ECLI:NL:PHR:2017:514

Conclusie

Zaaknr: 16/04486

mr. Hartlief

Zitting: 9 juni 2017

Conclusie inzake:

[eiseres]

(hierna: ‘[eiseres]’)

tegen

SRLEV N.V. h.o.d.n. Reaal Levensverzekeringen

(hierna: ‘Reaal’)

Deze zaak gaat over het volgende. [betrokkene 1] heeft met het oog op een te sluiten levensverzekering een gezondheidsverklaring (hierna ook: het vragenformulier) ingevuld. In de periode tussen de verzending van dit vragenformulier en de acceptatie van de verzekering heeft hij zich tot de huisarts gewend met passageproblemen van het voedsel. Hij is daarop verwezen naar een specialist. Na de acceptatie van de verzekering heeft de specialist slokdarmkanker bij [betrokkene 1] geconstateerd. Hij is ruim een half jaar na deze diagnose overleden. Reaal heeft uitkering geweigerd met een beroep op schending van de precontractuele mededelingsplicht. Reaal was niet op de hoogte gesteld van huisartsbezoek en verwijzing naar de specialist. [eiseres] vordert uitkering van het verzekerde bedrag. Centraal staat de vraag of voldoende kenbaar was dat het bezoek aan de huisarts en de verwijzing naar de specialist voor de acceptatie van de verzekering relevant waren. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord, doch het hof is tot een bevestigend antwoord gekomen. Daartegen wordt in cassatie opgekomen.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.^[1]

1.2

[eiseres] heeft met Reaal een levens- of overlijdensrisicoverzekering afgesloten. De ingangsdatum is 1 augustus 2011. Als verzekeringnemer en als eerste begunstigde is [eiseres] aangemerkt. Verzekerde is [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), echtgenoot van [eiseres]. Ingevolge deze verzekering wordt een bedrag van € 150.000,00 uitgekeerd bij overlijden van verzekerde vóór 1 september 2025.

1.3

Onder het kopje ‘GRONDSLAG VAN DE VERZEKERING’ staat in artikel 2 van de op de verzekering van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden, voor zover van belang:

“2.1. De door of namens de verzekeringnemer en de verzekerde aan de verzekeraar verstrekte informatie met het oog op het sluiten, wijzigen of weer van kracht verklaren van de verzekering, vormt de grondslag van de verzekering.

2.3.

Indien de informatie als bedoeld in het eerste lid onjuist of onvolledig blijkt te zijn, heeft de verzekeraar het recht om de gevolgen in te roepen die Titel 17 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek hem biedt, zoals het opzeggen van de verzekering, het weigeren van de uitkering of het beperken van de hoogte van de uitkering.

1.4

Op 1 augustus 2011 heeft [betrokkene 1] met het oog op het afsluiten van voormelde verzekering een ‘UITGEBREIDE GEZONDHEIDSVERKLARING’ ingevuld. Hierin staat, voor zover relevant, onder het kopje ‘INVULLEN VAN DE VRAGEN’:

“Vermeld al uw klachten, ook als u denkt dat deze niet belangrijk zijn of als u geen arts heeft bezocht. Wanneer na het sluiten van de verzekering blijkt dat één of meer vragen onjuist of onvolledig zijn beantwoord of dat niet alle gevraagde gegevens zijn meegedeeld, kan REAAL de gevolgen inroepen die het Burgerlijk Wetboek, in het bijzonder de artikelen 928-930 en 982-983 van Boek 7 hieraan verbindt, zoals het opzeggen van de verzekering, het weigeren van de uitkering of het beperken van de hoogte van de uitkering.”

Onder het kopje ‘ALS UW GEZONDHEIDSTOESTAND VERANDERT’ staat:

“Als uw gezondheidstoestand verandert na het invullen van dit formulier, maar vóórdat de verzekering totstandkomt, dan moet u dit direct aan REAAL doorgeven. Definitieve acceptatie blijkt uit een definitieve acceptatiebevestiging van REAAL of uit een polis of acceptatieblad dat u wordt toegestuurd.”

Onder “3 UW GEZONDHEIDSTOESTAND” staat onder meer:

“Let op!

U moet ook een rubriek aankruisen als u:

* Een huisarts, hulpverlener of arts heeft geraadpleegd

(…)”

en is onder meer de vraag opgenomen:

“Lijdt u of heeft u geleden aan één of meer van de volgende aandoeningen, ziekten en/of gebreken (hier vallen ook klachten onder)

(…)

f) aandoeningen van slokdarm, maag, darmen, lever, galblaas, alvleesklier?

(…)”

Het voor deze vraag staande hokje heeft [betrokkene 1] niet aangekruist.

1.5

Door Reaal is aan de gezondheidsverklaring een ‘TOELICHTING BIJ DE GEZONDHEIDSVERKLARING’ toegevoegd. Hierin is – voor zover van belang – de volgende tekst opgenomen:

“Er zit meestal enige tijd tussen het moment waarop u de gezondheidsverklaring invult en het moment waarop REAAL laat weten uw aanvraag te accepteren/weigeren. In die periode kan uw gezondheid veranderen (verbeteren of verslechteren). U moet die verandering doorgeven aan de geneeskundig adviseur van REAAL. Daarvoor zijn twee redenen.

De eerste is dat de verandering van uw gezondheid van invloed kan zijn op de beoordeling van uw aanvraag. Is uw gezondheid verslechterd, dan moet de geneeskundig adviseur daarmee rekening houden bij zijn advies aan REAAL.

De tweede reden om een verandering in uw gezondheidstoestand te melden is misschien nog wel belangrijker: geeft u dit niet door, dan maakt u zich schuldig aan verzwijging. U loopt dan de kans dat u geen uitkering en/of premievrijstelling krijgt als het erop aan komt. U heeft dan voor niets premie betaald.

Zodra REAAL u heeft laten weten dat u definitief bent geaccepteerd, vervalt uw plicht om veranderingen in uw gezondheidstoestand te melden. (…).”

1.6

Op 15 augustus 2011 heeft [betrokkene 1] zijn huisarts geraadpleegd, in verband met slikklachten. De huisarts heeft [betrokkene 1] doorverwezen naar een specialist voor een gastroscopie. De verwijsbrief houdt onder meer in:

“Wilt u patiënt oproepen voor gastroscopie.

Hij klaagt sinds een half jaar over retrosternale passageproblemen van het voedsel. Inmiddels 4-5 kg afgevallen. (..)”

Het onderzoek door de maag-darm-leverarts (hierna: MDL-arts) heeft op 13 september 2011 plaatsgevonden.

1.7

Op 18 september 2011 heeft Reaal het risico voor de overlijdensverzekering geaccepteerd. De verzekering is met terugwerkende kracht ingegaan per
1 augustus 2011.

1.8

Op 29 september 2011 is bij [betrokkene 1] de diagnose slokdarmkanker gesteld. [betrokkene 1] is overleden op 17 mei 2012.

1.9

[eiseres] heeft Reaal verzocht een overlijdensuitkering te doen uit hoofde van de verzekering. In aansluiting daarop heeft Reaal aan de Toetsingscommissie Gezondheidsgegevens (hierna: Toetsingscommissie) verzocht de rechtmatigheid van de claim van [eiseres] te onderzoeken.

1.1

Bij brieven van 18 september 2012 aan [eiseres] en aan Reaal heeft de Toetsingscommissie de beslissing meegedeeld dat [betrokkene 1] jegens de verzekeringsmaatschappij in gebreke is geweest, doordat hij de zogeheten spontane mededelingsplicht niet is nagekomen.

1.11

Bij brief van 24 september 2012 heeft Reaal aan [eiseres] onder meer geschreven:

“De Toetsingscommissie heeft ons laten weten dat nader onderzoek van de gezondheidsgegevens van de overledene heeft aangetoond dat onze twijfel over de rechtmatigheid van de overlijdensclaim gegrond was. (…) Als onze medisch adviseur bij het accepteren van de verzekering in 2011 op de hoogte zou zijn geweest van de medische situatie op dat moment, zou hij ons hebben geadviseerd de verzekering niet te accepteren. Daarom honoreren wij uw overlijdensclaim niet.”

1.12

In reactie op het door de toenmalige gemachtigde van [eiseres] gedane verzoek tot herziening van het door de Toetsingscommissie ingenomen standpunt heeft de Toetsingscommissie bij brief van 26 oktober 2012 medegedeeld dat zij haar beslissing handhaaft. De Toetsingscommissie heeft op basis van de aan haar gegeven medische informatie geconcludeerd dat [betrokkene 1] Reaal vóór 18 september 2011 had moeten mededelen dat zijn huisarts hem naar een MDL-arts had verwezen in verband met passageproblemen en het gewichtsverlies.

2.Het procesverloop

2.1

Het procesverloop kan worden weergegeven als volgt.^[2]

2.2

[eiseres] heeft Reaal op 13 september 2013 in rechte betrokken en heeft gevorderd Reaal uitvoerbaar bij voorraad te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 150.000,- te vermeerderen met wettelijke rente over dit bedrag vanaf 17 mei 2012 en met de proceskosten. Aan deze vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat Reaal door niet uit te keren toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overlijdensrisicoverzekering.

2.3

Het verweer van Reaal houdt, kort gezegd, in dat door [betrokkene 1] niet is voldaan aan zijn mededelingsplicht als bedoeld in art. 7:928 BW, zodat er gelet op art. 7:930 BW geen recht op uitkering bestaat. Reaal stelt dat [betrokkene 1] de gezondheidsverklaring onjuist heeft ingevuld door de vraag naar klachten van de slokdarm ontkennend te beantwoorden en voorts dat hij nadien ten onrechte Reaal niet heeft ingelicht over zijn bezoek aan de huisarts en de doorverwijzing naar de specialist. Verder stelt Reaal dat zij bij kennis van de ware stand van zaken geen overlijdensrisicoverzekering zou hebben gesloten.

2.4

Bij vonnis van 4 maart 2015 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] toegewezen en daartoe overwogen als volgt.^[3]

2.5

De rechtbank heeft vooropgesteld dat Reaal onbetwist heeft gesteld dat indien zij correct was geïnformeerd, de verzekering niet of niet onder dezelfde voorwaarden was gesloten. Volgens de rechtbank is de kern van het geschil daarom of [betrokkene 1] moest begrijpen dat hij relevante informatie niet heeft meegedeeld, waar hij dat wel moest doen. De bewijslast hiervan rust op Reaal (rov. 4.2.).

2.6

Naar de vaststelling van de rechtbank heeft Reaal gevraagd of [betrokkene 1] klachten had aan de slokdarm en heeft [betrokkene 1] die vraag ontkennend beantwoord. Verder heeft de rechtbank vastgesteld dat [betrokkene 1] reeds een half jaar voor zijn huisartsbezoek last had van ‘retrosternale passageproblemen van het voedsel’ en dat beide partijen ‘retrosternale passageproblemen van het voedsel’ vertalen als ‘slikklachten’. De rechtbank heeft overwogen dat [eiseres] heeft gesteld dat de slikklachten van geringe aard waren, dat Reaal dit niet heeft betwist en dat dit wordt bevestigd door een brief van de MDL-arts van 23 september 2011. Naar het oordeel van de rechtbank behoeven geringe slikklachten niet te worden begrepen als vallend onder ‘klachten van de slokdarm’. Het kan [betrokkene 1] niet euvel worden geduid dat hij de vraag of hij slokdarmklachten had, met “Nee” heeft beantwoord. Van verzwijging is dus geen sprake (rov. 4.4.).

2.7

Wat betreft het feit dat de huisarts van [betrokkene 1] hem heeft doorverwezen naar een specialist overweegt de rechtbank als volgt. Art. 7:928 lid 6 BW bepaalt
– voor zover van belang – dat indien een verzekering is gesloten op de grondslag van een door de verzekeraar opgestelde vragenlijst, deze zich er niet op kan beroepen dat feiten waarnaar niet was gevraagd niet zijn medegedeeld, tenzij is gehandeld met het opzet de verzekeraar te misleiden. Reaal heeft [betrokkene 1] geen opzet verweten. De enige vraag die Reaal op haar vragenlijst heeft gesteld over de periode tussen het invullen van de gezondheidsverklaring en het moment van de acceptatie is of [betrokkene 1] direct aan Reaal wilde doorgeven als zijn gezondheidstoestand was veranderd na het invullen van de gezondheidsverklaring.^[4]De rechtbank is van oordeel dat een doorverwijzing naar een specialist (ook door een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer) niet als een verandering in de gezondheidstoestand hoeft te worden aangemerkt. Evenmin geeft de toelichting op de gezondheidsverklaring (hiervoor 1.5) volgens de rechtbank voor een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer aanleiding om hieruit zonder meer af te leiden dat deze een huisartsbezoek en een doorverwijzing naar een specialist zou moeten melden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat het door [betrokkene 1] niet spontaan mededelen van de doorverwijzing door zijn huisarts niet als schending van de mededelingsplicht kan worden aangemerkt (rov. 4.5.).

2.8

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Reaal geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot honorering van haar beroep op schending van de medede-lingsplicht kunnen leiden en wordt aan bewijslevering dus niet toegekomen. De rechtbank is aldus tot het oordeel gekomen dat het beroep van Reaal op schending van de mededelingsplicht (art. 7:928 en 7:930 BW) faalt, zodat de vordering van [eiseres] voor toewijzing gereed ligt (rov. 4.6.).

2.9

Reaal heeft hoger beroep ingesteld en vijf grieven tegen het vonnis van 4 maart 2015 geformuleerd. [eiseres] heeft verweer gevoerd.

2.1

Bij arrest van 31 mei 2016 heeft het hof Amsterdam het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiseres] alsnog afgewezen. Het arrest kan, voor zover in cassatie van belang, worden samengevat als volgt.

2.11

Het hof heeft aanleiding gezien om allereerst de tweede grief te beoordelen. Deze grief richt zich naar de vaststelling van het hof tegen de overwegingen (i) dat een doorverwijzing naar een specialist (ook door een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer) niet als een verandering in de gezondheidstoestand behoeft te worden aangemerkt, (ii) dat ook de toelichting op de gezondheidsverklaring voor een behoorlijke en zorgvuldige verzekeringnemer geen aanleiding geeft om aan te nemen dat deze een huisartsbezoek en een doorverwijzing naar een specialist zou moeten melden en (iii) dat het door [betrokkene 1] niet spontaan mededelen van de doorverwijzing door zijn huisarts dus niet als een schending van de mededelingsplicht kan worden aangemerkt. Het hof overweegt in dat verband als volgt:

“3.3. Het hof ziet reden eerst grief 2 te behandelen. In deze grief komt Reaal op tegen de overwegingen van de rechtbank dat een doorverwijzing naar een specialist (ook door een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer) niet als een verandering in de gezondheidstoestand hoeft te worden aangemerkt en dat evenmin de toelichting op de gezondheidsverklaring (zie prod. 1 bij cva) voor een behoorlijke en zorgvuldige verzekeringnemer aanleiding geeft “hieruit zonder meer af te leiden dat deze een huisartsbezoek en een doorverwijzing naar een specialist zou moeten melden”, en tegen het op deze overwegingen gegronde oordeel van de rechtbank dat het door [betrokkene 1] niet spontaan mededelen van de doorverwijzing door zijn huisarts niet als een schending van de mededelingsplicht kan worden aangemerkt.”

2.12

Naar het oordeel van het hof is deze tweede grief terecht naar voren gebracht (rov. 3.4.). Het hof heeft, zo blijkt uit rov. 3.5.1., voor de beoordeling van deze grief vier feiten en omstandigheden van belang geacht:

“3.5.1. Voor de beoordeling acht het hof de volgende feiten en omstandigheden van belang:

- in de Gezondheidsverklaring staat de gezondheidstoestand van [betrokkene 1] centraal: duidelijk is daarin te kennen gegeven dat alle klachten moeten worden vermeld, ook wanneer degene die de opgave doet denkt dat de klachten niet belangrijk zijn of wanneer hij geen arts heeft bezocht. De achterliggende reden van het onderzoek naar zijn gezondheidstoestand moet [betrokkene 1] ook duidelijk zijn geweest, namelijk dat Reaal op basis van juiste (en recente) gegevens een inschatting kon maken van het door haar in het kader van de levensverzekeringsovereenkomst te lopen risico;

- ook bij vraag 3, waarin de vragen naar de gezondheidstoestand van [betrokkene 1] worden gesteld, is duidelijk vermeld dat het bij de beantwoording van de vragen niet alleen gaat om aandoeningen, ziekten en/of gebreken, maar ook om klachten dienaangaande; tevens is daar vermeld dat een rubriek moet worden aangekruist als een huisarts is bezocht;

- onmiskenbaar heeft Reaal, met hoofdletters, in de Uitgebreide gezondheidsverklaring opgenomen dat, indien na het invullen van de vragen (maar vóór de acceptatie door Reaal) de gezondheidstoestand zou veranderen, die wijziging onmiddellijk aan Reaal moet worden doorgeven. Aan [betrokkene 1] moet aldus redelijkerwijze duidelijk zijn geweest dat het Reaal ging om zijn gezondheidstoestand ten tijde van het nemen door Reaal van het besluit over het wel/niet c.q. onder nadere voorwaarden dan wel na nader onderzoek accepteren van de verzekering;

- op 15 augustus 2011, ruimschoots voor de acceptatie door Reaal, heeft [betrokkene 1] in verband met zijn al twee maanden lang bestaande slikklachten en een gewichtsafname van 4-5 kg, een bezoek gebracht aan zijn huisarts. Daarbij is het niet gebleven, de huisarts heeft [betrokkene 1] in verband met die klachten voor onderzoek doorverwezen naar een specialist.”

2.13

Naar het oordeel van het hof had [betrokkene 1] bij die stand van zaken, voor zover hij in de gezondheidsverklaring al geen melding had moeten maken van zijn toen al bestaande klachten, in ieder geval op of zeer kort na 15 augustus 2011 aan Reaal opgave moeten doen van zijn bezoek aan de huisarts en de doorverwijzing naar de specialist. Het hof overweegt:

“3.5.2. Naar het oordeel van het hof moet van het voorgaande de conclusie zijn dat [betrokkene 1], voor zover hij in de gezondheidsverklaring al geen melding had moeten maken van zijn toen al bestaande klachten, in ieder geval op of zeer kort na 15 augustus 2011 aan Reaal opgave had moeten doen van het bezoek aan zijn huisarts en de doorverwijzing naar een specialist. Door dat niet te doen heeft [betrokkene 1] aan Reaal voor het aangaan van de verzekeringsovereenkomst wezenlijke informatie onthouden. [betrokkene 1] heeft redelijkerwijze moeten begrijpen dat van een (relevante) wijziging in zijn gezondheidstoestand sprake zou zijn wanneer zich na de invulling van het vragenformulier omstandigheden zouden voordoen als gevolg waarvan de in de gezondheidsverklaring gegeven antwoorden niet meer [hier ontbreken vermoedelijk de woorden: ‘juist zijn’, A-G] of een niet meer volledig juist beeld gaven van zijn gezondheidstoestand.”

2.14

Vervolgens heeft het hof overwogen dat vast staat dat op 29 september 2011 bij [betrokkene 1] de diagnose slokdarmkanker is gesteld, dat Reaal bij een melding van het bezoek aan de huisarts en de doorverwijzing onderzoek zou hebben gedaan alvorens op de aanvraag te beslissen en dat [eiseres] tegen die achtergrond onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen concluderen dat Reaal [betrokkene 1] in dat geval als verzekerde zou hebben geaccepteerd. Verder heeft het hof als onvoldoende gemotiveerd het verweer verworpen dat dit acceptatiebeleid van Reaal zou afwijken van het beleid van een redelijk handelend verzekeraar. Het hof heeft hierover overwogen als volgt:

“3.6. Tussen partijen staat vast dat op 29 september 2011 bij [betrokkene 1] de diagnose slokdarmkanker is gesteld. Zoals [eiseres] zelf veronderstelt (mva 24) zou, indien [betrokkene 1] aan de medisch adviseur van Reaal melding zou hebben gemaakt van zijn bezoek aan de huisarts en de doorverwijzing naar een specialist, door Reaal onderzoek zijn gedaan alvorens op de verzekeringsaanvrage te beslissen. Tegen de achtergrond dat tussen partijen vaststaat dat op 29 september 2011 bij [betrokkene 1] de diagnose slokdarmkanker is gesteld heeft [eiseres] onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat in dat geval Reaal [betrokkene 1] als verzekerde zou hebben geaccepteerd. Het hof verwerpt de - niet onderbouwde - bewering van [eiseres] dat Reaal, door te handelen als zij heeft gedaan (en zou hebben gedaan bij een tijdige melding door [betrokkene 1]) een acceptatiebeleid hanteert dat afwijkt van het beleid van een redelijk handelend verzekeraar.”

2.15

Het hof is op grond van de vorenstaande overwegingen tot het oordeel gekomen dat Reaal de uitkering heeft mogen weigeren:

“3.7. De conclusie van het voorgaande moet zijn dat Reaal de uitkering op de polis heeft mogen weigeren. Daarvan is het gevolg dat de vordering van [eiseres] niet voor toewijzing in aanmerking komt.”

2.16

Rov. 3.8. ziet op een, in cassatie niet langer relevant, debat over de vraag of Reaal het medisch beroepsgeheim heeft geschonden door gebruik te maken van de verwijsbrief van de huisarts aan de specialist. Het hof heeft onbestreden geoordeeld dat, nog daargelaten of de verwijsbrief als bewijsmiddel op onrechtmatige wijze is verkregen, geen bijkomende omstandigheden zijn gesteld die terzijdelegging van deze brief als bewijs rechtvaardigen.

2.17

In rov. 3.9. is het hof tot de slotsom gekomen dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd, dat de vordering van [eiseres] wordt afgewezen en dat zij wordt veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties:

“3.9. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vordering van [eiseres] zal alsnog worden afgewezen. De vordering tot terugbetaling van hetgeen Reaal ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, zal worden toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiseres] worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties alsmede in de nakosten en rente, waarop door Reaal aanspraak is gemaakt.”

2.18

[eiseres] heeft op 31 augustus 2016 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 31 mei 2016. Reaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk laten toelichten en vervolgens gere- en gedupliceerd.

3.Bespreking van de cassatieklachten

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 3.4.-3.7. en het dictum, het tweede tot en met vierde onderdeel bestrijden rov. 3.5.1. en het vijfde onderdeel bevat een voortbouwende klacht. Het komt mij juist voor om bij de bespreking het volgende voorop te stellen.

3.2

Art. 7:928 BW regelt de omvang van de precontractuele mededelingsplicht van de aspirant-verzekeringnemer. De sancties op het niet-nakomen van deze mededelingsplicht (verzwijging) zijn opgenomen in art. 7:930 BW. Het gaat om de volgende rechtsgevolgen:

- wanneer de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken een hogere premie zou hebben bedongen of de verzekering tot een lager bedrag zou hebben gesloten, wordt de uitkering verminderd naar evenredigheid van hetgeen de premie meer of de verzekerde som minder zou hebben bedragen (art. 7:930 lid 3 BW);

- in het geheel geen uitkering is echter verschuldigd wanneer de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken geen verzekering zou hebben gesloten (art. 7:930 lid 4 BW) of wanneer is gehandeld met het opzet om de verzekeraar te misleiden (art. 7:930 lid 5 BW);

- een succesvol beroep op schending van de mededelingsplicht doet als zodanig niet af aan de verschuldigdheid van de premie; mocht in het geheel geen risico zijn gelopen, dan is de premie niet verschuldigd, tenzij er sprake is van opzet tot misleiding (art. 7:938 BW).^[5]

De verzwijgingsregeling is een
specialisvan de algemene bepalingen over dwaling en bedrog (art. 6:228 respectievelijk art. 3:44 lid 3 BW).^[6]Art. 7:928 en 7:930 BW zijn als onderdeel van titel 7.17 BW per 1 januari 2006 ingevoerd^[7]en in de onderhavige zaak toepasselijk.^[8]In art. 7:928 BW komen vier vereisten tot uitdrukking die Uw Raad onder het voordien geldende regime van art. 251 Wetboek van Koophandel voor het aannemen van een mededelingsplicht heeft ontwikkeld. Deze vereisten worden in de literatuur algemeen aangeduid als (1) het relevantievereiste, (2) het kenbaarheidsvereiste, (3) het kennisvereiste en (4) het verschoonbaarheidsvereiste.^[9]

3.3

Het
relevantievereistekomt erop neer dat de mededelingsplicht slechts betrekking heeft op feiten die van belang zijn voor de beslissing van de verzekeraar over (de voorwaarden voor) het aangaan van de verzekering. Hierbij is in de regel van belang hoe een redelijk handelend verzekeraar zou hebben gehandeld. Een afwijkend acceptatiebeleid van de betreffende verzekeraar is alleen van betekenis indien de aspirant-verzekeringnemer hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn.^[10]Het
kenbaarheidsvereistebrengt mee dat de mededelingsplicht slechts geldt voor feiten waarvan de verzekeringnemer weet of behoort te begrijpen dat zij relevant (kunnen) zijn voor de beslissing van de verzekeraar of, en zo ja op welke voorwaarden, hij de verzekering zal willen sluiten. Hierbij moet rekening worden gehouden met hetgeen de betreffende persoon weet of behoort te begrijpen.^[11]Het
kennisvereistehoudt in dat de mededelingsplicht louter betrekking heeft op feiten die de verzekeringnemer kende of behoorde te kennen. Blijkens de wetsgeschiedenis moet hierbij worden uitgegaan van een behoorlijk en zorgvuldig verzekeringnemer en worden alle omstandigheden van het geval meegewogen.^[12]Het
verschoonbaarheidsvereistebrengt mee dat de mededelingsplicht geen betrekking heeft op feiten die de verzekeraar reeds kent of behoort te kennen (art. 7:928 lid 4
eerstezin BW).^[13]Dit uitgangspunt kent een uitzondering in de
tweedezin van art. 7:928 lid 4 BW: de verzekeringnemer (of de derde bedoeld in lid 2 of 3) kan zich er niet op beroepen dat de verzekeraar bepaalde feiten kent of behoort te kennen indien op een daarop gerichte vraag een onjuist of onvolledig antwoord is gegeven. Regel en uitzondering sluiten aan bij algemene in het kader van het dwalingsleerstuk door Uw Raad ontwikkelde rechtsregels:^[14]weliswaar is degene die overweegt een overeenkomst aan te gaan gehouden om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen teneinde te voorkomen dat hij de overeenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken aangaat, maar dat gaat niet zover dat hij niet mag afgaan op de juistheid van door de wederpartij gedane mededelingen.

3.4

Bij het gebruik van een vragenlijst door de verzekeraar wordt op een specifieke wijze invulling gegeven aan het kenbaarheidsvereiste. Wanneer een vragenlijst wordt gehanteerd, geldt als uitgangspunt dat de verzekeringnemer ermee bekend is dat de feiten waarnaar wordt gevraagd de verzekeraar interesseren en voor de beslissing over het aangaan van de verzekering van belang kunnen zijn.^[15]De keerzijde van de medaille is dat de verzekeraar zich er niet op kan beroepen dat geen mededelingen zijn gedaan over feiten waarnaar niet is gevraagd, tenzij is gehandeld met het opzet om de verzekeraar te misleiden. Laatstgenoemde rechtsregel is thans vastgelegd in art. 7:928 lid 6 BW. Uw Raad ontwikkelde deze regels in de kern reeds onder het oude recht. Uw Raad heeft destijds in dat verband overwogen dat de vragen mede dienen te worden gelezen in onderling verband en samenhang en dat in het geval van een onduidelijke vraagstelling de lezing van de aspirant-verzekeringnemer prevaleert voor zover deze redelijk is.^[16]

3.5

Verder verdient vermelding dat de mededelingsplicht geen betrekking heeft op feiten waarnaar ingevolge art. 4 tot en met 6 van de Wet op de medische keuringen^[17](verder: ‘WMK’) geen medisch onderzoek mag worden verricht en geen vragen mogen worden gesteld. Dit verbod heeft bij het aangaan van een levensverzekering voor minder dan € 268.125,-^[18]betrekking op:

(1) vragen die specifiek zijn gericht op het verkrijgen van kennis over de kans op een ernstige ziekte waarvoor geen geneeswijze voorhanden is, dan wel waarvan de ontwikkeling niet door medisch ingrijpen kan worden voorkomen of in evenwicht gehouden, of van kennis over een aanwezige, niet behandelbare ernstige ziekte welke naar verwachting eerst na langere tijd manifest zal worden en

(2) vragen die zijn gericht op het manifest zijn van ernstige erfelijke ziektes bij bloedverwanten of de resultaten van onderzoek dat is gericht op de erfelijke aanleg voor ziekte bij aspirant-verzekeringnemer en/of diens bloedverwanten.^[19]

In de onderhavige zaak zijn geen vragen in de zin van dit verbod gesteld en is er dan ook geen beroep gedaan op de WMK. Ik laat deze verder buiten beschouwing.

3.6

Tot slot is van belang in hoeverre de mededelingsplicht geldt in de periode tussen het invullen van de vragenlijst en de acceptatie van de verzekering (verder ‘de tussenperiode’ te noemen). Daarvoor bestaat geen specifieke wettelijke regeling. De tussenperiode is echter wel besproken in een conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Spier en in de literatuur. Bij de bespreking van dit thema pleegt onderscheid te worden gemaakt tussen het geval dat het vragenformulier geen passage of vragen bevat over de tussenperiode en het geval dat de verzekeraar in het vragenformulier wel op de tussenperiode ingaat. Verdedigd wordt dat wanneer het vragenformulier niet op de tussenperiode ingaat slechts een spontane mededelingsplicht op de aspirant-verzekeringnemer rust wanneer hij heeft moeten begrijpen dat de feiten die zich hebben voorgedaan in de tussenperiode voor de verzekeraar zo essentieel zijn dat de verzekeraar de verzekering niet (op dezelfde voorwaarde) zou hebben gesloten.

3.7

Wervelman schrijft in de bewerking van zijn dissertatie over de particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering uit 2016 hierover het volgende:^[20]

“De literatuur bepleit niet voor niets dat de modale verzekeringnemer er in de regel vanuit zal mogen gaan dat van hem na het inzenden van het aanvraagformulier niets meer wordt verlangd. Aansluiting zou gevonden kunnen worden bij het arrest dat de Hoge Raad heeft gewezen op 15 mei 1998. Hieruit volgt dat het moet gaan om feiten en omstandigheden waarvan aspirant-verzekeringnemer heeft moeten begrijpen dat die voor verzekeraar zo essentieel zijn, dat deze bij kennis daarvan de verzekering niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben afgesloten. In de hierboven besproken gerechtelijke procedures ziet de door de aspirant-verzekeringnemer in te vullen gezondheidsverklaring enkel op weergave van de huidige en vroegere gezondheidstoestand. Strikt genomen
vraagtverzekeraar aldus niet om te blijven te worden geïnformeerd [lees: geïnformeerd te blijven worden, A-G] na invullen daarvan. Met andere woorden wordt naar feiten in de nabije toekomst niet, en zeker niet gericht, gevraagd. Dus is een zodanige mededelingsverplichting niet anders te kwalificeren dan als spontaan. En dus op basis van een strikt kenbaarheidsvereiste.”

3.8

A-G Spier betoogt in zijn conclusie vóór het arrest inzake X/Amersfoortse van 14 juli 2006:^[21]

“3.2.1 (...) In de doctrine wordt - m.i. terecht - aangenomen dat een mededelingsplicht niet beperkt is tot het vragenformulier. Doen zich na het invullen ervan en vóór de acceptatie door de verzekeraar essentiële nieuwe feiten voor dan zal de aspirant-verzekeringnemer de verzekeraar daarover behoren in te lichten. Het zal dan wel moeten gaan om feiten waarvan betrokkene heeft moeten begrijpen dat ze voor de verzekeraar wezenlijk zijn. Is, bijvoorbeeld, een vragenformulier ingevuld daags voordat een strafrechtelijke veroordeling wordt uitgesproken, dan kan de verzekeringnemer zich er natuurlijk niet achter verschuilen dat hij daarvan geen melding heeft gemaakt omdat de veroordeling ten tijde van de invulling nog niet was uitgesproken.

3.2.2

Bij beantwoording van de vraag wat betrokkene in dit opzicht had moeten begrijpen, zal m.i. moeten worden gelet op alle in aanmerking komende omstandigheden, waaronder eventuele bijzondere inzichten of juist het ontbreken daarvan bij de aspirant-verzekeringnemer.

3.3

Voor de periode gelegen tussen invulling van een vragenformulier en acceptatie moeten m.i. aan het kenbaarheidsvereiste van hetgeen voor de verzekeraar essentieel is zwaardere eisen worden gesteld dan bij het invullen van een formulier.”

3.9

Wansink, Van Tiggele & Salomons vermelden onder meer:^[22]

“De vraag die rijst, is hoe de ruime invulling van het kenbaarheidsvereiste, die thans ook zijn weerslag heeft gevonden in de wet, zich verhoudt tot de situatie waarin de invulling van een vragenlijst niet of niet meer aan de orde is. Denk aan het aanvragen van de (…) voorlopige dekking of het voorvallen van voor de risicobeoordeling relevante feiten of omstandigheden in de periode tussen het inzenden van het aanvraagformulier en de acceptatie van het risico door de verzekeraar. Om in deze situaties uit te gaan van een spontante mededelingsplicht voor de verzekeringnemer op basis van het ruime kenbaarheidsvereiste gaat onzes inziens te ver. Dit geldt zeker voor de tweede situatie, waarin de ‘modale’ verzekeringnemer er in de regel van uit zal mogen gaan dat van hem na het inzenden van het aanvraagformulier niets meer verlangd wordt.”

Wansink, Van Tiggele & Salomons bereiken de slotsom dat bij het ontbreken van een vraag over de tussenperiode, behoudens opzet tot misleiding van de aspirant-verzekeringnemer, niet is voldaan aan het verschoonbaarheidsvereiste. Zij verwijzen in dit kader naar een uitspraak van de (toenmalige) Raad van Toezicht voor het Schadeverzekeringsbedrijf. Een meer algemene beschrijving van de problematiek is voorts te vinden in het proefschrift van Engel.^[23]

3.1

Intussen is de problematiek van de tussenperiode bij het Verbond van Verzekeraars (hierna: het Verbond) niet onopgemerkt gebleven. Het Verbond heeft in de Modelgezondheidsverklaring^[24]passages opgenomen waarin de aspirant-verzekeringnemer erop wordt geattendeerd dat wijzigingen die zich voordoen in de tussenperiode dienen te worden gemeld en waarin voorts wordt vermeld wat de gevolgen van het achterwege blijven van een mededeling kunnen zijn. Aangenomen wordt dat met deze passage en waarschuwing over de mededelingsplicht in de tussenperiode aan het kenbaarheidsvereiste is voldaan. De gezondheidsverklaring in de onderhavige zaak is geschoeid op de leest van het model van het Verbond met de genoemde passage en waarschuwing.

3.11

A-G Spier schrijft in zijn conclusie vóór het eerder genoemde arrest X/Amersfoortse (hiervoor 3.8) het volgende over de relevantie van een passage en waarschuwing aangaande de mededelingsplicht in de tussenperiode:^[25]

“3.4.1 (…) Wanneer verzekeraars ook na invulling van het vragenformulier, maar voorafgaand aan acceptatie op de hoogte willen blijven van alle mogelijk relevante feiten en omstandigheden ligt het op hun weg de aspirant-verzekeringnemers daarop te wijzen. Daartoe bestaat te meer aanleiding omdat de gevolgen van verzwijging (zeker onder het oude recht) voor de verzekering[s]nemer/verzekerden bepaaldelijk verstrekkend zijn, hetgeen de verzekeraar heel goed weet en de doorsnee verzekeringnemer allicht niet.

3.4.2

Zulk een waarschuwing is bovendien een kleine moeite en zij kost niets. Mij is niet duidelijk waarom verzekeraars afzien van dergelijke waarschuwingen. Het kan toch niet zo zijn dat zij dat doen met de bedoeling verzekerden als het ware in de val te laten lopen. Het is dan ook verheugend dat het Verbond van verzekeraars in het laatste model “gezondheidsverklaring” hierop heeft ingespeeld door er expliciet op te wijzen dat wijzigingen, gelegen tussen het invullen van het formulier en acceptatie, moeten worden doorgegeven.”

3.12

Wervelman merkt dienaangaande het volgende op:^[26]

“Het laat zich overigens aanzien dat deze discussies inmiddels tot het verleden behoren. Het Verbond van Verzekeraars heeft zich de
tussenperiode-problematiekaangetrokken door in de Modelgezondheids-verklaring een specifiek kopje op te nemen, luidende als volgt:
“Als uw gezondheidstoestand verandert.”Aspirant-verzekeringnemer wordt aldaar verzocht om wijzigingen in de gezondheidstoestand na het invullen van de verklaring, maar voor de verzekering ingaat, direct aan verzekeraar mede te delen. Dit biedt de vereiste duidelijkheid.”

Overigens wijst Wervelman er wel op dat de verzekeraar er verstandig aan zou doen de aspirant-verzekeringnemer aan te raden een kopie van de gezondheidsverklaring te maken alvorens tot verzending over te gaan. Wervelman vermeldt als praktische oplossing dat de verzekeraar twee blanco exemplaren aan de aspirant-verzekeringnemer toezendt: één om ingevuld te retourneren en één om voor de eigen administratie te behouden. Engel sluit zich hier in zijn proefschrift bij aan en merkt verder op dat het begrip ‘verandering in de gezondheidstoestand’ ruimte laat voor discussie.^[27]

3.13

Ik bespreek de klachten tegen de achtergrond van het vorenstaande.

3.14

Het
eerste onderdeelbetoogt dat het hof heeft miskend dat in de periode tussen de invulling van het vragenformulier en de acceptatie zwaardere eisen aan het kenbaarheidsvereiste worden gesteld dan bij het invullen van het formulier.

3.15

De klacht treft geen doel. Blijkens de vorenstaande passages uit de literatuur en de conclusie van A-G Spier (hiervoor 3.7-3.9 en 3.11-3.12) kan worden aangenomen dat er zwaardere eisen aan het kenbaarheidsvereiste worden gesteld wanneer in het vragenformulier niet is aangegeven dat wijzigingen in de tussenperiode dienen te worden gemeld. In de onderhavige zaak is in het vragenformulier echter wél vermeld dat wijzigingen in de tussenperiode dienen te worden gemeld en is voorts vermeld welke gevolgen kunnen zijn verbonden aan het achterwege blijven van een dergelijke mededeling. Het hof heeft deze omstandigheid ook uitdrukkelijk in zijn beoordeling betrokken. Het hof heeft immers vastgesteld dat Reaal in de gezondheidsverklaring heeft opgenomen dat, indien de gezondheidstoestand zou veranderen, die wijziging onmiddellijk aan Reaal moet worden doorgegeven (rov. 3.5.1., derde aandachtsstreepje). Het hof is op die grond tot het oordeel gekomen dat het voor [betrokkene 1] redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat het Reaal ging om zijn gezondheidstoestand ten tijde van het nemen door Reaal van het besluit over het wel/niet c.q. onder nadere voorwaarden dan wel na onderzoek accepteren van de verzekering. Die overwegingen kunnen het oordeel dragen dat voor [betrokkene 1] kenbaar was dat hij een wijziging in zijn gezondheidstoestand in de tussenperiode aan Reaal diende te melden.

3.16

Het
tweede onderdeelkomt op tegen het in rov. 3.5.1. (eerste en tweede aandachtsstreepje) gegeven oordeel. Volgens het onderdeel heeft het hof samengevat geoordeeld dat [betrokkene 1] alle klachten had moeten vermelden en dat het bij de beantwoording van de vragen niet alleen gaat om aandoeningen, ziekten en/of gebreken, maar ook om klachten dienaangaande. Het onderdeel acht die overweging onbegrijpelijk en wijst daartoe op het volgende. In vraag 3 staat weliswaar vermeld dat onder ziekten, aandoeningen en/of gebreken ook klachten vallen, sub f wordt echter niet van klachten gesproken, maar uitsluitend van aandoeningen aan (voor zover hier van belang) de slokdarm. [betrokkene 1] had daarom in redelijkheid niet behoeven te begrijpen dat hij het vakje had moeten aankruisen. Dit zou temeer gelden nu (bij vraag 3) sub l (betrekking hebbende op ziektes, aandoeningen en gebreken die niet onder één van de genoemde categorieën kunnen worden geplaatst) wel uitdrukkelijk is vermeld dat daaronder ook klachten vallen. Deze inconsistentie had volgens het onderdeel niet ten nadele van de verzekeringnemer mogen worden uitgelegd.

3.17

Ook dit onderdeel faalt. Uitgangspunt is dat ten behoeve van de aanvraag van een verzekering te beantwoorden vragen in onderling verband en samenhang dienen te worden gelezen (hiervoor 3.4). In dit geval is in de aanhef van de derde vraag (‘uw gezondheidstoestand’) vermeld dat onder ‘aandoeningen, ziekten en/of gebreken’ ook klachten vallen. Vervolgens zijn diverse categorieën benoemd, waarbij sub f onder meer naar aandoeningen van de slokdarm wordt gevraagd (hiervoor 1.4). Naar mijn mening kan uit de bewoordingen van de derde vraag als geheel worden afgeleid dat onder aandoeningen van de slokdarm tevens klachten aan de slokdarm moeten worden begrepen. De tekst van de derde vraag sub l brengt mij niet tot een andere slotsom. Deze vraag houdt in dat ziekten, aandoeningen en/of gebreken (waaronder ook klachten vallen) ook moeten worden gemeld als zij niet in één van de categorieën kunnen worden geplaatst. Deze vraag onderstreept dus dat geen ziektes, aandoeningen, gebreken of klachten onvermeld mogen blijven. Bij die stand van zaken behoefde het hof mijns inziens ook niet tot het oordeel te komen dat sprake is van een inconsistentie die in het nadeel van de verzekeraar moet worden uitgelegd.

3.18

Het
derde onderdeelricht zich tegen de overweging in rov. 3.5.1. (derde aandachtsstreepje). Die overweging houdt in (1) dat Reaal onmiskenbaar, met hoofdletters, in de uitgebreide gezondheidsverklaring heeft opgenomen dat, indien na het invullen van de vragen (maar vóór de acceptatie door Reaal) de gezondheidstoestand zou veranderen, die wijziging onmiddellijk aan Reaal moet worden doorgegeven en (2) dat het aan [betrokkene 1] aldus redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat het Reaal ging om zijn gezondheidstoestand ten tijde van het nemen door Reaal van het besluit over het wel/niet c.q. onder nadere voorwaarden dan wel na nader onderzoek accepteren van de verzekering. Volgens het onderdeel is in rechte niet vastgesteld dat sprake is van een wijziging van de gezondheidstoestand van [betrokkene 1] in de periode tussen het invullen van de vragenlijst en de acceptatie door Reaal, aangezien in die periode alleen het consult bij de huisarts en een onderzoek bij de MDL-arts heeft plaatsgevonden. Het onderdeel stelt dat een consult en een onderzoek geen wijziging in de gezondheidstoestand zijn en dat het op de weg van Reaal had gelegen om uitdrukkelijk te vragen naar consulten en/of onderzoeken indien zij consulten en onderzoeken als relevante feiten of omstandigheden beschouwde.

3.19

Deze klacht treft evenmin doel. Het hof is in rov. 3.5.2. tot het oordeel gekomen dat [betrokkene 1] op of zeer kort na 15 augustus 2011 melding aan Reaal had moeten doen van het bezoek aan zijn huisarts en het bezoek aan de specialist. Naar het oordeel van het hof heeft [betrokkene 1], door dat niet te doen, aan Reaal voor het aangaan van de verzekeringsovereenkomst wezenlijke informatie onthouden. Het hof overweegt in dat kader dat [betrokkene 1] redelijkerwijs had moeten begrijpen dat van een relevante wijziging in zijn gezondheidstoestand sprake zou zijn wanneer zich na de invulling van het vragenformulier omstandigheden zouden voordoen als gevolg waarvan de in de gezondheidsverklaring gegeven antwoorden niet meer juist zijn of een niet meer volledig juist beeld geven van zijn gezondheidstoestand. De overweging van het hof houdt dus in dat het consult over de slikklachten en een gewichtsafname van 4-5 kilogram alsmede de daaropvolgende verwijzing als een verandering in de gezondheidstoestand in de zin van de gezondheidsverklaring kwalificeren. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het hof heeft immers onbestreden vastgesteld dat uit de gezondheidsverklaring duidelijk blijkt dat de gezondheidstoestand van [betrokkene 1] centraal staat en dat in dit verband alle klachten moeten worden vermeld, ook wanneer degene die de opgave doet, denkt dat de klachten niet belangrijk zijn (rov. 3.5.1., eerste aandachtsstreepje). Verder is in het kader van de derde vraag (over de gezondheidstoestand) vermeld dat een categorie moet worden aangekruist als een huisarts, hulpverlener of arts is geraadpleegd (hiervoor 1.4). Bij die stand van zaken is niet onbegrijpelijk dat het hof het consult over de slikklachten en een gewichtsafname van 4-5 kilogram en de daaropvolgende verwijzing heeft aangemerkt als een verandering in de gezondheidstoestand in de zin van het vragenformulier.

3.2

Onderdeel 4komt op tegen het overwogene in rov. 3.5.1. (vierde aandachtsstreepje). Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd dat [betrokkene 1] op 15 augustus 2011, dus vóór de acceptatie door Reaal, in verband met zijn al twee maanden lang bestaande slikklachten en een gewichtsafname van vier tot vijf kilogram een bezoek aan zijn huisarts heeft gebracht en dat de huisarts [betrokkene 1] in verband met die klachten voor onderzoek naar een specialist heeft doorverwezen. In dat verband wordt verwezen naar de eerdere onderdelen. Verder wordt gesteld dat op 15 augustus 2011 nog slechts sprake was van klachten en dat [betrokkene 1] uit het door hem ingevulde vragenformulier niet behoefde te begrijpen dat hij daarvan melding behoefde te maken. Deze klacht faalt op de bij de bespreking van de
onderdelen 2 en 3genoemde gronden. Naar mijn mening kan uit de bewoordingen van de derde vraag als geheel worden afgeleid dat onder aandoeningen van slokdarm tevens klachten aan de slokdarm moeten worden begrepen. Verder is mijns inziens niet onbegrijpelijk dat het hof het consult over de slikklachten en een gewichtsafname van 4-5 kilogram en de daaropvolgende verwijzing heeft aangemerkt als een verandering in de gezondheidstoestand in de zin van het vragenformulier.

3.21

Onderdeel 5bevat een voortbouwende klacht. Deze klacht heeft geen zelfstandige betekenis en deelt het lot van de overige klachten.

3.22

Daarmee zouden alle cassatieklachten falen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G