Conclusie
Nr. 15/01395
Zitting: 20 juni 2017
Mr. A.E. Harteveld
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 12 maart 2015 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens – kort gezegd – diefstal, witwassen, handelen in strijd met de Opiumwet en met de Wet wapens en munitie, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 28 maanden, waarvan 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.
Er bestaat samenhang met de zaak 15/01393. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. I.T.H.L. van de Bergh, advocaat te Maastricht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.
Bewezenverklaring, gevoerde verweren, en overwegingen met betrekking tot bewijs en verweren.
4.1. Ten laste van de verdachte is, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, bewezen verklaard:
“2.
a.
dat hij in de periode van 1 september 2007 tot en met medio maart 2008 in de gemeente Nederweert meermalen opzettelijk heeft geteeld (in het pand [a-straat 1] te Nederweert) een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, en
b.
dat hij in de periode van 1 september 2007 tot en met medio maart 2008 in Nederland, meermalen opzettelijk heeft verkocht een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.”
4.2. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering die op promis-wijze, in de vorm van een ‘lopend betoog,’ in het arrest is opgenomen:
“Beoordeling van de feiten 1, 2 en 31
Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast.2
Op 15 april 2008 troffen de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in de gewelvenkelder (hierna ook: ruimte 1) van de woning van de verdachte aan de [a-straat 1] te Nederweert oogstrijpe hennepplanten en een gebruiksklare inrichting voor de teelt van hennep aan. De verbalisanten zagen onder meer dat boven de planten assimilatielampen waren aangebracht en dat die lampen brandden. Voorts zagen de verbalisanten dat de elektriciteitskabels van deze lampen naar een paneel liepen waarop voorschakelapparaten (transformatoren) waren gemonteerd, dat de elektriciteitskabels op de voorschakelapparaten waren aangesloten, dat van de voorschakelapparaten elektriciteitskabels naar een schakel- en verdeelinrichting liepen en dat de elektriciteitskabels van de schakel- en verdeelinrichting in stopcontacten waren gestoken. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zagen dat in de gewelvenkelder 153 hennepplanten aanwezig waren, die gemiddeld 65 centimeter hoog waren. Uit een representatief aantal hennepplanten knipte verbalisant [verbalisant 1] een top, die hij verpakte ten behoeve van een NIT-test.
De verdachte werd op 15 april 2008 om 09.30 uur aangehouden wegens vermoedelijke overtreding van de Opiumwet en overgebracht naar het politiebureau te Weert, waar hij om 9.45 uur aankwam.
Op 15 april 2008, omstreeks 10.00 uur, vernam verbalisant [verbalisant 1] van een medewerker van Essent dat hem was opgevallen dat, nadat de stroomvoorziening van de hennepkwekerij in de gewelvenkelder was uitgeschakeld, de elektriciteitsafname hoog bleef. Voorts vernam verbalisant [verbalisant 1] van deze Essent-medewerker dat men zag dat een grijze elektriciteitsbuis naar de nieuw aangebouwde keuken liep.
Verbalisant [verbalisant 1] heeft daarop telefonisch contact opgenomen met de verdachte in het politiebureau te Weert en de verdachte gevraagd of er nog een hennepkwekerij in zijn woning was daar er nog steeds een hoge stroomafname was. Verbalisant [verbalisant 1] hoorde dat de verdachte daarop zei: “Als je de ondergrondse garage inloopt dan staat er rechts in de hoek een witte kast. Achter deze kast zit een luik met een schuifje erop. Achter dit luik zit een hennepkwekerij.”
De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zagen vervolgens in de ondergrondse garage een witte kast staan. De verbalisanten zagen achter die kast een luik en achter dat luik zagen de verbalisanten een verborgen ruimte (hierna ook: ruimte 2) waarin oogstrijpe hennepplanten stonden. De verbalisanten zagen onder meer dat boven de planten assimilatielampen waren aangebracht en dat die lampen brandden. Voorts zagen de verbalisanten dat de elektriciteitskabels van deze lampen naar een paneel liepen waarop voorschakelapparaten (transformatoren) waren gemonteerd, dat de elektriciteitskabels op de voorschakelapparaten waren aangesloten, dat van de voorschakelapparaten elektriciteitskabels naar een schakel- en verdeelinrichting liepen en dat de elektriciteitskabels van de schakel- en verdeelinrichting in stopcontacten waren gestoken. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zagen dat in de ruimte 210 hennepplanten aanwezig waren, die gemiddeld 65 centimeter hoog waren. Uit een representatief aantal hennepplanten knipte verbalisant [verbalisant 1] een top, die hij verpakte ten behoeve van een NIT-test.3
Verbalisant [verbalisant 3] heeft vervolgens twee willekeurige planten - één uit een zak met opschrift ‘ruimte 1’ en één uit een zak met opschrift ‘ruimte 2’ - die hij had ontvangen van verbalisant [verbalisant 1] onderworpen aan een ODV Narcoticatest. Gezien de uiterlijke kenmerken van de planten en het resultaat van de ODV Narcoticatest constateerde verbalisant [verbalisant 3] daarbij dat het door hem geteste materiaal THC bevatte. Verbalisant [verbalisant 3] concludeerde vervolgens dat de aangetroffen planten hennepplanten zijn omdat THC (tetrahydrocannabinol) de werkzame stof is die in hennepplanten aanwezig is.4
(…)
Bijzondere overwegingen met betrekking tot het bewijs van de feiten onder 1, 2 en 3
(…)
Bewijsuitsluiting telefonische mededelingen van verdachte
Als vaststaand moet worden aangenomen dat verbalisant [verbalisant 1] de verdachte niet de in artikel 29, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering bedoelde mededeling heeft gedaan en de verdachte evenmin heeft gewezen op zijn consultatierecht, voordat hij, [verbalisant 1], de verdachte telefonisch vroeg ‘of er nóg een hennepkwekerij was in zijn woning daar er nog steeds sprake was van een hoge stroomafname ’.
Met de verdediging stelt het hof vast dat de telefonische verklaring van de verdachte tot stand is gekomen in strijd met artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, aangezien niet blijkt dat de verdachte voordien is gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Bovendien is het hof niet gebleken dat de verdachte uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht. Evenmin is het hof gebleken van het bestaan van dwingende redenen als door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bedoeld, zodat de verdachte binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid had moeten worden geboden zijn consultatierecht te verwezenlijken.
Het hof concludeert dan ook dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat hier een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal dit vormverzuim dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaring van de verdachte die hij op 15 april 2008 telefonisch ten overstaan van verbalisant [verbalisant 1] heeft afgelegd. Het tot bewijsuitsluiting strekkende verweer is in zoverre gegrond.
Het hof volgt de verdediging echter niet in haar standpunt dat al hetgeen als rechtstreeks gevolg van de telefonische mededeling van de verdachte is verkregen eveneens van het bewijs uitgesloten dient te worden. Het daartoe strekkende verweer wordt in zoverre verworpen.
Het hof overweegt in dit verband als volgt.
Zoals hiervoor is vermeld heeft de verdachte de politieambtenaren op 15 april 2008 naar de gewelvenkelder in zijn woning geleid, waar vervolgens een in werking zijnde hennepkwekerij werd aangetroffen, waarna de verdachte om 09.30 uur als verdacht van overtreding van de Opiumwet werd aangehouden. Hierboven is vastgesteld dat daarbij, of kort voordien, aan de verdachte is medegedeeld dat hij niet tot antwoorden verplicht is.
Vast staat voorts dat ongeveer een half uur later een telefoongesprek plaatsvond, waarin de verdachte desgevraagd aan verbalisant [verbalisant 1] mededeelde dat zich ook een hennepkwekerij bevond in de kelder onder de nieuwe keuken van zijn, verdachtes, woning.
Deze telefonische mededeling is naar het oordeel van het hof door de verdachte gedaan onder de werking van de kort daarvoor aan hem gegeven cautie in verband met de verdenking van overtreding van de Opiumwet. Derhalve staat niets eraan in de weg dat op basis van de door de verdachte - in de wetenschap dat hij niet tot antwoorden verplicht was - desgevraagd telefonisch verstrekte informatie door de politie in diens woning verder onderzoek werd verricht naar de tweede hennepkwekerij waarover de verdachte de politie had geïnformeerd.
De bevindingen van de politie met betrekking tot het aantreffen van de hennepkwekerij in de kelder onder de keuken van de woning van de verdachte kunnen daarom wel voor het bewijs van het ten laste gelegde worden gebezigd. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat de politie vóór de telefonische mededelingen van de verdachte al vermoedde dat er een tweede hennepkwekerij in de woning aanwezig was omdat na het uitschakelen van de elektriciteitstoevoer naar de hennepkwekerij in de gewelvenkelder de stroomafname onverminderd hoog bleef en omdat was geconstateerd dat er een grijze elektriciteitsbuis naar de nieuw aangebouwde keuken liep.
Verklaring van de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank
Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft de verdachte ter terechtzitting van 25 maart 2011 ten overstaan van de rechtbank onder meer verklaard: “Ten aanzien van de feiten 1, 2, 3 (...) blijf ik bij mijn bekennende verklaringen afgelegd bij de politie, met dien verstande dat ik pas vanaf september 2007 ben begonnen met het telen van hennep.”7
Anders dan de verdediging acht het hof deze verklaring, hoe summier ook, bruikbaar voor het bewijs van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde. Dat de (bekennende) verklaring van de verdachte bij de politie, waar door de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank kennelijk naar werd verwezen, van het bewijs wordt uitgesloten staat hieraan niet in de weg. Bij zijn oordeel dat de door de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank van 25 maart 2011 afgelegde verklaring op zichzelf staand als een bekennende verklaring kan worden beschouwd, neemt het hof in aanmerking dat het de verdachte volkomen duidelijk moet zijn geweest op welke strafbare gedragingen zijn verklaring betrekking had. Ten overstaan van de rechtbank heeft de verdachte immers gespecificeerd verklaard over de periode waarin hij hennepplanten heeft geteeld, zoals onder 2 sub a ten laste is gelegd.
Telen van hennepplanten (feit 2 sub a)
De verdachte heeft op 25 maart 2011 tegenover de rechtbank verklaard dat hij zich vanaf september 2007 bezig hield met de teelt van hennepplanten. Deze bekennende verklaring vindt steun in de verklaring die de partner van de verdachte, [betrokkene 1], op 15 april 2008 tegenover de politie heeft afgelegd. Uit die verklaring blijkt dat zij ervan op de hoogte was dat in het huis van de verdachte een hennepkwekerij aanwezig was omdat de verdachte haar daarover een halfjaar of een paar maanden eerder had verteld. Voorts blijkt uit die verklaring dat [betrokkene 1] nooit andere mensen in de kwekerij heeft zien werken.8
(…)
Verkopen van hennep (feit 2 sub b)
Zoals hiervoor is overwogen troffen de opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 15 april 2008 in de gewelvenkelder onder de woning van de verdachte en in een verborgen ruimte onder de nieuw aangebouwde keuken van die woning in werking zijnde hennepkwekerijen aan, waarin op dat moment 363 hennepplanten stonden, die alle gemiddeld 65 centimeter hoog waren.
Op grond van algemene ervaringsregels heeft te gelden dat de kweekcyclus van hennepplanten gemiddeld tien weken beslaat: de groei- en bloeitijd duurt gemiddeld negen weken; daarnaast wordt rekening gehouden met een week leegstand voor het oogsten en opruimen van de oude planten en het inrichten van de kwekerij met nieuwe plantenstekken (bron: het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht’ van het Bureau Ontnemingswetgeving van het Openbaar Ministerie van 1 november 2010, hierna ook: het BOOM-rapport).
Op grond van de door de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank van 25 maart 2011 afgelegde verklaring dat hij vanaf september 2007 is begonnen met het telen van hennepplanten - waarbij het hof er in het voordeel van de verdachte vanuit zal gaan dat de eerste teelt pas aan het einde van die maand aanving - en gelet op de hiervoor vermelde gemiddelde duur van de kweekcyclus van hennepplanten kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs worden aangenomen dat er twee voltooide kweekcycli zijn geweest (de eerste van eind september tot en met medio december 2007 en de tweede van medio december 2007 tot en met eind februari 2008) en dat eind februari 2008 is begonnen met de teelt van de hennepplanten die op 15 april 2008 in de woning van de verdachte werden aangetroffen. Deze aanname vindt steun in het gegeven dat laatstbedoelde hennepplanten op 15 april 2008 gemiddeld 65 centimeter hoog waren.
Gezien de wijze van inrichting van de in de woning van de verdachte aangetroffen hennepkwekerijen, zoals door de verbalisanten omschreven, en gelet op de hoeveelheid daarin aanwezige hennepplanten (363 stuks) kan naar het oordeel van het hof als vaststaand worden aangenomen dat in de woning van de verdachte min of meer bedrijfsmatig, doch in ieder geval met een zekere mate van professionaliteit op grote schaal hennep werd geteeld. Naar het oordeel van het hof kan in het algemeen worden verondersteld dat het op deze wijze telen van dergelijke hoeveelheden hennepplanten geschiedt met het doel de hennep te verkopen.
In deze zaak is niet gebleken dat de hennepplanten werden geteeld met een ander doel dan het verkopen van de geoogste hennep. Het hof acht dan ook - anders dan door de verdediging is bepleit - bewezen dat de verdachte in de periode van september 2007 tot medio maart 2008 meermalen hennep heeft verkocht.
Naar het oordeel van het hof ging het daarbij telkens om meer dan 500 gram hennep, en aldus steeds “een grote hoeveelheid van het middel” als bedoeld in artikel 11, vijfde lid, van de Opiumwet.
Het hof komt tot deze conclusie op grond van het gegeven dat in de woning van de verdachte op 15 april 2008 363 hennepplanten werden aangetroffen, terwijl niet is gebleken van aanwijzingen waaruit zou kunnen volgen dat de verdachte in de periode van 1 september 2007 tot en met medio maart 2008 telkens minder dan 200 hennepplanten heeft geteeld en geoogst, alsmede op grond van het in het hiervoor genoemde BOOM-rapport neergelegde uitgangspunt dat de gemiddelde opbrengst van één hennepplant 28,2 gram hennep bedraagt.
1 Voor zover de hierna weergegeven feiten en omstandigheden door het hof redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring van het ten laste gelegde onder 1, 2 en 3 wordt hierna in voetnoten verwezen naar de wettige bewijsmiddelen waaraan het hof deze feiten en omstandigheden ontleent.
2 Tenzij anders aangegeven maken de bewijsmiddelen deel uit van het dossier van de regiopolitie Limburg-Noord, Bureau Financiële Ondersteuning, met BFO-zaaknummer 176-2009, bestaande uit 755 doorgenummerde dossierpagina’s, die zijn samengebracht in twee ordners met de opschriften ‘deel: 1’ en ‘deel: 2’.
Van het dossier met BFO-zaaknummer 176-2009 maken onder meer deel uit afschriften van de - separaat aan de officier van justitie ingestuurde - dossiers van de regiopolitie Limburg-Noord met de nummers PL233D/08-002751 (hennepteelt; bijlage 1, dossierpagina’s 73 t/m 125) en PL2341/08- 004131 (wapenbezit; bijlage 2, dossierpagina’s 126 t/m 147). Separaat bevinden zich bij de aan het hof aangeboden stukken tevens voor eensluidende fotokopie gewaarmerkte exemplaren van laatstgenoemde dossiers. Het hof heeft geconstateerd dat de aan het hof aangeboden stukken zijn voorzien van de aanduidingen ‘620059-08 deel 1’ (hennepteelt), ‘620059-08 deel 2’en ‘620059-08 deel 3’(beide: het BFO-dossier) en ‘620059-08’ (wapenbezit), welke aanduidingen niet corresponderen met de opschriften op de ordners waarin het BFO-dossier is samengebracht. De (vier) afzonderlijke delen waaruit de aan het hof aangeboden stukken bestaan zijn tevens, aan de onderzijde van de pagina’s, voorzien van de tekst ‘print van scan 12.03.2009 van origineel’ met daarachter de doorlopende paginanummering 1 t/m 834. Omwille van de duidelijkheid zal het hof hierna in de voetnoten telkens laatstbedoelde doorlopende paginanummering aanhouden.
3 Proces-verbaal van bevindingen, print van scan 12.03.2009 van origineel, pagina's 11 tot en met 15.
4 Proces-verbaal van bevindingen, print van scan 12.03.2009 van origineel, pagina 29.
(…)
7 Proces-verbaal van de terechtzitting van de rechtbank van 25 maart 2011.
8 Proces-verbaal van verhoor, print van scan 12.03.2009 van origineel, pagina 27.”
4.3. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 17 april 2014 heeft de raadsman van de verdachte, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende verweer gevoerd:
“Ter terechtzitting van 29 november 2012 heeft het hof in de vorige samenstelling toegezegd de door de verdediging in het geding gebrachte videobeelden van het televisie-uitzending van de documentaire ‘Nederwiet’ te zullen bekijken. Het gaat daarbij met name om de beelden vanaf ongeveer de eenenvijftigste minuut. Op die beelden is te zien hoe de politie te werk pleegt te gaan bij het binnentreden in een woning waar de aanwezigheid van een hennepkwekerij vermoed wordt. Kort gezegd komt het erop neer dat de politieman aanbelt en direct nadat de deur van de woning wordt geopend tegen de bewoner zegt: ‘Goedemorgen, nou u mag ons zeggen waar die kwekerij zit’ en vervolgens naar binnen stapt. Ik weet uit ervaring dat deze manier van binnentreden eerder regel dan uitzondering is. Ik hoor namelijk van vele van mijn cliënten dat de politie op deze of vergelijkbare wijze de woning heeft betreden. Er wordt derhalve geen cautie gegeven en ook wordt niet expliciet de uitlevering van voorwerpen gevorderd. Lees je echter de verslagen van het binnentreden dan is daarin steevast opgenomen dat de cautie werd gegeven en de uitlevering van voorwerpen werd gevorderd.
Naar aanleiding van de televisie-uitzending van de documentaire ‘Nederwiet’ op 25 april 2011 heeft cliënt mij verzekerd dat de werkwijze van de politie zoals in die uitzending te zien is exact overeenkomt met de werkwijze van de politie op 15 april 2008. Opmerkelijk is dat cliënt reeds ter terechtzitting van de rechtbank van 27 april 2010, dus een jaar vóór die televisie-uitzending, heeft verklaard dat hem, nadat hij de deur van zijn woning had opengedaan, direct door de politie werd gevraagd waar de kwekerij was. Er werd geen cautie gegeven en er werd geen uitlevering van voorwerpen gevorderd. De videobeelden van 25 april 2011 ondersteunen de verklaring van cliënt van 27 april 2010 met betrekking tot de werkwijze van de politie op 15 april 2008. Opgemerkt moet worden dat in het dossier geen machtiging tot binnentreden te vinden is en dat uit het dossier evenmin blijkt dat cliënt de politie toestemming gegeven zou hebben zijn woning te betreden. Wat wel uit het dossier blijkt is verwarring. Volgens het relaas van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] zou aan cliënt het doel van hun komst zijn medegedeeld, waarna cliënt de verbalisanten toestemming zou hebben gegeven zijn woning binnen te gaan. Tevens zou, in het kader van de Opiumwet, van cliënt de uitlevering van voorwerpen zijn gevorderd. Maar dat die vordering zou zijn gedaan is slechts terloops vermeld. Ook zou cliënt op verzoek van de verbalisanten hebben getoond waar de hennepkwekerij zich bevond, waarna aan cliënt de cautie zou zijn gegeven. Maar nergens blijkt dat de vordering tot uitlevering van daarvoor vatbare voorwerpen met zoveel woorden is gedaan en dat cliënt de verbalisanten toestemming heeft gegeven zijn woning te betreden.
Ter terechtzitting van de rechtbank van 27 april 2010 verklaart verbalisant [verbalisant 1] als getuige veel meer dan in het mede door hem opgemaakte proces-verbaal is te lezen. Zo zou aan cliënt direct de cautie zijn gegeven, maar op doorvragen weet verbalisant [verbalisant 1] niet meer of dat is gebeurd voor of direct na de mededeling aan cliënt dat het vermoeden bestond dat er een hennepkwekerij in zijn woning was. In ieder geval is de cautie bij de deur of in de hal gegeven. Dit lijkt in tegenspraak tot het proces-verbaal van verbalisant [verbalisant 1], waaruit volgt dat de cautie eerst werd gegeven na de aanhouding van cliënt nadat in de gewelvenkelder een hennepkwekerij was aangetroffen.
De verklaring die verbalisant [verbalisant 1] ter terechtzitting heeft afgelegd ligt ook niet voor de hand: de vordering tot uitlevering van voorwerpen vergt immers volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad niet het geven van de cautie. Logischer lijkt het dat, nadat na aanbellen de deur van de woning werd geopend, van cliënt eerst de uitlevering van voorwerpen werd gevorderd - voor zover die vordering besloten kan liggen in de woorden ‘Nou, zegt u maar waar die kwekerij zit’ -, dat vervolgens cliënt werd aangehouden nadat hij de hennepkwekerij in de gewelvenkelder had getoond, en dat hem toen pas de cautie is gegeven.
Het hof kan op allerlei wijzen komen tot een bewezenverklaring van feit 1 op de tenlastelegging. Vastgesteld moet echter worden dat er van een ‘fair trial’ geen sprake is geweest. De politie heeft op onrechtmatige wijze de woning van cliënt betreden. Er was geen machtiging tot binnentreden, cliënt heeft geen toestemming verleend, er blijkt niet expliciet van een vordering tot uitlevering van daarvoor vatbare voorwerpen en aan cliënt is niet de cautie gegeven. Dit alles maakt dat sprake is van onherstelbare inbreuken op de basisrechten van een burger, die zijn vastgelegd in de wet. Ik geef het hof daarom in overweging om alles wat als gevolg van het onrechtmatige optreden van de politie op 15 april 2008 in de woning van cliënt is aangetroffen van het bewijs uit te sluiten. Bij gebrek aan ander, rechtmatig verkregen bewijs, moet cliënt dan in zoverre van het onder 1 ten laste gelegde vrijgesproken worden.”
4.4. Het hof heeft dit verweer als volgt verworpen:
“Binnentreden
Het hof heeft, zoals aan de verdediging toegezegd, in raadkamer de televisie-uitzending van het programma ‘Nederwiet’ bekeken. Het hof stelt ten aanzien van hetgeen in die televisie-uitzending getoond wordt met betrekking tot de handelwijze van de politie bij het betreden van een woning, waar de aanwezigheid van een hennepkwekerij vermoed werd, vast dat bij die gelegenheid door de politieambtenaren kennelijk niet de uitlevering van voor inbeslagneming vatbare voorwerpen wordt gevorderd, dat de cautie niet wordt gegeven en dat evenmin toestemming wordt gevraagd om de woning te mogen betreden, een en ander zoals door de raadsman ter terechtzitting is opgegeven.
In de onderhavige zaak zal het hof evenwel uitgaan van de handelwijze van de politie zoals door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is gerelateerd in het door hen op ambtseed opgemaakte proces-verbaal.
Op basis van dat proces-verbaal (pagina 11 van “print van scan 12.03.2009 van origineel”) stelt het hof het volgende vast:
De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben zich op 15 april 2008 omstreeks 09.25 uur, in uniform gekleed, begeven naar het perceel [a-straat 1] te Nederweert, teneinde aldaar op grond van de Opiumwet een onderzoek in te stellen naar de aanwezigheid van een hennepplantage. Na aanbellen werd de toegangsdeur geopend. Nadat de verbalisanten zich als politieambtenaren hadden gelegitimeerd en verbalisant [verbalisant 1] het doel van hun komst had medegedeeld aan degene die de deur had geopend (hof: verdachte), werden de verbalisanten door de verdachte de woning binnen gelaten. Verbalisant [verbalisant 1] vorderde vervolgens in het kader van de Opiumwet de uitlevering van (het hof leest in:) voor inbeslagneming vatbare voorwerpen, waarna de verdachte de verbalisanten een via de hal en een trap bereikbare kelder aanwees, waar zij de hierboven bedoelde hennepkwekerij (ruimte 1) aantroffen.
Aan de verdediging kan worden toegegeven dat zich in het dossier geen machtiging tot binnentreden in de woning van de verdachte bevindt. Het hof gaat er daarom, evenals de verdediging, vanuit dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] niet over zodanige machtiging beschikten toen zij op 15 april 2008 de woning van de verdachte betraden. Het hof verbindt hieraan evenwel, anders dan de verdediging, niet de conclusie dat het betreden van de woning van de verdachte door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] onrechtmatig was. Het hof gaat er namelijk op grond van het relaas van genoemde verbalisanten vanuit dat zij, na legitimatie en mededeling van het doel van hun komst, met toestemming van de verdachte diens woning hebben betreden. Dit kan naar het oordeel van het hof worden afgeleid uit de door de verbalisanten gebruikte woorden ‘wij werden door [verdachte] de woning (...) binnen gelaten’. Het hof hecht hierbij ook waarde aan de verklaring van de verdachte ter terechtzitting van de rechtbank van 27 april 2010 (pagina’s 5 en 6 van het daarvan opgemaakte proces-verbaal) en de verklaring die de vriendin van verdachte, [betrokkene 1], op 4 juni 2012 ten overstaan van de raadsheer-commissaris heeft afgelegd. Uit die verklaringen volgt dat de verdachte, nadat hij en [betrokkene 1] hadden geconstateerd dat de politie voor zijn woning stond, op aandringen/advies van [betrokkene 1] de deur van zijn woning heeft geopend. Dat de verdachte vervolgens, nadat hij de deur had geopend en van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] had vernomen met welk doel zij waren gekomen, de verbalisanten vrijwillig in zijn woning heeft binnengelaten, acht het hof ook aannemelijk tegen de achtergrond van de verklaring van [betrokkene 1], dat zij eerder bij haar ex-man een actie van de politie had meegemaakt en dat zij een herhaling daarvan wilde voorkomen.
(…)
Het verweer wordt daarom in zoverre in al zijn onderdelen verworpen.”
5.Het eerste middel
5.1.
Het middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het onrechtmatig binnentreden in de woning van de verdachte tot bewijsuitsluiting moet leiden.
5.2.
Art. 1 van Pro de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) luidt, voor zover hier van belang:
“1. Degene die bij of krachtens de wet belast is met de opsporing van strafbare feiten of enig ander onderzoek, met de uitvoering van een wettelijk voorschrift of met het toezicht op de naleving daarvan, dan wel een bevoegdheid tot vrijheidsbeneming uitoefent, en uit dien hoofde in een woning binnentreedt, is verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Indien twee of meer personen voor hetzelfde doel in een woning binnentreden, rusten deze verplichtingen slechts op degene die bij het binnentreden de leiding heeft.
(…)
4. De persoon, bedoeld in het eerste lid, die met toestemming van de bewoner wenst binnen te treden, vraagt voorafgaand aan het binnentreden diens toestemming. De toestemming moet blijken aan degene die wenst binnen te treden.”
5.3.
Toestemming tot binnentreden behoeft niet schriftelijk door de bewoner, i.c. de verdachte dus, te zijn gegeven. Mocht het middel op die opvatting berusten, dan vindt het geen steun in het recht. Wel bepaalt lid 4 dat de toestemming
moetblijken aan degene die wenst binnentreden. Op welke wijze zulks zou moeten blijken wordt verder niet bepaald. Dat daartoe – zoals het middel betoogt – enkel een expliciet gegeven toestemming volstaat, volgt echter niet uit de wetsgeschiedenis die daaromtrent inhoudt:
moetblijken aan degene die wenst binnentreden. Op welke wijze zulks zou moeten blijken wordt verder niet bepaald. Dat daartoe – zoals het middel betoogt – enkel een expliciet gegeven toestemming volstaat, volgt echter niet uit de wetsgeschiedenis die daaromtrent inhoudt:
“De ambtenaar die wenst binnen te treden in een woning, zal in de regel aan de bewoner vragen om te mogen binnentreden in diens woning. De ambtenaar zal zich bij zijn verzoek om toestemming tot binnentreden legitimeren en mededeling doen omtrent het doel van het binnentreden. De bewoner zal hem daarop toestemming geven om binnen te treden dan wel hem deze toestemming niet verlenen. De bewoner zal zijn toestemming meestal uitdrukkelijk geven. Hij verklaart dan dat de ambtenaar mag binnentreden. Soms zal de bewoner zijn toestemming stilzwijgend geven. Dan blijkt uit zijn gedraging van zijn beslissing om de ambtenaar binnen te laten. Ook dan treedt de ambtenaar met toestemming van de bewoner binnen. Het gaat erom dat de toestemming van de bewoner een voor de ambtenaar kenbare uiting moet zijn van zijn vrijelijk genomen beslissing om de ambtenaar binnen te laten.” [1]
5.4.
Van toestemming van de verdachte tot binnentreden kan ook blijken uit de feitelijke omstandigheid dat de verdachte de desbetreffende opsporingsambtenaren binnenlaat in de woning. [2] ’s Hofs rechtsoordeel is dus juist en zijn overweging dat het aannemelijk acht dat de verdachte de opsporingsambtenaren heeft binnengelaten is ook niet onbegrijpelijk.
5.5.
Echter, hoe dan ook behoeft de klacht mijns inziens niet tot cassatie te leiden, nu het gevoerde verweer, zoals het boven is weergegeven, slechts inhoudt dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat zulks tot bewijsuitsluiting moet leiden, terwijl over het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel niets is aangevoerd. [3]
5.6.
Het middel faalt.
6.Het tweedemiddel
6.1.
Het middel klaagt dat het hof de ‘vastgestelde feiten en omstandigheden’ mede heeft gebaseerd op de inhoud van de telefonische verklaring van de verdachte waarvan het heeft geoordeeld dat zij van het bewijs moet worden uitgesloten, als gevolg waarvan de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.
6.2.
Het middel leidt mijns inziens niet tot cassatie. Ook wanneer de telefonische verklaring van de verdachte omtrent de in de ondergrondse garage aanwezige hennepkwekerij wordt weggedacht, blijft staan dat – zoals het hof heeft vastgesteld – de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] vervolgens in de ondergrondse garage de verborgen ruimte met hennepplanten heeft aangetroffen. Over het oordeel van het hof dat deze bevindingen van de verbalisanten, anders dan de verdediging heeft aangevoerd, wél als bewijs mogen worden gebruikt, bevat het middel geen gemotiveerde klacht. Het middel faalt.
7.Het derde middel
7.1.
Het middel richt zich tegen het ten laste van de verdachte onder 2 onder b bewezenverklaarde verkopen van hennep, hetgeen het hof kennelijk (en niet onbegrijpelijk) heeft opgevat als cumulatief tenlastegelegd ten opzichte van het onder 2 onder a aan de verdachte tenlastegelegde en door het hof bewezenverklaarde telen van hennep.
7.2.
Het bevat in het bijzonder de klacht dat het onder 2 onder b bewezenverklaarde ontoereikend is gemotiveerd, voor zover is bewezenverklaard dat de verdachte “heeft verkocht”.
7.3.
Bewezen is verklaard dat de verdachte in de periode van 1 september 2007 tot en met medio maart 2008 meermalen “opzettelijk heeft verkocht een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep” (zie onder 4.1). Uit de feiten en omstandigheden die het hof – met verwijzing in de voetnoten naar de wettige bewijsmiddelen waaraan deze worden ontleend – ten aanzien van onder meer feit 2 vaststelt (zie onder 4.2) volgt weliswaar dat de verdachte hennepplanten heeft geteeld, doch niet dat hij ook opzettelijk een keer, laat staan meermalen, heeft verkocht een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep.
7.4.
Toereikende feiten en omstandigheden waaruit het bewezenverklaarde verkopen kan worden afgeleid, bevatten de specifiek ten aanzien van dit feit (2 onder b) door het hof opgenomen “bijzondere overwegingen met betrekking tot het bewijs” (zie onder 4.2) mijns inziens niet.
Uit de vaststellingen van het hof kan wel volgen dat – zoals het in zijn bijzondere overweging nader overweegt – “als vaststaand [kan] worden aangenomen dat in de woning van de verdachte min of meer bedrijfsmatig, doch in ieder geval met een zekere mate van professionaliteit op grote schaal hennep werd geteeld” en dat de verdachte – zoals kan worden afgeleid uit zijn eigen verklaring en die van zijn vriendin [betrokkene 1] – vanaf september 2007 is begonnen met het telen van hennepplanten en een hennepkwekerij in zijn woning had.
7.5.
Echter, bij de door het hof te beantwoorden vraag of wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte hennep-bevattende materiaal ‘opzettelijk heeft verkocht’ ligt de lat toch echt wel hoger dan dat – zoals het hof overweegt – “in het algemeen [kan] worden verondersteld dat het op deze wijze telen van dergelijke hoeveelheden hennepplanten geschiedt met het doel de hennep te verkopen” en dat gezien hetgeen “op grond van algemene ervaringsregels heeft te gelden” omtrent “de kweekcyclus van hennepplanten” volgens het hof “redelijkerwijs [kan] worden aangenomen dat er twee voltooide kweekcycli zijn geweest (de eerste van eind september tot en met medio december 2007 en de tweede van medio december 2007 tot en met eind februari 2008)”.
7.6.
Het riekt ernaar dat het hof ten onrechte de bewijslat in strafzaken laat zakken naar het niveau van de in ontnemingszaken toereikende aannemelijkheid dat de veroordeelde andere strafbare feiten heeft gepleegd waaruit hij wederrechtelijk voordeel heeft verkregen dat hem mag worden ontnomen. De op ‘algemene ervaringsregels’ gegronde aanname dat verdachtes hennepkwekerij, waarin hij september 2007 met telen is begonnen, twee voltooide kweekcycli heeft gehad is moeilijk te beschouwen als een op grond van wettige bewijsmiddelen vaststaand feit dat de verdachte al tweemaal hennep heeft geteeld, laat staan dat deze teelt tot een geslaagde oogst en een voor verkoop vatbaar hennepproduct heeft geleid. En al zou ik van die feitelijke vaststellingen willen vertrekken, de enkele ‘veronderstelling’ dat grootschalige c.q. bedrijfsmatige hennepteelt met het oog op verkoop geschiedt, levert nog steeds niet op het op grond van wettige bewijsmiddelen vaststaande feit dat de verdachte, in de bewezenverklaarde periode, hennep-bevattende materiaal opzettelijk heeft verkocht. Laat staan dat hij dit meermalen heeft gedaan en dat het daarbij steeds betrof de bewezenverklaarde hoeveelheid van méér dan 30 gram.
7.7.
Het onder 2 onder b bewezenverklaarde is mijns inziens niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. Het middel is terecht voorgesteld.
8. De middelen 1 en 2 falen en kunnen worden afgedaan met de motivering ontleend aan art. 81 lid 1 RO Pro.
9. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. De verdachte heeft op 17 maart 2015 beroep in cassatie ingesteld. Dit betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal doen na de inmiddels op 17 maart 2017 verstreken termijn van twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Mocht de Hoge Raad van oordeel zijn dat de middelen niet tot cassatie leiden, dan zal de termijnoverschrijding niettemin moet leiden tot strafvermindering.
10. Andere gronden heb ik niet aangetroffen die tot ambtshalve vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
11. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder 2 onder b tenlastegelegde en de strafoplegging, in zoverre tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG