die verder gaat dan inningsbevoegdheid; het onderhavige kort geding leent zich daarvoor niet. Tegen deze beide samenhangende oordelen keert zich het onderdeel met drie subonderdelen.

3.3

Ik stel voorop dat het in de onderhavige zaak gaat om de toewijzing van een geldvordering in kort geding, zodat ’s hofs oordeel moet worden beoordeeld naar de maatstaven die daarvoor gelden. Ik schets deze daarom kort.

3.4

Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad^[12]dient de rechter bij de beoordeling van een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is. Ook dient hij na te gaan of bij de toewijzing een spoedeisend belang bestaat. Tenslotte dient hij in zijn belangenafweging mede het restitutierisico te betrekken: de kans dat wanneer de vordering in de bodemprocedure wordt afgewezen en het bedrag onverschuldigd blijkt te zijn betaald, het vervolgens niet meer kan worden terugbetaald.^[13]Mede vanwege dit risico dient de rechter volgens Uw Raad bij toewijzing van een geldvordering in kort geding de nodige terughoudendheid in acht te nemen. Dit betekent dat van de partij die een dergelijke voorziening vraagt en van de rechter die haar toewijst, wordt verlangd dat naar behoren feiten en omstandigheden worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is.^[14]Deze verzwaring van de motiveringseisen heeft slechts betrekking op de motivering van het oordeel van de kort geding rechter dat een voorziening in de vorm van een veroordeling tot betaling van een voorschot geboden is uit hoofde van onverwijlde spoed; voor het overige gelden voor de motivering geen zwaardere eisen dan in het algemeen aan een uitspraak in kort geding worden gesteld.^[15]

3.5

In het onderhavige geval heeft het hof de vordering van [verweerster] tot betaling van huur door BBZ voldoende aannemelijk geacht. Het hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat BBZ huur is verschuldigd, omdat de huurovereenkomst niet vóór 13 april 2015 is geëindigd en dat de enkele omstandigheid dat de verhuurster failliet is verklaard BBZ niet bevrijdt van haar betalingsverplichting jegens verhuurster (rov. 3.5.4.). Ook heeft BBZ niet gesteld, noch is gebleken, dat de huurtermijnen vanaf 1 mei 2013 aan de curator zijn betaald. Deze huurtermijnen moeten (nog) worden betaald. Waar het volgens het hof om gaat, is de vraag aan wie: aan de curator of aan [verweerster]?

Subonderdeel 1.1: (relevantie) inningsbevoegdheid [verweerster]?

3.6

Subonderdeel 1.1keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen ’s hofs antwoord op deze vraag, dat luidt dat [verweerster] op grond van afspraken met de curator bevoegd is om de huur bij BBZ te innen. Deze afspraak ligt volgens het hof besloten in een mededeling in een e-mail van de curator aan BBZ van 16 oktober 2012, waarin hij BBZ bericht dat vanaf 1 november 2012 bevrijdend kan worden betaald aan [verweerster].^[16]Uit deze mededeling blijkt volgens het hof de afspraak tussen [verweerster] en de curator dat [verweerster] bevoegd is de huur bij BBZ te innen. Het subonderdeel klaagt dat het hof uit deze mededeling ten onrechte heeft afgeleid dat [verweerster] bevoegd zou zijn tot inning, omdat uit de mededeling van de curator dat bevrijdend aan [verweerster] kan worden betaald nog niet volgt dat aan hem moet worden betaald. Ook zijn geen stukken overgelegd waaruit een overdracht van het vorderingsrecht door middel van een last, volmacht of cessie is af te leiden, zodat het hof heeft miskend dat aan de overdracht van het vorderingsrecht een geldige titel ten grondslag dient te liggen. Voorts had de overdracht, aldus nog steeds het middelonderdeel, aan BBZ moeten worden meegedeeld.

3.7

[verweerster] heeft als verweer betoogd dat de inningsbevoegdheid van [verweerster] niet louter op de mededeling van de curator is gebaseerd, maar tevens op de omstandigheden dat BBZ tot 13 april 2015 huur is verschuldigd, dat [verweerster] en de curator afspraken hebben gemaakt over de erfpacht en de huurovereenkomst en dat de curator sindsdien niet meer op betaling heeft aangedrongen.^[17]Ook wordt betoogd dat het hof niet heeft miskend dat een rechtsgrond nodig is voor de inningsbevoegdheid van [verweerster], maar slechts in het midden heeft gelaten van welk alomvattend juridisch etiket de overeenkomst tussen [verweerster] en de curator kan worden voorzien.^[18]Verder mist de klacht feitelijke grondslag, aldus [verweerster], omdat deze er vanuit gaat dat het hof heeft vastgesteld dat aan [verweerster] geen (uitdrukkelijke) last of volmacht is verstrekt;^[19]voor een volmacht of lastgeving is bovendien geen akte nodig, opnieuw anders dan het middel veronderstelt. Dat geen stukken zijn overgelegd waarin uitdrukkelijk een last, volmacht of cessie is overeengekomen, betekent dan ook niet dat daarvan geen sprake is.^[20]Tenslotte heeft [verweerster] toegelicht waarom de curator met [verweerster] is overeengekomen dat deze bevoegd was tot inning van de huurpenningen: namelijk omdat de boedel problemen had de aan [verweerster] verschuldigde canon te voldoen. Indien [verweerster] de huurpenningen zou innen, kon zij deze verrekenen met haar vordering op de boedel ter zake van de canon.^[21]

3.8

BBZ heeft bij repliek van 8 juli 2016 nog aangevoerd dat het hof mede met het oog op de eisen van een goede procesorde de rechtsgrond waarop BBZ gehouden is de huurpenningen aan [verweerster] te betalen had moeten vaststellen. Daarnaast meent BBZ dat indien juist is dat het kort geding zich niet leent voor een nadere juridische kwalificatie van de rechtsverhouding tussen BBZ en [verweerster], dit had moeten leiden tot afwijzing van de voorziening op grond van art. 256 Rv Pro. Ook heeft BBZ haar standpunt ten aanzien van onderdeel 1 nog verduidelijkt door te benadrukken dat zij er daarin niet (zoals [verweerster] stelt) ten onrechte vanuit is gegaan dat het hof niet heeft vastgesteld dat geen last of volmacht is gegeven, maar dat de klacht erop ziet dat het hof dit wel uitdrukkelijk had moeten vaststellen.^[22]

3.9

Deze in subonderdeel 1.1 geformuleerde klacht gericht tegen het oordeel van het hof over de inningsbevoegdheid van [verweerster] faalt. Mijns inziens mocht het hof inderdaad uit de gebleken feiten en omstandigheden afleiden dat [verweerster] bevoegd was om de huur bij BBZ te innen. Vast staat dat BBZ huur aan de boedel van MGP verschuldigd was nu de huurovereenkomst niet vóór 13 april 2015 is geëindigd (rov. 3.5.4. van ’s hofs arrest, in cassatie niet als zodanig bestreden). Vervolgens heeft de curator, naar is komen vast te staan na overleg met en met medeweten van BBZ,^[23]afgesproken dat [verweerster] de huurtermijnen zou innen en aan BBZ meegedeeld dat bevrijdend aan [verweerster] kon worden betaald.^[24]Vast staat dat BBZ vervolgens daadwerkelijk enige tijd aan [verweerster] huurtermijnen heeft betaald^[25]en zich dus aanvankelijk niet tegen deze gang van zaken heeft verzet. Verder heeft de curator verklaard geen huurtermijnen meer van BBZ te zullen vorderen^[26]en heeft BBZ ook niet meer aan de boedel betaald.^[27]

3.1

Het hof kon op basis van deze vaststaande feiten tot het oordeel komen dat [verweerster] bevoegd was de huurtermijnen bij BBZ te innen. Het hof heeft in het midden gelaten van welke rechtsfiguur hier sprake is; dat kunnen er verschillende zijn, waarbij ten aanzien van lastgeving en volmacht geldt dat zij vormvrij kunnen geschieden, zodat het hof niet aan specifieke eisen behoefde te toetsen. Het hof lijkt niet van een cessie te zijn uitgegaan, zodat de voor een cessie geldende vormvoorschriften niet aan de orde zijn. Mede in het licht van het hiervoor uiteengezette uitgangspunt dat in kort geding dient te worden beoordeeld of de geldvordering voldoende aannemelijk is gemaakt, acht ik ’s hofs oordeel daarom niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.2: op welke grondslag moest BBZ aan [verweerster] betalen?

3.11

Subonderdeel 1.2klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft vastgesteld op grond van welke rechtsverhouding BBZ gehouden zou zijn tot betaling van huurpenningen aan [verweerster]. Waar het hof in rov. 3.5.1.-3.5.3. heeft overwogen en geoordeeld dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en evenmin sprake is van contractsoverneming en voorts is komen vast te staan dat geen cessie heeft plaatsgevonden of [verweerster] een last of volmacht is verstrekt, had het hof, aldus (de toelichting op) het subonderdeel, op grond van art. 30 en Pro 230 Rv de rechtsgrond uit hoofde waarvan BBZ gehouden zou zijn de huur aan [verweerster] te betalen, althans uit welke hoofde [verweerster] bevoegd zou zijn de incasso van de huurpenningen ter hand te nemen, dienen te benoemen.

3.12

Deze klacht berust in zoverre op een onjuiste lezing van het bestreden arrest dat het hof slechts uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten of sprake was van een huurovereenkomst of een andere rechtsverhouding
verder gaand daneen bevoegdheid tot inning tussen BBZ en [verweerster]. Het hof heeft dus niet in het midden gelaten op basis van welke rechtsverhouding BBZ verplicht is tot betaling aan [verweerster], maar heeft geoordeeld dat nu vast staat dat BBZ hiertoe op grond van de hiervoor besproken afspraken verplicht is, de onderliggende rechtsverhouding niet nader hoeft te worden gepreciseerd. Subonderdeel 1.2 mist dus in zoverre feitelijke grondslag. Overigens is het oordeel gezien de voor beoordeling van een geldvordering in kort geding geldende uitgangspunten niet onbegrijpelijk: het hof moest immers beoordelen of de vordering voldoende aannemelijk is gemaakt. Voor een onderzoek naar de vraag of een verdergaande rechtsverhouding bestond, leent het kort geding zich niet, zoals het hof terecht heeft geoordeeld. Subonderdeel 1.2 faalt wat mij betreft.

Subonderdeel 1.3: heeft hof de vereiste terughoudendheid in kort geding miskend?

3.13

Subonderdeel 1.3betoogt dat het hof heeft miskend dat een geldvordering in kort geding terughoudend dient te worden beoordeeld, waarbij bij toewijzing van die vordering op de rechter een verzwaarde motiveringsplicht rust. Aan deze verzwaarde motiveringsplicht zou niet zijn voldaan nu het hof niet uitdrukkelijk heeft geoordeeld over de rechtsgrond die BBZ tot betaling zou nopen. Deze klacht faalt op dezelfde grond als de klacht van subonderdeel 1.2 (hiervoor 3.12), namelijk dat het hof niet zoals de klacht veronderstelt in het midden heeft gelaten op welke rechtsgrond BBZ tot betaling aan [verweerster] verplicht was, maar slechts in het midden heeft gelaten of tussen hen een verder gaande rechtsverhouding dan bevoegdheid tot inning bestond. Daarbuiten is op zichzelf juist dat, mede met het oog op het restitutierisico, terughoudendheid op haar plaats is bij toewijzing van een geldvordering in kort geding, zodat verzwaarde eisen aan de motivering van een toewijzend vonnis dienen te worden gesteld (hiervoor 3.4). Nu echter duidelijk is dat BBZ tot betaling aan [verweerster] verplicht is, is wat mij betreft aan deze motiveringsplicht voldaan; niet vereist is dat het hof ook de verder gaande vraag beantwoordt of (ook) een huurovereenkomst of andere rechtsverhouding tot stand is gekomen.

Onderdeel 2: zou een beroep op art. 7:230a BW BBZ hebben kunnen baten?

3.14

Onderdeel 2keert zich tegen de beoordeling door het hof van grief 4 in het incidenteel appel in rov. 3.6.1. Het hof heeft in dit verband overwogen dat BBZ zich beroept op ontruimingsbescherming ex art. 7:230a BW, in die zin dat BBZ zich op het standpunt stelt dat zij niet zonder recht of titel op de onroerende zaak verblijft omdat zij zich op ontruimingsbescherming kan beroepen.^[28]Het hof heeft echter uit de eigen stelling van BBZ, dat zij niet in een rechts- of huurverhouding tot [verweerster] staat, afgeleid dat zij dus zonder recht of titel jegens [verweerster] op de onroerende zaak verblijft, zodat de ontruimingsbescherming van art. 7:230a BW haar niet kan baten. Vervolgens heeft het hof in navolging van de voorzieningenrechter geoordeeld dat BBZ een vergoeding verschuldigd is aan [verweerster] voor gebruik van de onroerende zaak na 13 april 2015 (rov. 3.6.2.). Het subonderdeel betoogt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, omdat het heeft miskend dat de ontruiming van de onroerende zaak niet door [verweerster], met wie BBZ niet in een contractuele relatie staat, dient te worden aangezegd, maar door de curator. Nu de curator BBZ nog
de factohuurgenot verschaft, kan de procedure ex art. 7:230a BW BBZ dus wel degelijk baten, en dan in het bijzonder het verzoek tot vaststelling van een redelijke huur, aldus het onderdeel.

3.15

[verweerster] heeft als verweer aangevoerd dat de klacht er vanuit gaat dat BBZ een beroep kan doen op de bescherming tegen ontruiming geboden door art. 7:230a BW, maar dat dit geen verschil maakt voor de beantwoording van de vraag of BBZ jegens [verweerster] een gebruiksvergoeding verschuldigd is.^[29]In dit verband acht [verweerster] van belang dat het hof erop heeft gewezen dat BBZ zich zelf op het standpunt heeft gesteld dat de huurovereenkomst op 13 april 2015 is geëindigd en dat [verweerster] deze niet heeft voorgezet. Uit deze stellingen, van de juistheid waarvan het hof veronderstellenderwijs is uitgegaan, kan, aldus nog steeds [verweerster], niets anders worden afgeleid dan dat BBZ zonder recht of titel jegens [verweerster] op de onroerende zaak verblijft en daarvoor aan [verweerster] een gebruiksvergoeding verschuldigd is; een eventueel beroep op ontruimingsbescherming jegens de curator staat daaraan niet in de weg.^[30]Bovendien staat vast dat het recht van erfpacht per 13 april 2015 is geëindigd, zodat de curator geen (zakelijk) gebruiksrecht meer heeft; daaruit volgt dat de curator niet langer nog, en dus anders dan BBZ betoogt, feitelijk een gebruiksrecht verschaft.^[31]Voor zover onderdeel 2 zo zou moeten worden gelezen dat BBZ jegens [verweerster] een beroep op ontruimingsbescherming zou kunnen doen dient deze klacht volgens [verweerster] te falen omdat deze bescherming uitsluitend tegen een verhuurder kan worden ingeroepen.^[32]

3.16

Ik meen dat deze klacht inderdaad in lijn met het zojuist weergegeven verweer dient te falen. Onderdeel 2 lijkt teveel betekenis toe te kennen aan ’s hofs formulering in rov. 3.6.1. dat een beroep op ontruimingsbescherming BBZ ‘niet kan baten’, door daartegen op te komen met een klacht die inhoudt dat BBZ wel degelijk belang kan hebben bij een beroep op ontruimingsbescherming. De klacht miskent hiermee de context waarin het hof het beroep op ontruimingsbescherming heeft beoordeeld: namelijk die van de vraag of BBZ een gebruiksvergoeding jegens [verweerster] verschuldigd is. BBZ stelt zich immers zelf op het standpunt dat zij geen huurovereenkomst of andere rechtsverhouding met [verweerster] heeft, waaruit, zoals het hof ook heeft gedaan, moet worden afgeleid dat BBZ zonder recht of titel jegens [verweerster] op de onroerende zaak verblijft. Vervolgens oordeelt het hof dat BBZ voor het gebruik van de onroerende zaak een vergoeding verschuldigd is aan [verweerster] (rov. 3.6.2.). Voor zover een beroep op ontruimingsbescherming ex art. 7:230a BW kan worden gedaan, kan deze bepaling slechts worden ingeroepen jegens de curator, als verhuurder, en niet jegens [verweerster]. In dit licht moet het oordeel van het hof, dat een beroep op art. 7:230a BW BBZ niet kan baten, als volgt worden gelezen: dit kan haar niet baten, omdat het niet tot een ander oordeel kan leiden ten aanzien van de verschuldigdheid van een gebruiksvergoeding aan [verweerster], zodat dit oordeel van de voorzieningenrechter bij het hof om die reden in stand blijft. Nu onderdeel 2 dit miskent, faalt het.

Onderdeel 3: is het hof ten onrechte voorbijgegaan aan stelling BBZ omtrent BTW?

3.17

Ten slotte klaagt
onderdeel 3van het middel dat het hof ten onrechte in rov. 3.8. heeft geoordeeld dat BBZ de hoogte van de vorderingen van [verweerster] “voor het overige” niet heeft betwist. Het hof zou daarmee zijn voorbijgegaan aan de onweersproken stelling^[33]van BBZ dat de huurprijs is belast met BTW en dat over een vergoeding geen BTW dient te worden betaald, zodat de vordering van [verweerster] met het bedrag van de BTW diende te worden verlaagd.

3.18

BBZ heeft deze stelling ingenomen als onderdeel van grief 3 in het principaal appel, waarin zij met verschillende klachten is opgekomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat BBZ aan [verweerster] een gebruiksvergoeding verschuldigd is. Een van die klachten is dat de voorzieningenrechter bij de vaststelling van de vergoeding niet had mogen aansluiten bij de voordien geldende huurprijs, enerzijds in het licht van een door BBZ overgelegd taxatierapport waaruit blijkt dat die huurprijs te hoog was en anderzijds omdat over een vergoeding, anders dan over huurpenningen, geen BTW betaald kan worden, terwijl de BTW-component wel in de hoogte van de vergoeding is meegenomen.

3.19

[verweerster] heeft er in haar verweer op gewezen dat BBZ deze stelling ongemotiveerd in haar memorie van grieven heeft betrokken, maar dat [verweerster] daar in haar memorie van antwoord tegenover heeft gesteld dat in deze procedure slechts een vergoeding wordt uitgekeerd en dat in de bodemzaak uiteindelijk zal blijken of en welke vergoeding BBZ aan [verweerster] verschuldigd is. Het hof heeft beslist dat BBZ voor de periode tot 13 april 2015 huur verschuldigd is, waarover, zo staat tussen partijen vast, BTW verschuldigd is.^[34]Voor de periode hierna heeft het hof in het midden gelaten of [verweerster] aanspraak kan maken op huur, omdat BBZ in ieder geval een gebruiksvergoeding verschuldigd is. Volgens [verweerster] dient in de bodemzaak te worden uitgemaakt of er ook na 13 april 2015 sprake was van een huurcontract, zoals [verweerster] meent. Daarnaast mist de klacht volgens [verweerster] belang,^[35]omdat de vraag of BTW verschuldigd is niet afhangt van de vraag of BBZ huur betaalt aan [verweerster]. Voor de heffing van BTW zou doorslaggevend zijn of het prestaties betreft die de ondernemer tegen vergoeding verricht.^[36]Volgens [verweerster] is aannemelijk dat de Belastingdienst tot het oordeel zal komen dat [verweerster] over de ontvangen bedragen BTW verschuldigd zal zijn.

3.2

Bij repliek van 8 juli 2016 heeft BBZ aangevoerd dat dit laatste argument van [verweerster] neerkomt op een ongeoorloofd novum; daarnaast is de ex art. 7:225 BW Pro door een gewezen huurder aan de verhuurder te betalen schadevergoeding niet onderworpen aan BTW-heffing, temeer^[37]omdat niet [verweerster], maar de curator BBZ nog steeds feitelijk het huurgenot verschaft, aldus de repliek. [verweerster] heeft daarop in haar dupliek aangevoerd dat BBZ niet heeft onderbouwd waarom een vergoeding, in tegenstelling tot huur, niet BTW-belast zou zijn.^[38]

3.21

Met deze stelling is BBZ dus opgekomen tegen toekenning door de voorzieningenrechter van een gebruiksvergoeding ter hoogte van de geldende huurprijs. Nu het hof in rov. 3.5., zoals hiervoor in 3.9 en 3.19 is besproken, heeft geoordeeld dat voor de periode tot 13 april 2015 geen gebruiksvergoeding maar de huurpenningen betaald dienen te worden, was de stelling over de BTW-component voor dit oordeel niet langer relevant en hoefde het hof haar dus niet in zijn beoordeling te betrekken. In zoverre faalt daarom deze in onderdeel 3 neergelegde klacht.

3.22

Voor het oordeel over de periode vanaf 13 april 2015 (rov. 3.6.) geldt dat het hof BBZ in het licht van haar eigen verweer dat zij niet in een rechts- of huurverhouding tot [verweerster] stond, en dus zonder recht of titel op de onroerende zaak verbleef, heeft veroordeeld tot het betalen van een gebruiksvergoeding. Het hof heeft vervolgens een vergoeding ter hoogte van de huurprijs toegekend en daarbij in het midden gelaten of deze vergoeding rechtstreeks op art. 7:225 BW Pro kon worden gebaseerd, dan wel analoog aan die bepaling kon worden toegekend, dan wel op de voet van art. 6:212 BW Pro en het arrest van Uw Raad inzake
Credit Suisse/Subway.^[39]BBZ klaagt dat over een dergelijke vergoeding geen BTW dient te worden betaald en dat deze stelling ten onrechte door het hof niet in zijn beoordeling is betrokken.

3.23

De stelling dat een dergelijke vergoeding niet BTW-belast kan zijn, is echter niet nader door BBZ onderbouwd, terwijl het wel op de weg van BBZ had gelegen haar standpunt op dit punt nader toe te lichten. Of een dergelijke vergoeding al of niet onder het geldende BTW-regime valt, is immers afhankelijk van de definitie die binnen dit regime voor ‘verhuur’ wordt gehanteerd. Dit vereist in ieder geval een nader onderzoek naar het karakter van de rechtsverhouding die vanaf 13 april 2015 bestaat en het antwoord op de vraag of deze ook volgens de voor het BTW-regime geldende definitie als verhuur kan worden aangemerkt.^[40]Tussen partijen is nu juist het twistpunt of na 13 april 2015 sprake was van een rechtsverhouding die als verhuur kan worden gezien: [verweerster] stelt zich immers op het standpunt dat de huur nadien is voortgezet (rov. 3.6.1.). Overigens heeft [verweerster] aangevoerd dat ook wanneer geen sprake is van huur, de vergoeding toch BTW-belast zou kunnen zijn.^[41]Het hof heeft niet uitdrukkelijk vastgesteld of sprake was van een (voortgezette) huurovereenkomst of een andere rechtsverhouding, maar heeft geoordeeld dat uit de eigen stellingen van BBZ in ieder geval voortvloeit dat zij een gebruiksvergoeding verschuldigd is (rov. 3.6.2.). Zonder nader onderzoek naar de precieze rechtsverhouding tussen partijen vanaf deze datum, waarvoor het kort geding zich zoals reeds in 3.12 is besproken niet leent, is niet vast te stellen of een door BBZ te betalen vergoeding als huur heeft te gelden in de zin van het BTW-regime, dan wel anderszins met BTW is belast. De memorie van grieven waarin BBZ de bewuste stelling heeft ingenomen bevat geen nadere toelichting op dit punt.

3.24

Het hof kon deze stelling wat mij betreft daarom in het onderhavige kort geding verder buiten beschouwing laten. Zoals [verweerster] aanvoert in de schriftelijke toelichting bij haar verweer (randnummer 4.5), dient in de bodemprocedure te worden uitgemaakt op welke van deze rechtsgronden BBZ aan [verweerster] betaling is verschuldigd voor de periode vanaf 13 april 2015, waarbij ook aan de orde kan komen in hoeverre bij de vaststelling van de uiteindelijke vergoeding rekening moet worden gehouden met de verschuldigdheid van BTW. Ook ten aanzien van het oordeel over de periode vanaf 13 april 2015 faalt daarom de in onderdeel 3 vervatte klacht.

3.25

Daarmee falen alle tegen het bestreden arrest geformuleerde klachten.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Bevoegdheid tot incasso huurpenningen na faillissement erfpachter en einde erfpacht