ECLI:NL:PHR:2017:433

Conclusie

Nr. 16/03645

Zitting: 9 mei 2017

Mr. F.W. Bleichrodt

Conclusie inzake:

[verdachte]

Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 17 december 2015 de verdachte wegens 1 primair en 2. telkens opleverende “diefstal” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro en met bewaring ten behoeve van de rechthebbende van in beslag genomen voorwerpen, zoals in het arrest omschreven.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. F.P. Slewe, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelbehelst de klacht dat het hof de bewezenverklaring ten onrechte heeft doen steunen op bewijsmiddelen waarvan de inhoud niet in het arrest is opgenomen.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij omstreeks 15 oktober 2014 te Amsterdam, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen één fiets, merk Gazelle, toebehorende aan een tot op heden onbekend gebleven persoon, in elk geval aan een ander dan aan verdachte.”

5. Voorts is ten laste van de verdachte onder 2 bewezen verklaard dat:

“hij omstreeks 15 oktober 2014 te Amsterdam, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen één fietskoplamp, toebehorende aan een tot op heden onbekend gebleven persoon, in elk geval aan een ander dan aan verdachte.”

6. De aanvulling met bewijsmiddelen (“aanvulling verkort arrest”) houdt ten aanzien van de bewijsmiddelen waarop deze bewezenverklaringen steunen het volgende in:

“Het hof neemt over bewijsmiddel 2 uit het proces-verbaal dat één geheel uitmaakt met de aantekening van het mondeling vonnis waarvan beroep van 24 februari 2015 van de politierechter in de rechtbank Amsterdam, met dien verstande dat het volledige nummer van het proces-verbaal is: PL1300-2014252363-5.

Het hof bezigt voorts tot het bewijs de bevindingen van de verbalisant zoals gedurende het verhoor van de verdachte medegedeeld, in het proces-verbaal van verhoor met nummer PL1300-2014252363-9 van 15 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als relaas van de verbalisant (op blad 4 van het proces-verbaal):

Gisteren heb je (het hof begrijpt: de verdachte) bij je aanhouding gezegd: “Jullie kunnen niets maken. (...) Ik heb geen werk. Ik ben crimineel, ik moet dit doen.””

7. Deze aanvulling met bewijsmiddelen bevat daarnaast de volgende “bewijsoverwegingen”:

“De hiervoor vermelde bewijsmiddelen zijn - ook in hun onderdelen - telkens gebezigd tot het bewijs van het feit of de feiten, waarop zij blijkens hun inhoud uitdrukkelijk betrekking hebben.

Het hof heeft geen reden aan de juistheid van hetgeen door de politie in de bewijsmiddelen is gerelateerd te twijfelen.”

8. Het door het hof in de aanvulling met bewijsmiddelen genoemde proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer 2014252363-5 van 15 oktober 2014, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (niet genummerd).

Dit proces-verbaal houdt onder meer in als verklaring van voornoemde verbalisanten, zakelijk weergegeven:

Op 14 oktober 2014 omstreeks 23:40 uur bevonden wij ons op de openbare weg de Torensteeg te Amsterdam. Daar zag ik, [verbalisant 2], een persoon fietsen over de Torensteeg in de richting van de Spuistraat. Ik herkende deze persoon ambtshalve van naam en gezicht als de mij bekende [verdachte]. Hij gaf later volledig op te zijn genaamd [verdachte].

Wij zagen dat [verdachte] op een fiets reed, rood van kleur welke later bleek te zijn een fiets van het merk Cortina Type Tweed en voorzien van het framenunmer [001]. Wij zagen dat [verdachte] zijn weg vervolgde over de Nieuwezijds Voorburgwal richting het Centraal Station. Wij zagen dat [verdachte] stopte ter hoogte van de Nieuwezijds Kolk. Wij zagen dat hij stopte bij een fietsenstalling op de hoek Nieuwezijds Voorburgwal/Nieuwezijds Kolk en zijn fiets in deze stalling zette. Wij zagen dat [verdachte] zijn fiets afsloot met een kettingslot. Wij zagen dat hij langs de overige fietsen langs de fietsenstalling liep en aandachtig keek naar de uitgestalde fietsen. Wij zagen dat [verdachte] zich tussen de uitgestalde fietsen begaf en voorover boog en iets deed bij een gestalde fiets. Wij konden vanuit onze positie niet zien wat [verdachte] deed, maar wij zagen dat hij op een gegeven moment een damesfiets pakte uit het fietsenrek en daarmee wegfietste. Wij kregen het vermoeden dat hij zojuist deze damesfiets had weggenomen. Wij zagen dat hij 100 meter wegfietste met deze fiets en stil bleef staan en iets deed aan de fiets maar wij konden niet exact zien wat voor handelingen hij deed. Wij zagen dat [verdachte] kort hierna terugfietste naar de plek wij hij de eerste fiets merk Cortina type Tweed had geplaatst. Wij zagen dat [verdachte] de door hem weggenomen damesfiets, merk Gazelle Type Impala, naast de damesfiets van het merk Cortina plaatste. Wij zagen later dat [verdachte] de fietsen met 1 slot aan elkaar vast had gemaakt.

Wij zagen dat [verdachte] hierna over de Nieuwezijds Voorburgwal liep richting de Dam. Wij zagen dat hij aandachtig keek naar de geparkeerde fietsen en ook aan meerdere fietsen voelde door deze vast te pakken en kennelijk aan het kijken was of de fietsen op slot stonden. Wij zagen dat hij meerdere malen heen en weer liep op het stuk Nieuwezijds Kolk/Dam en ongeveer 15 minuten heen en weer bleef lopen en aandachtig keek naar de geparkeerde fietsen en ook meerdere malen voelde aan de geparkeerde fietsen en de sloten van de fietsen bekeek. Wij zagen dat hij zijn weg vervolgde via het Singel en de Gasthuismolensteeg inliep en verder liep via de Hartenstraat naar de Reestraat.

Ik, [verbalisant 2], zag dat [verdachte] vanaf het Singel tot aan de Prinsengracht wederom meerdere malen voelde aan geparkeerde fietsen en deze fietsen aandachtig bekeek en zichtbaar op zoek was om nog een fiets dan wel fietsonderdeel weg te nemen. Ik zag dat [verdachte] op de brug bij de Prinsengracht/Reestraat stopte bij een fiets en keek naar de koplamp. Ik, [verbalisant 2], zag dat [verdachte] de koplamp van deze fiets vastpakte en aan de lamp trok. Ik zag dat [verdachte] meerdere malen om zich heen keek in de richting van waar mensen konden komen. Ik. [verbalisant 2], zag dat [verdachte] de omgeving in de gaten hield. Ik kon op onopvallende wijze positie in nemen en van enkele meters afstand goed zicht houden op [verdachte]. Ik zag dat [verdachte] de koplamp van de fiets loshaalde en deze wegnam en in zijn jaszak stopte. Ik zag dat hij de Lauriersgracht opliep. Ik, [verbalisant 2], gaf mijn bevindingen door aan collega [verbalisant 3]. Hierop hebben wij [verdachte] aangehouden. [..]

Ter plaatse stelden wij een onderzoek in aan de kleding van de aangehouden verdachte.

Bij dit onderzoek werd het navolgende aangetroffen:

- in de jaszak van de verdachte: een fietskoplamp

- 2 bosjes sleutels

- groot model knijptang in de binnenjaszak van de verdachte

Deze goederen werden van de verdachte inbeslaggenomen.

Wij zagen en hoorden dat [verdachte] ons ongevraagd aansprak en meerdere malen bleef roepen: “Jullie kunnen me toch niets maken. Jullie hebben niets. Ik heb geen werk, ik ben crimineel, dit moet ik doen. Jullie zijn zelf in overtreding want jullie zijn mij aan het volgen.” In het politiebureau Beursstraat is bij de aangehouden verdachte een insluitingsfouillering verricht. Bij dit onderzoek werd bij de verdachte het navolgende aangetroffen in zijn kleding:

- 1 bahco

- 1 set inbussleutels

Vervolgens hebben wij, verbalisanten, de twee fietsen van het merk Gazelle Type Impala en Cortina Tweed, welke [verdachte] had gestald op de hoek Nieuwezijds Kolk/ Nieuwezijds Voorburgwal, inbeslaggenomen daar het vermoeden bestond dat deze fietsen van diefstal afkomstig waren.

Wij zagen dat het framenummer van de Gazelle Damesfiets aan de rechterzijde bij de framebuis, was beschadigd en dat het nummer niet meer geheel was te lezen. Wij konden zien dat het framenummer begon met: [002]. Wij zagen dat geprobeerd was het framenummer te verwijderen en dat dit deels was gelukt. Wij zagen dat de beschadigingen op de framebuis verse krassporen vertoonden waaruit duidelijk werd dat de fiets was gestolen.”

9. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman van de verdachte bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de ten laste gelegde feiten, aangezien het dossier te mager is. De raadsman heeft daartoe het volgende aangevoerd. Het proces-verbaal is onvoldoende op het punt van de wederrechtelijke toe-eigening, terwijl daaruit niet blijkt van aan een ander toebehoren dan aan de verdachte. Het dossier bevat geen bewijs dat de verdachte de fiets van het merk “Gazelle” heeft gestolen en evenmin kan worden geconcludeerd dat de fiets van een ander was dan van de verdachte. De wijze waarop de verdachte rond liep, kan heel goed passen bij iemand die niet meer weet waar hij zijn fiets had achtergelaten. Bovendien kan de in de jaszak van de verdachte aangetroffen koplamp van zijn eigen fiets afkomstig zijn, aangezien niet is vastgesteld dat deze aan een ander toebehoorde.

10. Het hof heeft in reactie op dit verweer in de bestreden uitspraak onder “nadere bewijsoverweging” het volgende overwogen:

“Anders dan door de raadsman bepleit, acht het hof beide feiten (in zoverre) wettig en overtuigend bewezen. De wijze waarop de verdachte zich gedroeg, kan in de gegeven omstandigheden en bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel niet anders worden geduid, dan dat de verdachte zich wederrechtelijk een aan een ander toebehorende fiets en koplamp toe-eigende.”

11. De meervoudige kamer van het hof heeft het vonnis van de politierechter, dat is aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, vernietigd maar ten aanzien van de bewijsvoering een deel van dit vonnis (bewijsmiddel 2 in het vonnis; het eerste bewijsmiddel in de aanvulling op het verkorte arrest van het hof) overgenomen zonder dat de inhoud van dit bewijsmiddel in de aanvulling met bewijsmiddelen van het hof is opgenomen. De inhoud van het bewijsmiddel is wel opgenomen in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg. Volgens de steller van het middel heeft het hof aldus niet voldaan aan de bewijsmotiveringsvoorschriften, aangezien het hof in het desbetreffende bewijsmiddel de redengevende feiten en omstandigheden niet heeft weergegeven.

12. De aantekening van het mondelinge vonnis van de politierechter dient ingevolge art. 378, tweede lid, Sv te voldoen aan de eisen die zijn gesteld in de Regeling aantekening mondeling vonnis door politierechter, kinderrechter, economische politierechter, de kantonrechter en de enkelvoudige kamer voor behandeling van strafzaken in hoger beroep van 2 oktober 1996 (Stcrt. 1996, 197, hierna: de Regeling). Ingevolge art. 3, onder d, van de Regeling mag voor de inhoud van de bewijsmiddelen worden verwezen naar het proces-verbaal van de terechtzitting en andere processtukken.

13. Het ook in hoger beroep toepasselijke art. 359, derde lid, eerste volzin, Sv schrijft voor dat de beslissing dat het feit door de verdachte is begaan, moet steunen op de inhoud van in het arrest van het hof opgenomen bewijsmiddelen. Op grond van de tweede volzin van art. 359, derde lid, Sv kan het hof met een opgave van bewijsmiddelen volstaan, voor zover de verdachte het bewezen verklaarde heeft bekend, tenzij hij nadien anders heeft verklaard dan wel hij of zijn raadsman vrijspraak heeft bepleit. Ingevolge art. 423, derde lid, Sv is het hof, in geval van vernietiging van het vonnis in eerste aanleg, niettemin bevoegd bepaalde gedeelten daarvan in zijn arrest over te nemen.

14. Naar aanleiding van bestaande onduidelijkheden over de toepassing van de bewijsmotiveringsvoorschriften door het hof in geval van bevestiging dan wel vernietiging van een mondeling vonnis van de politierechter heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2026,
NJ2017/128 m.nt. Mevis beschouwingen gewijd aan deze bewijsmotiveringsvoorschriften. Ten aanzien van de vernietiging van een mondeling vonnis bij schriftelijk arrest houden deze het volgende in. In geval van vernietiging van een mondeling vonnis van de politierechter dient het arrest van de meervoudige kamer van het hof te voldoen aan de voorschriften van de artikelen 358 en 359 Sv. Ingevolge art. 359, derde lid, eerste volzin, Sv moet het hof, indien het tot een bewezenverklaring komt, de (uitgewerkte) inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in zijn arrest vermelden. Het hof kan in zo een geval wat betreft de bewijsvoering dus niet volstaan met het slechts uit de aantekening mondeling vonnis overnemen van de daarin overeenkomstig de Regeling vervatte verwijzing naar het proces-verbaal van de terechtzitting en/of andere processtukken.^[1]

15. Opneming van de (uitgewerkte) inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen in het arrest houdt in dat de feiten of omstandigheden die redengevend zijn geacht voor de bewezenverklaring moeten zijn vervat in de door het hof gebezigde en in zijn arrest weergegeven bewijsmiddelen. Indien zij niet in die bewijsmiddelen zijn vermeld, moet het hof met voldoende mate van nauwkeurigheid (a) die feiten of omstandigheden aanduiden, en (b) het wettige bewijsmiddel of de wettige bewijsmiddelen aangeven waaraan die feiten of omstandigheden zijn ontleend.^[2]

16. Het hof heeft een door de politierechter gebruikt bewijsmiddel overgenomen. Daarbij gaat het om het als bewijsmiddel 2 gebruikte proces-verbaal van bevindingen van de politie van 15 oktober 2014, zoals opgenomen in het vonnis van de politierechter dat is aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft de uitgewerkte inhoud van dit gebezigde bewijsmiddel niet in zijn aanvulling met bewijsmiddelen vermeld, terwijl zich hier evenmin het geval heeft voorgedaan zoals bedoeld in art. 359, derde lid, tweede volzin, Sv op grond waarvan het hof kon volstaan met een opgave van bewijsmiddelen. De verdachte, die op de terechtzitting in hoger beroep niet is verschenen, heeft de feiten op de terechtzitting in eerste aanleg immers ontkend, terwijl zijn raadsman zowel in eerste aanleg als in hoger beroep vrijspraak heeft bepleit. Desondanks heeft het hof door te verwijzen naar een specifiek bewijsmiddel in eerste aanleg en aan te geven waar de inhoud van dit bewijsmiddel is weergegeven, te weten in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, de bewezenverklaring voldoende met redenen omkleed.

17. Daarmee verschilt de onderhavige zaak van de eerder genoemde zaak die heeft geleid tot het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2026,
NJ2017/128 m.nt. Mevis, waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen. Ook in die zaak had het hof het vonnis van de politierechter, dat was aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg, vernietigd en vijf bewijsmiddelen uit dat vonnis overgenomen zonder de inhoud daarvan op te nemen in de aanvulling op het verkorte arrest. De verdachte had het feit niet bekend, terwijl zijn raadsman vrijspraak had bepleit. Anders dan in de onderhavige zaak, was de inhoud van vier van de vijf bewijsmiddelen in de zaak van september 2016 niet weergegeven in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg. Daarin was volstaan met een (weliswaar) specifieke maar (te) ruime verwijzing naar het onderliggende politiedossier. Aldus had het hof de redengevende feiten en omstandigheden niet aangeduid maar was slechts aangegeven aan welke bewijsmiddelen die feiten en omstandigheden (in grote lijnen) waren ontleend. Het onderliggende politiedossier was niet aangehecht aan het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg en een nadere specificering betreffende de relevante onderdelen daarvan ontbrak. Daarmee was de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd. In de voorliggende zaak is daarentegen sprake van een voldoende nauwkeurige aanduiding van een specifiek bewijsmiddel, waarvan de inhoud is opgenomen in het vonnis van de politierechter dat is aangetekend in het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg.

18. Het middel faalt.

19. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewijsvoering en verwerpt cassatie in diefstalzaak fiets en fietskoplamp

Conclusie

Voetnoten