ECLI:NL:PHR:2017:425

Conclusie

Zaaknr: 16/02406

mr. L.A.D. Keus

Zitting: 12 mei 2017

Conclusie inzake:

Veolia Transport Limburg B.V.

(hierna: Veolia)

eiseres tot cassatie

advocaat: mr. F.E. Vermeulen

tegen

de provincie Limburg

(hierna: de Provincie)

verweerster in cassatie

advocaat: mr. M.W. Scheltema

In deze zaak vordert Veolia van de Provincie betaling van een vergoeding van de kosten voor het in stand houden van NS-kaartautomaten over de jaren 2009-2011. Voor die vordering is beslissend of in de Brede Doeluitkering verkeer en vervoer, die de Provincie jaarlijks van het Rijk ontvangt, voor dit doel gelden zijn opgenomen. In cassatie speelt de vraag of de regelgeving op basis waarvan deze uitkering wordt gegeven, als recht in de zin van art. 79 lid 1 sub b RO Pro kwalificeert, of de uitleg van deze regelgeving door het hof juist dan wel begrijpelijk is en of het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door deze regelgeving aan zijn oordeel ten grondslag te leggen.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de navolgende feiten worden uitgegaan^[1]:

(i) Veolia is tot en met 2016 de concessiehouder inzake het vervoer per trein op de zogenoemde Maaslijn en de Heuvellandlijn. Aan de concessieverlening liggen twee concessieovereenkomsten ten grondslag, die betreffende Noord- en Midden-Limburg en de Maaslijn en die betreffende Zuid-Limburg en de Heuvellandlijn. Deze overeenkomsten zijn gelijkluidend (hierna: de Overeenkomst)^[2].

(ii) Op grond van de Overeenkomst, gelezen in samenhang met de
“Specifieke overeenkomst NS vervoerbewijzen regionale treindiensten in Limburg”tussen Veolia CGEA Transport Nederland B.V. en NS Reizigers B.V. van december 2006 (hierna: de overeenkomst terzake vervoersbewijzen)^[3], is Veolia verplicht de NS-kaartautomaten beschikbaar en bedrijfsklaar te houden. De Provincie betaalt op haar beurt Veolia hiervoor een bedrag dat zij van de minister van Verkeer en Waterstaat (hierna: de minister, ook waar het inmiddels de minister van Infrastructuur en Milieu betreft) daartoe ontvangt.

(iii) De Provincie heeft vanaf 2009, ondanks herhaalde aanmaning door Veolia, geen vergoeding voor het in stand houden van de NS-kaartautomaten meer betaald.

(iv) Hoofdstuk III van de Overeenkomst gaat over de bekostiging van het vervoer. De volgende bepalingen zijn relevant.

“Afdeling IIIa Bijdragen aan het uitvoeren van de Vervoersmodaliteiten

III. 1 Algemeen

III.1.1 Gedurende de Concessieperiode heeft de Concessiehouder jegens de Concessieverlener aanspraak op financiële bijdragen die strekken tot (i) bestrijding van de financiële tekorten van het verrichten van de Vervoermodaliteiten (...) en (ii) tot bevordering van de kwaliteit van dat vervoer. (...).

III.1.2 Bij de in het eerste artikellid onder (i) en (ii) bedoelde financiële bijdragen (...) is de Concessieverlener te allen tijde gebonden aan het bepaalde bij en krachtens (...) de Wet Brede Doeluitkering Verkeer en Vervoer (waaronder het controleprotocol). Concessiehouder aanvaardt de hieruit voortvloeiende verplichtingen.

III.1.4 Vaststelling van de jaarlijkse financiële bijdragen vindt plaats onder het voorbehoud dat de Concessieverlener niet in enig jaar tot een hogere verlening en vaststelling van bijdragen gehouden zal zijn dan de bedragen waarop uit hoofde van de Wet brede Doeluitkering Verkeer en Vervoer (...) aanspraak bestaat. Indien de aanspraken uit hoofde van de Wet brede Doeluitkering Verkeer en Vervoer (...) in enig jaar worden verlaagd ten opzichte van de aanspraken over 2007 is Concessieverlener gerechtigd de financiële bijdragen uit hoofde van deze Concessieovereenkomst met diezelfde bedragen te verlagen (...).

Afdeling IIIb Opbrengsten, tarieven en vervoerbewijzen tot invoering OV-chipkaart

Artikel III.10 Openbaar Vervoer per Trein

III.10.2 De kosten van de Concessiehouder voor het beschikbaar stellen en bedrijfsvaardig houden van NS-kaartautomaten op stations die niet meer door de NS worden bediend, worden door de Concessieverlener vergoed tot het bedrag dat de Concessieverlener hiervoor ontvangt van de Minister van Verkeer en Waterstaat, (...).

III.10.4 Verkrijgbaarheid vervoersbewijzen en verdeling opbrengsten:

(i) voor verkoop van kaarten uit het assortiment van de NS zal de Concessiehouder een overeenkomst met de NS sluiten voor het beschikbaar stellen en bedrijfsvaardig houden van kaartautomaten van de NS op stations die niet meer door de NS worden bediend;

(...).

Afdeling IIIc Invoering OV-chipkaart

III.14.1 De Concessiehouder dient uiterlijk op 31 december 2007 de landelijke OV-chipkaart te hebben ingevoerd voor alle Vervoermodaliteiten, of zoveel eerder of later als de landelijke invoering plaatsvindt.

III.14.2 Bij het invoeren van de OV-chipkaart dient de Concessiehouder het bestaande systeem naast het systeem van de OV-chipkaart aan te houden gedurende de periode, die wordt afgesproken tussen het Ministerie van Verkeer en Waterstaat en de decentrale overheden (...).

III.14.6 De Concessiehouder is verplicht om met Concessieverlener en andere aanbieders van Openbaar Vervoer in de Provincie Limburg overleg te plegen en tot afstemming te komen over alle aspecten van de OV-chipkaart en de invoering daarvan in de provincie Limburg.”

1.2

Bij dagvaarding van 26 maart 2013 heeft Veolia de onderhavige procedure bij de rechtbank Limburg ingeleid. Daarbij heeft zij - kort samengevat - gevorderd de Provincie te veroordelen tot betaling van € 1.563.408,55 ter zake van de vergoeding voor het ter beschikking stellen van kaartautomaten in de jaren 2009-2011, vermeerderd met rente en kosten.

Zij heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de vergoeding voor het in stand houden van de NS-kaartautomaten aan de integrale invoering van de OV-chipkaart is gerelateerd. Zij stelt dat, omdat de OV-chipkaart pas in juli 2011 algemeen geldend was, de Provincie op grond van de Overeenkomst tot het betalen van een vergoeding is gehouden, althans dat de Provincie daartoe tot en met 2011 van het Rijk middelen kreeg die geenszins waren of zijn geoormerkt en die derhalve tot aan de integrale invoering van de OV-chipkaart aan haar hadden moeten worden betaald. Voorts stelt zij dat bij het aangaan van de Overeenkomst bij haar de gerechtvaardigde verwachting bestond dat de bedoelde vergoeding zo (lang) zou worden betaald. Op deze gronden vordert Veolia nakoming.

1.3

De Provincie heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen.

Zij stelt dat de gelden die zij van de minister van Verkeer en Waterstaat voor de NS-kaartautomaten ontving, geoormerkte zogenoemde
“tabel 2”-gelden zijn in het absolute deel van de Brede Doeluitkering (hierna: BDU) en dat de minister deze rijksbijdrage per 1 januari 2009 heeft beëindigd, met uitzondering van de vergoeding voor de automaten op de stations Heerlen Kissel en Eygelshoven Markt in verband met internationaal treinverkeer. De Provincie stelt dat zij op grond van de Overeenkomst of anderszins niet verplicht is zelf de instandhouding van de NS-kaartautomaten te financieren.

1.4

Nadat op 13 september 2013 een comparitie van partijen had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 mei 2014 geoordeeld dat er geen aanknopingspunten in de Overeenkomst of de overeenkomst terzake vervoersbewijzen zijn voor de stelling dat de Provincie is gehouden te vergoeden zolang de OV-chipkaart niet integraal is ingevoerd (rov. 4.1). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat uit art. III.10.2 van de Overeenkomst volgt dat de Provincie slechts een
“doorgeefluik”is en dat de brief van 1 juli 2011 van de minister, die de Provincie heeft overgelegd ter onderbouwing van haar stelling dat zij tot 2009 in de BDU-gelden een geoormerkte bijdrage ontving voor de NS-kaartautomaten van het ministerie en daarna niet meer, niet nader door Veolia is weersproken of betwist. Ook is niet gesteld of gebleken dat de Provincie blijk ervan heeft gegeven eigener beweging uit de BDU of uit eigen middelen na 1 januari 2009 een vergoeding te willen betalen, zodat ook hieruit bij Veolia niet de gerechtvaardigde verwachting heeft kunnen postvatten dat de Provincie tot dergelijke vergoeding zou overgaan (rov. 4.2). De rechtbank heeft de vorderingen van Veolia afgewezen.

1.5

Het vonnis van 28 mei 2014 is bij herstelvonnis van 11 juni 2014 nog verbeterd met betrekking tot een kennelijke fout die in cassatie niet van belang is.

1.6

Bij dagvaarding van 1 augustus 2014 is Veolia bij het hof ’s-Hertogenbosch van het (verbeterde) vonnis in hoger beroep gekomen. Zij heeft onder aanvoering van drie grieven geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 28 mei 2014 en van het herstelvonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

1.7

De Provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft tot bekrachtiging van het bestreden vonnis geconcludeerd.

1.8

Bij arrest van 19 januari 2016 heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het heeft daartoe overwogen dat uit de toelichtingen op de Regeling tot wijziging van de Uitvoeringsregeling en beleidsregel BDU verkeer en vervoer in verband met de uitkering voor 2009, 2010 en 2011 niet blijkt dat het absolute aandeel is bestemd voor vergoeding van de kosten van de NS-kaartautomaten, maar dat, integendeel, daaruit blijkt dat de absolute aandelen voor de jaren 2009 tot en met 2011 zijn bestemd voor in die toelichtingen met name genoemde andere doelen dan vergoeding van de kaartautomaten (rov. 3.11). Voorts heeft het hof overwogen dat ook niet is gebleken dat de vergoeding van de kaartautomaten is “versleuteld” in het percentuele aandeel van de BDU (rov. 3.12). Daarbij heeft het hof nog gewezen op de brieven van de directeur-generaal mobiliteit namens de minister aan de Provincie van 1 juli 2011 en 29 november 2011 (rov. 3.13 en 3.14). Ook uit de BDU-beschikkingen over de jaren 2008 tot en met 2011 blijkt volgens het hof niet dat een vergoeding voor de kosten van de NS-kaartautomaten in het absolute aandeel van de BDU is opgenomen of “versleuteld” in het percentuele aandeel van de BDU (rov. 3.15). De brief van 9 december 2009 van de directeur regionaal vervoer en veilig transport van het ministerie aan Veolia staat volgens het hof alleen, is niet in overeenstemming met de aangehaalde regelgeving en beschikking, en kan dan ook niet voor juist worden gehouden (rov. 3.17).

1.9

Veolia heeft - tijdig^[4]- cassatieberoep ingesteld. De Provincie heeft geconcludeerd tot verwerping. Veolia heeft afgezien van schriftelijke toelichting, terwijl de Provincie haar standpunt schriftelijk heeft toegelicht. Veolia heeft nog gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Veolia heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat een viertal, hierna als onderdelen aan te duiden klachten (1-4). Het eerste onderdeel is onderverdeeld in vier subonderdelen.

2.2

Onderdeel 1is gericht tegen de rov. 3.7-3.11. Daarin heeft het hof als volgt overwogen:

“3.7. De Wet BDU verkeer en vervoer, Staatsblad 2005/28 bevat regels met betrekking tot het verstrekken van een brede doeluitkering aan onder meer provincies ten behoeve van de uitvoering van een integraal verkeer- en vervoerbeleid. In artikel 5 van Pro die wet is -kort samengevat - bepaald dat de verdeling van het voor uitkeringen beschikbare bedrag en de berekening daarvan bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld.

3.8.

In het Besluit BDU verkeer en vervoer, Staatsblad 2005/173, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 11 december 2007, Staatsblad 2005/537, is bepaald:

“Artikel 4. Berekening van de uitkering

(...)

3. Bij ministeriële regeling worden nadere regels gesteld over de toepassing en de uitwerking van de structuurkenmerken en over de wijze van berekening en vaststelling van de uitkering.”

3.9.

In de Wijziging Uitvoeringsregeling en beleidsregel BDU verkeer en vervoer, zoals gewijzigd bij Regeling van 13 december 2007, nr. HDJZ/S&W/2007-1681, wordt bepaald:

“Artikel 2

1. Het percentuele aandeel, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet, van een uitkeringsontvanger is de uitkomst van de formule:

(…hof: volgt een formule waarvan een rekenfactor onderdeel uitmaakt)

(...)

3. De rekenfactor, bedoeld in het eerste lid, heeft de waarde van de onderstaande tabel.

(…hof: volgt een tabel met uitkeringontvangers met daarachter vermelde rekenfactoren; de rekenfactor voor de Provincie Limburg is 0,886)
.

Artikel 3

Het absolute aandeel, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet, van een uitkeringsontvanger, bedraagt voor de uitkeringsjaren 2008 tot en met 2010 het bij die ontvanger genoemde bedrag in de onderstaande tabel:

(...hof: volgt een lijst van uitkeringsontvangers, waaronder de Provincie Limburg, met bedragen over 2008, 2009 en 2010).
”

3.10.

In de toelichting op voormelde wijziging van de uitvoeringsregeling is opgenomen:

“De nieuwe verdeelsleutel is uitsluitend van toepassing op de berekening van het percentuele aandeel, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de wet. Daarnaast wordt voor bepaalde provincies (...) ook nog het absolute aandeel berekend. Het absolute aandeel is het bedrag dat provincies (...) ontvangen bovenop het bedrag dat zij ontvangen dat met behulp van het percentuele aandeel wordt berekend.

Het absolute aandeel bestaat uittijdelijke(onderstreping hof)
bijdragen die zijn opgenomen in de in artikel 3 opgenomen Pro tabel. De absolute tabel is alleen bedoeld voor:

Bestaande en nieuwe afspraken met een tijdelijk karakter waarvoor al dan niet tijdelijk extra geld aan het voor het totaal van de uitkeringen beschikbare bedrag wordt toegevoegd;

Nieuwe afspraken met een structureel karakter die in afwachting van een periodieke herziening van de rekenfactor tijdelijk via de absolute tabel worden verrekend. Bij herziening van de rekenfactor worden deze bedragen van de absolute tabel versleuteld in het percentuele aandeel.

In het uitkeringsjaar 2008 wordt de absolute component gevormddoor tijdelijke bedragen in verband met de invoering van de chipkaart, toegankelijkheid en kaartautomaten(onderstreping hof)
.”

3.11.

Uit de toelichtingen op de Regeling tot wijziging van de Uitvoeringsregeling en beleidsregel BDU verkeer en vervoer in verband met de uitkering voor 2009, 2010 en 2011 blijkt niet dat het absolute aandeel is bestemd voor vergoeding van de kosten van de NS-kaartautomaten. Integendeel: uit de toelichtingen blijkt dat de absolute aandelen voor de jaren 2009 tot en met 2011 zijn bestemd voor andere, in die toelichtingen met name genoemde doelen dan vergoeding van de kaartautomaten.”

2.3

Subonderdeel 1.1klaagt dat het oordeel van het hof in de rov. 3.7-3.11 dat de Provincie (over de jaren 2009-2011) geen vergoeding heeft ontvangen voor de instandhouding van de NS-kaartautomaten is gebaseerd op een onjuiste uitleg van het Besluit van 16 maart 2005 tot vaststelling van regels omtrent de verstrekking, berekening en verantwoording van de brede doeluitkering verkeer en vervoer^[5](hierna: Besluit BDU verkeer en vervoer) en van de daarop gebaseerde Uitvoeringsregelingen inclusief de toelichtingen daarop. Deze regelingen vormen recht in de zin van art. 79 RO Pro. Het gaat hier om naar buiten werkende, tot een ieder gerichte algemene regelingen, welke zijn uitgegaan van een openbaar gezag dat de bevoegdheid daartoe aan de wet ontleent. Het Besluit BDU verkeer en vervoer is een algemene maatregel van bestuur (hierna: amvb) met een grondslag in art. 5 lid 1 van Pro de Wet van 23 december 2004, houdende regels met betrekking tot het verstrekken van een brede doeluitkering aan provincies en regionaal openbare lichamen ten behoeve van de uitvoering van een integraal verkeer- en vervoerbeleid^[6](hierna: Wet BDU verkeer en vervoer). In deze amvb wordt in art. 4 lid 3 wat Pro betreft de wijze van berekening en vaststelling van de uitkering bepaald dat nadere regels worden gesteld bij ministeriële regeling, de jaarlijks vastgestelde Uitvoeringsregelingen. Uit het voorgaande blijkt, aldus het subonderdeel, dat de Uitvoeringsregelingen berusten op indirecte delegatie op basis van de Wet BDU verkeer en vervoer.

2.4

Het subonderdeel bevat geen zelfstandige klacht, maar vormt een inleiding op de klacht van subonderdeel 1.2, dat voortbouwt op het betoog dat het Besluit BDU verkeer en vervoer en de Uitvoeringsregelingen met inbegrip van de daarop gegeven toelichtingen recht in de zin van art. 79 RO Pro vormen. Dat betoog, dat op zichzelf niet tot cassatie kan leiden, acht ik overigens juist.

2.5

Het Besluit BDU verkeer en vervoer en de op grond daarvan jaarlijks vastgestelde (gewijzigde) Uitvoeringsregelingen vormen inderdaad recht in de zin van art. 79 lid 1 sub b RO Pro. Het zijn algemeen verbindende voorschriften, gegeven op grond van een bevoegdheid ontleend aan een wet in formele zin^[7]. Het Besluit BDU verkeer en vervoer steunt op art. 5 Wet Pro BDU verkeer en vervoer, terwijl de ministeriële regelingen hun grondslag vinden in art. 4 lid 3 Besluit Pro BDU verkeer en vervoer. Voorts zijn het Besluit BDU verkeer en vervoer en de op grond daarvan jaarlijks vastgestelde (gewijzigde) Uitvoeringsregelingen in het Staatsblad respectievelijk de Staatscourant afgekondigd. In tegenstelling tot wat in de schriftelijke toelichting van de Provincie (onder 3.1.5 e.v.) wordt gesteld, zijn de genoemde regelingen wel degelijk van algemene strekking. Voor een algemene, naar buiten gerichte werking is voldoende dat het voorschrift betrekking heeft op herhaalbare gevallen en is gericht tot niet geïndividualiseerde personen, ongeacht of zij voor de regelgever al dan niet kenbaar waren. Dat met name de Uitvoeringsregelingen hoofdzakelijk zijn gericht tot de daarin genoemde publiekrechtelijke rechtspersonen (de concessieverlenende instanties, waaronder alle provincies), kan daaraan niet afdoen^[8]. Het Besluit en de Uitvoeringsregelingen geven regels voor (onder meer) de verstrekking, berekening en verantwoording van de BDU verkeer en vervoer en doen voor de daarin genoemde publiekrechtelijke rechtspersonen (algemene, doch in vergelijking met de Wet BDU verkeer en vervoer nader uitgewerkte) aanspraken ontstaan. Ze bevatten - eveneens anders dan in de schriftelijke toelichting van de Provincie wordt gesteld - geen (althans nauwelijks^[9]) beleidsregels, die instructies bevatten voor het te volgen beleid bij de uitoefening van reeds bestaande (eigen) bevoegdheden in concrete gevallen. Op grond van de Wet, het Besluit BDU verkeer en vervoer en de voor die jaren geldende Uitvoeringsregelingen werden de BDU-gelden in de jaren 2008-2011 bij beschikking toegekend^[10].

2.6

Subonderdeel 1.2klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het Besluit BDU verkeer en vervoer en de Uitvoeringsregelingen voor de jaren 2008, 2009, 2010 en 2011. Uit de toelichting op de Uitvoeringsregeling voor het jaar 2008 blijkt dat een deel van de absolute component wordt gevormd door een bijdrage voor de invoering van de OV-chipkaart, waaronder een vergoeding voor de instandhouding van de NS-kaartautomaten dient te worden begrepen. In de toelichting op de Uitvoeringsregeling voor de jaren 2009, 2010 en 2011 staat niet met zo veel woorden dat een bijdrage is opgenomen voor de invoering van de OV-chipkaart. Op basis hiervan komt het hof, nog steeds volgens het subonderdeel, ten onrechte tot zijn oordeel dat de Provincie geen bijdrage heeft ontvangen voor de invoering van de OV-chipkaart. Immers, uit de toelichtingen op de Uitvoeringsregeling voor de jaren 2009, 2010 en 2011 blijkt dat het absolute deel allereerst is gewijzigd door wijziging van het prijspeil en ten tweede doordat middelen worden toegevoegd voor nieuwe bestedingsdoeleinden.

2.7

Het subonderdeel wijst - meer precies - erop dat in de toelichting op de Uitvoeringsregeling voor 2009^[11](p. 3) is opgenomen dat de daarbij in de Uitvoeringsregeling en beleidsregel BDU verkeer en vervoer aangebrachte wijzigingen, voor zover hier relevant, bestaan uit de wijziging van de absolute aandelen bedoeld in art. 5 lid 2 Wet Pro BDU verkeer en vervoer, en dat die absolute aandelen zijn gewijzigd door toepassing van indexatie en door een
toevoegingvan bedragen aan de middelen van de BDU voor andere doeleinden. Voor de Uitvoeringsregeling van 2010^[12]geldt volgens het subonderdeel hetzelfde, terwijl voor de Uitvoeringsregeling van 2011^[13]geldt dat daarin alleen sprake is van wijziging van de absolute aandelen door toevoegingen aan de middelen van de BDU.

Volgens het subonderdeel kan uit die toelichtingen op de Uitvoeringsregelingen voor 2009-2011 niet worden afgeleid dat vanaf 2009 niet meer door de minister aan de Provincie is betaald voor de invoering van de OV-chipkaart, waaronder begrepen de vergoeding voor het in stand houden van de NS-kaartautomaten. In de Uitvoeringsregeling voor 2008^[14]was deze vergoeding immers - zoals blijkt uit (de hierboven onder 2.2 weergegeven) rov. 3.10, waarin het hof de toelichting op die regeling heeft geciteerd - in de absolute component opgenomen. Veeleer volgt, nog steeds volgens het subonderdeel, uit de toelichtingen voor de jaren 2008-2011 het tegendeel: handhaving van het in het voorafgaande jaar in de Uitvoeringsregeling vastgestelde absolute aandeel en het bestedingsdoel daarvan met voor de jaren 2009 en 2010 een correctie voor inflatie en (ook voor 2011) aanvulling met bedragen voor andere doeleinden.

2.8

Subonderdeel 1.3voegt aan het voorgaande toe dat de door subonderdeel 1.2 bepleite uitleg van de toelichting op de Uitvoeringsregelingen voor de jaren 2009-2011 eveneens in lijn is met de brief van 9 mei 2005 van het ministerie aan de Provincie, waarin is vermeld:

“(...) kaartautomaten: tot de volledige implementatie van de chipkaart in het spoorvervoer van NS stelt V&W financiële middelen ter beschikking voor de huur van NS-kaartautomaten: een vast bedrag per automaat (€ 21.350 excl. BTW p.p. 2004) en een variabel bedrag per kaartje (€ 0,13 excl. BTW p.p. 2014). De huur van stempelautomaten van NS en eventuele andere kosten dienen de decentrale overheden te financieren uit de Rijksbijdrage. (...)”

En met de brief van 9 december 2009^[15]van het ministerie aan Veolia, waarin is vermeld:

“Het Ministerie van Verkeer en Water stelt de provincie Limburg als zijnde OV- autoriteit een Brede Doeluitkering (BDU) beschikbaar voor de financiering van het openbaar vervoer in haar regio. Onderdeel van deze uitkering is de financiering voor het beschikbaar stellen en bedrijfsvaardig houden van de NS-kaartautomaten op de stations die Veolia Transport Limburg B.V. voor haar diensten gebruikt. Ook voor de BDU voor het jaar 2010 zal dit het geval zijn. Uw stelling dat het Ministerie van Verkeer en Waterstaat de vergoeding voor het gebruik van de kaartautomaten in 2010 niet meer aan de provincie Limburg zal verstrekken is niet correct. Of de provincie Limburg de ontvangen gelden ook verstrekt aan Veolia Transport Limburg B.V. is aan de provincie, daarin kan het Ministerie niet treden.”

2.9

Subonderdeel 1.4voegt aan de voorgaande subonderdelen voorts toe dat de door het hof in de rov. 3.13 en 3.14 vermelde brieven van 1 juli 2011 en 29 november 2011 aan het voorgaande niet afdoen, nu de minister zijn standpunt achteraf herziet en een nadere duiding van de (toelichting op de) Uitvoeringsregelingen niet ertoe kan leiden dat daaraan alsnog een andere inhoud wordt toegekend dan uit de tekst en toelichting ervan volgt en die wordt ondersteund door contemporaine correspondentie met het ministerie.

2.1

Ten behoeve van de vaststelling of de Provincie op grond van art. III.10.2 van de Overeenkomst was gehouden om over de jaren 2009-2011 een vergoeding voor de instandhouding van de NS-kaartautomaten aan Veolia te betalen, heeft het hof in rov. 3.7-3.11 de Wet en het Besluit BDU verkeer en vervoer en met name de daarop gebaseerde Uitvoeringsregelingen (de regelgeving waarop de BDU-beschikkingen over de betrokken jaren waren gebaseerd) uitgelegd. Daarbij is het hof ervan uitgegaan dat de Provincie hier als
“doorgeefluik”moet worden beschouwd (zie de door het hof in (de tweede) rov. (met het nummer) 3.2.3 weergegeven overweging van de rechtbank en rov. 3.21, in cassatie niet bestreden), in die zin dat de Provincie slechts was gehouden de gelden die zij voor dit doel van het Rijk ontving, aan Veolia door te betalen. De uitleg die het hof aan de genoemde regelgeving heeft gegeven om te bepalen of een vergoeding voor de kosten van de NS-kaartautomaten al dan niet onderdeel vormde van de gelden die de Provincie van het Rijk ontving, kan, mede gelet op hetgeen hiervóór onder 2.5 reeds aan de orde kwam, in cassatie op zijn juistheid worden getoetst.

2.11

Het hof heeft in rov. 3.11 geoordeeld dat uit de toelichtingen op de Regeling tot wijziging van de Uitvoeringsregeling en beleidsregel BDU verkeer en vervoer in verband met de uitkering voor 2009, 2010 en 2011 niet blijkt dat het absolute aandeel is bestemd voor vergoeding van de kosten van de NS-kaartautomaten, maar dat, integendeel, uit die toelichtingen blijkt dat de absolute aandelen voor de jaren 2009 tot en met 2011 zijn bestemd voor in die toelichtingen met name genoemde andere doelen dan vergoeding van de kaartautomaten.

2.12

In de toelichting van de Uitvoeringsregeling voor 2008 (p. 3, Onderdeel B) zijn enkele algemene regels opgenomen over het absolute aandeel. Het hof heeft deze in rov. 3.10 geciteerd. Uit die regels blijkt duidelijk dat het absolute aandeel betrekking heeft op gelden die slechts
tijdelijkworden toegekend. Derhalve kan niet op voorhand ervan worden uitgegaan dat dergelijke, tijdelijk toegekende gelden ook in het jaar of de jaren die op het jaar van eerste toekenning volgen, wederom worden toegekend, ook niet in het geval dat de toelichting op de uitvoeringsregeling voor een opvolgend jaar over de desbetreffende vergoeding zwijgt.

Over de periode waarvoor Uitvoeringsregelingen zijn vastgesteld, althans tussen 2005 en 2015, blijkt bovendien dat zich met betrekking tot de aan de Provincie (Limburg) in het absolute aandeel toegekende gelden sterke fluctuaties hebben voorgedaan, naar boven zowel als naar beneden^[16]. Steeds echter vermeldt de toelichting bij de betrokken Uitvoeringsregeling dat de wijziging het gevolg is van (indexatie en) een
“toevoeging(van extra gelden)
aan de middelen”. Bij een daling van het absolute aandeel kan de wijziging ten opzichte van het voorgaande jaar uiteraard niet slechts door (indexatie en) een
“toevoeging aan de middelen”worden verklaard, en moet dus tevens sprake zijn geweest van het tot een einde komen van de toekenning van een of meer van de in het voorgaande jaar wél toegekende vergoedingen.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat reeds uit de toelichtingen op de Uitvoeringsregelingen voor 2009, 2010 en 2011, volgens welke de wijzigingen van het absolute aandeel voor die jaren van (indexatie en) een toevoeging aan de middelen het gevolg zijn, blijkt dat de vergoeding voor het in stand houden van de NS-kaartautomaten ook in die jaren in het absolute aandeel was opgenomen, mist het subonderdeel derhalve doel.

2.13

Op zichzelf zou het voor de hand liggen dat in de regeling waarin de gelden worden toegekend, wordt aangegeven voor welke periode die toekenning geldt. Uit de (toelichtingen op de) Uitvoeringsregelingen blijkt echter dat niet steeds duidelijk wordt aangegeven voor welke periode de in dat jaar gedane
“toevoeging aan de middelen”heeft te gelden. Slechts nu en dan blijkt uit de bij de betreffende Uitvoeringsregeling opgenomen toelichting, of uit de onderliggende stukken, dat het gaat om een
“eenmalige impuls”(2009, p. 3, ad b) of dat het juist een toevoeging betreft voor een project dat beoogt een bepaalde voorziening
“de komende drie jaar te stimuleren”(2011, p. 2, ad d), of een toevoeging voor een project dat loopt
“vanaf 2008 tot en met 2011”en waarvoor
“komende jaren in totaal € 100 mln ter beschikking (is) gesteld”(2009, ad c, en
Kamerstukken II2007/08, 31 305, nr. 53, p. 1), of dat sprake is van afspraken die zullen leiden tot aanpassing van de bedragen
“voor de jaren 2010 en 2011”(2009, ad c).

Indien over de periode waarvoor de toevoeging geldt, niets is opgenomen, moet - in verband met het tijdelijke karakter van de in het absolute aandeel opgenomen gelden - mijns inziens echter in beginsel ervan worden uitgegaan dat de vergoeding slechts is toegekend voor het jaar waarvoor de Uitvoeringsregeling heeft gegolden.

2.14

In het geval van de vergoeding voor het in stand houden van de NS-kaartautomaten, wordt dit uitgangspunt ondersteund door het feit dat ten tijde van de vaststelling van de Uitvoeringsregeling voor 2008 de landelijke invoering van de OV-Chipkaart was gepland voor 1 januari 2009 (vergelijk het “Go-besluit OV-chipkaart”^[17]en de datum waarnaar de door het hof in de rov. 3.13 en 3.14 aangehaalde, door partijen als producties overgelegde brieven verwijzen). Ten tijde van de vaststelling van de Uitvoeringsregeling voor 2008 zal dus (nog) niet zijn besloten over de toekenning van een vergoeding voor een langere termijn dan tot 1 januari 2009. In de toelichting bij de Uitvoeringsregeling voor 2008 (p. 3, Onderdeel B, laatste alinea) wordt dan ook niet méér gemeld dan dat
“in het uitkeringsjaar 2008”de absolute component wordt gevormd door tijdelijke bedragen in verband met de invoering van de chipkaart, toegankelijkheid en kaartautomaten.

Daarbij komt dat uit de toelichtingen op de Uitvoeringsregelingen voor 2006^[18](p. 3) en 2007^[19](p. 2) blijkt dat in die eerdere regelingen expliciet melding werd gemaakt van het feit dat bij de vaststelling van de absolute aandelen rekening werd gehouden met
“het opschuiven van de invoeringsdatum van de chipkaart van 1 juli 2006 naar 1 januari 2007”respectievelijk met
“de OV-chipkaart”.

2.15

De uitleg die het hof aan het Besluit BDU verkeer en vervoer en de Uitvoeringsregelingen voor de jaren 2008, 2009, 2010 en 2011 heeft gegeven, acht ik daarom juist. Hierop stuit subonderdeel 1.2 af.

2.16

De door subonderdeel 1.3 genoemde brieven van 9 mei 2005 en 9 december 2009 kunnen aan de in het voorgaande voor juist gehouden uitleg niet afdoen. Dergelijke brieven zijn op zichzelf niet bepalend voor de beantwoording van de vraag welke de inhoud van de regelgeving is en hoe deze moet worden uitgelegd. Wat betreft de brief van 9 mei 2005 geldt bovendien dat deze brief niet zonder meer als in strijd met de voorgaande uitleg kan worden beschouwd. Wat betreft de brief van 9 december 2009 geldt dat deze van later datum is dan de Uitvoeringsregeling voor 2009, waarmee de hier aan de orde zijnde vergoeding volgens bovenstaande uitleg is beëindigd. Over deze brief heeft het hof overigens in - de in cassatie niet met zoveel woorden bestreden - rov. 3.17 het volgende overwogen:

“Voormelde brief staat alleen en is niet in overeenstemming met de hierboven aangehaalde regelgeving en beschikking. De inhoud van de brief van 9 december 2009 kan dan ook niet voor juist worden gehouden.”

Bovendien vindt de bestreden uitleg steun in de door het hof in de rov. 3.13 en 3.14 geciteerde brieven. Daarbij verdient nog vermelding dat de in rov. 3.13 genoemde brief van 1 juli 2011 in rov. 4.2 van het vonnis van de rechtbank uitvoeriger is geciteerd dan in het bestreden arrest en dat uit het vervolg van het door het hof opgenomen citaat blijkt dat in die brief ook uitdrukkelijk is betwist dat de betrokken gelden structureel aan tabel 1 van de BDU zouden zijn toegevoegd:

“Het spijt mij dat in de communicatie verwarring is ontstaan als zouden bedragen die via tabel 2 beschikbaar zijn gesteld, structureel zijn toegevoegd aan tabel 1 van de BDU. Dat is niet juist.”

Op het voorgaande stuiten ook de subonderdelen 1.3 en 1.4 af. Wat betreft subonderdeel 1.4 kan nog worden opgemerkt dat met de bovenstaande uitleg aan de (toelichting op de) Uitvoeringsregelingen niet (alsnog) een andere inhoud wordt toegekend dan uit de tekst en toelichting ervan volgt.

2.17

Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.

2.18

Onderdeel 2(in de cassatiedagvaarding aangeduid als 2.1) klaagt dat indien de regelingen waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd geen recht vormen in de zin van art. 79 RO Pro, het oordeel van het hof in rov. 3.7-3.11 in ieder geval onbegrijpelijk is.

2.19

Dit onderdeel kan niet tot cassatie leiden, nu de regelingen waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd, wel degelijk recht in de zin van art. 79 lid 1 sub b RO Pro vormen, en de uitleg van deze regelingen door het hof derhalve niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.

2.2

Onderdeel 3klaagt dat het hof in elk geval in strijd met art. 24 Rv Pro buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden door zijn oordeel te baseren op de Wet BDU verkeer en vervoer, het Besluit BDU verkeer en vervoer en de Uitvoeringsregelingen voor de jaren 2008-2011 inclusief toelichting, althans in strijd met art 19 Rv Pro een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven. Door zowel Veolia als de Provincie is op deze regelingen en de daaraan door het hof gegeven uitleg geen beroep gedaan. Veolia heeft ter onderbouwing van haar tweede grief dat - kort gezegd - de rechtbank ten onrechte waarde heeft gehecht aan het onderscheid tussen “geoormerkte” en niet “geoormerkte” bedragen binnen de BDU-vergoeding, geen beroep gedaan op de hiervoor genoemde regelingen. De Provincie heeft de hiervoor genoemde (uitleg van de) toelichting op de regelingen niet aan haar verweer ten aanzien van Veolia’s tweede grief ten grondslag gelegd. Ook in eerste aanleg heeft noch Veolia noch de Provincie zich beroepen op deze regelingen ter onderbouwing van de vordering respectievelijk ter afwering van de vordering.

2.21

Waar de rechter -
in casuten behoeve van de vaststelling of de Provincie, zoals Veolia stelde, op grond van art. III.10.2 van de Overeenkomst was gehouden om over de jaren 2009-2011 een vergoeding voor de instandhouding van de NS-kaartautomaten aan Veolia te betalen (zie hiervóór onder 2.10) - een (rechts)oordeel dient te geven over de vraag of een dergelijke vergoeding van de in die jaren door het Rijk aan de Provincie beschikbaar gestelde BDU-vergoeding onderdeel vormde, staat het hem vrij de betrokken regelgeving (inclusief toelichting) daaraan ten grondslag te leggen, ook als die regelgeving niet expliciet in het partijdebat zou zijn betrokken. De rechter stelt dan het objectieve recht vast om het door partijen gestelde te kunnen beoordelen. De rechter is op grond van art. 25 Rv Pro niet slechts bevoegd, maar ook gehouden de rechtsgronden aan te vullen ten aanzien van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. De rechter is in het algemeen niet gehouden een dergelijke aanvulling vooraf met partijen te bespreken en hen in de gelegenheid te stellen op het toepasselijke recht te reageren^[20]. Van een verrassingsbeslissing was - gelet op vordering en verweer - geen sprake. Partijen zijn in het debat overigens ook niet ervan uitgegaan dat de vordering
nietop basis van de door het hof uitgelegde regelgeving moest worden beoordeeld, en hebben evenmin blijk ervan gegeven een beoordeling op deze grondslag niet te wensen. Reeds hierop stuit het onderdeel af.

2.22

Daarbij komt dat beide partijen ten aanzien van de vergoeding voor de instandhouding van de NS-kaartautomaten in de feitelijke instanties uitdrukkelijk hebben verwezen naar de BDU-uitkeringen die het Rijk aan de Provincie doet en dat de Provincie ook naar de Wet en het Besluit BDU verkeer en vervoer en de jaarlijkse Uitvoeringsregeling heeft verwezen^[21]. Ook om die reden kan niet worden gezegd dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Het onderdeel mist derhalve ook feitelijke grondslag.

2.23

Ook onderdeel 3 faalt derhalve.

2.24

Onderdeel 4klaagt dat het voorgaande te meer klemt, nu er (i) geen economische logica is waarom Veolia op eigen kosten de NS-kaartautomaten in stand zou houden bij latere invoering van de OV-chipkaart dan op 1 januari 2009, (ii) de Overeenkomst, naar Veolia begreep en mocht begrijpen, erop was gericht tot aan die invoering van de OV-chipkaart op 7 juli 2011 financiering te verschaffen, (iii) Veolia op basis van de Overeenkomst en de in subonderdeel 1.2 weergegeven gedragingen en uitlatingen van de Provincie en het ministerie gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat de Provincie ook voor de door Veolia geleverde diensten over 2009-2011 een vergoeding van het ministerie heeft ontvangen en deze zou doorbetalen aan Veolia en (iv) Veolia mede op basis van de op gezamenlijk verzoek in 2009 van het ministerie verkregen bevestiging, is voortgegaan met de instandhouding van de NS-kaartautomaten. Gelet op deze omstandigheden mag geen doorslaggevende betekenis toekomen aan het feit dat, kort gezegd, de Provincie op basis van de Overeenkomst slechts als doorgeefluik fungeert voor door haar van de minister ontvangen bedragen voor de instandhouding van de NS-kaartautomaten. In elk geval behoort, zeker gelet op de summiere betwisting door de Provincie, onzekerheid over de vraag of in de door haar vanaf 2009 ontvangen algemene bedragen nog steeds een vergoeding voor instandhouding van de NS-kaartautomaten was begrepen, volgens het onderdeel voor haar risico te komen.

2.25

Het onderdeel bouwt, blijkens zijn eigen formulering (
“Het voorgaande klemt temeer (…)”) op de voorgaande onderdelen voort. Voor zover het betrekking heeft op de onderdelen 2 en 3 kan ook dit onderdeel logischerwijs niet tot cassatie leiden.

2.26

Ten aanzien van het onder (i) en (ii) betoogde, kan voorts worden opgemerkt dat de uit de Overeenkomst, gelezen in samenhang met de overeenkomst terzake vervoersbewijzen, voortvloeiende verplichting van Veolia om de NS-kaartautomaten beschikbaar en bedrijfsklaar te houden (vgl. rov. 3.1.2 en het in cassatie vaststaande feit, hiervóór genoemd onder 1.1 sub (ii)), niet (expliciet) nader was geclausuleerd, behalve in zoverre dat Veolia bij het invoeren van de OV-chipkaart het bestaande systeem naast het systeem van de OV-chipkaart diende aan te houden gedurende de periode die werd afgesproken tussen het ministerie en de decentrale overheden (art. III.14.2 Overeenkomst). Ten aanzien van de door de Provincie aan Veolia te betalen vergoeding van de kosten voor het beschikbaar stellen en bedrijfsvaardig houden van NS-kaartautomaten - kosten die voortvloeien uit de overeenkomst terzake vervoersbewijzen, die Veolia met de NS heeft gesloten (vgl. art. III.10.4 onder (i)) - was echter bepaald dat deze (slechts) was verschuldigd tot het bedrag dat de Provincie hiervoor ontving van de minister (art. III.10.2 Overeenkomst; vergelijk ook art. III.1.4).

De door Veolia bepleite economische logica komt derhalve niet zonder meer in de Overeenkomst tot uitdrukking; veeleer lijkt daarin besloten te liggen dat de door partijen aangegane verplichtingen op dit punt qua hoogte en termijn uiteen kunnen lopen. Het hof is bovendien - in navolging van de rechtbank en in cassatie op zichzelf onbestreden - ervan uitgegaan dat de Provincie hierbij als
“doorgeefluik”moest worden beschouwd (zie de door het hof in (de tweede) rov. (met het nummer) 3.2.3 aangehaalde overweging van de rechtbank en rov. 3.21). Deze opvatting sluit aan bij de tekst van de Overeenkomst en werd bovendien niet alleen door de Provincie, maar ook door Veolia zelf gehuldigd (zie - de ook in zoverre in cassatie onbestreden - rov. 3.21). Waarom het hof aan dit feit geen (al dan niet doorslaggevende) betekenis mocht toekennen, valt niet in te zien. Evenmin valt in te zien waarom onzekerheid over de vraag of in de door haar vanaf 2009 ontvangen algemene bedragen nog steeds een vergoeding voor instandhouding van de NS-kaartautomaten was begrepen, (zonder meer) voor risico van de Provincie behoort te komen. Waarom het onderdeel ten slotte spreekt van een summiere betwisting door de Provincie, maakt het niet duidelijk. Ook overigens is niet zonder meer duidelijk wat hiermee wordt bedoeld.

In deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de uitleg die het hof aan de vergoedingsverplichting van de Provincie heeft gegeven onbegrijpelijk is met het oog op de economische logica of dat het hof had moeten oordelen dat de Overeenkomst erop was gericht tot aan de invoering van de OV-chipkaart op 7 juli 2011 financiering te verschaffen. Of de door het hof gegeven uitleg van de betreffende regelgeving juist is, wordt niet beïnvloed door de economische logica van de door Veolia gesloten overeenkomsten of door datgene waarop deze overeenkomsten zouden zijn gericht.

2.27

Bij de beoordeling van het onder (iii) betoogde, moet - de in cassatie evenmin bestreden - rov. 3.22 worden betrokken, waarin het hof heeft geoordeeld dat niet kan worden geconcludeerd dat de Provincie de door Veolia gestelde gerechtvaardigde verwachting heeft gewekt dat bij het aangaan van de Overeenkomst de vergoeding tot de integrale invoering van de OV-chipkaart zou worden betaald, nu Veolia desgevraagd bij pleidooi heeft verklaard dat uitlatingen of toezeggingen van de minister niet bij Veolia bekend waren. Reeds hierom kan het onderdeel op dit punt niet slagen.

Het onder (iv) betoogde ligt in het verlengde van het onder (iii) betoogde, en moet derhalve het lot van dat eerdere betoog delen.

2.28

Ook onderdeel 4 faalt dus.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beoordeling vergoeding kosten NS-kaartautomaten in concessie openbaar vervoer Limburg