Conclusie
Nr. 16/01909
Mr. Machielse
Zitting 20 juni 2017 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Leeuwarden heeft verdachte op 10 februari 2016 voor: opzettelijk een daad verrichten behorend tot een ambt dat hij niet bekleedt, veroordeeld tot een geldboete van € 500.
2. Mr. E.J. Kuiters, advocaat te Leeuwarden, heeft cassatie ingesteld. Mr. Th.J. Kelder, advocaat te Den Haag, heeft een schriftuur ingezonden houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 196 Sr door te oordelen dat het beroep van advocaat een "ambt" in de zin van artikel 196 Sr is.
3.2. Het hof heeft bewezen verklaard dat
"hij op 22 oktober 2013 te Zwolle opzettelijk een daad heeft verricht behorende tot een ambt dat hij niet bekleedt, immers heeft hij, verdachte, zich voorgedaan als advocaat ([betrokkene 1])."
3.3. Omdat het woord 'ambt' in de tenlastelegging zal zijn gebruikt in dezelfde betekenis als waarin de wetgever zich ervan heeft bediend in artikel 196 Sr gaat het hier om de uitleg van een wetsbepaling. De Hoge Raad kan de klacht onderzoeken ook al is in feitelijke aanleg niet verdedigd dat verdachte door zich voor te doen als advocaat geen daad heeft verricht die behoort tot een ambt dat hij niet bekleedt.
3.4. In Sr komt de term 'ambtenaar' herhaaldelijk voor. Ambtenaar is degene die onder toezicht en verantwoording van de overheid is aangesteld in de functie waaraan een openbaar karakter niet kan worden ontzegd, teneinde een deel van de taak van de staat of zijn organen te verrichten. [1] Dat betekent niet dat alleen personen die rechtstreeks in dienst zijn van de overheid de status van ambtenaar hebben. Ook personen die in dienst zijn van een beveiligingsbedrijf waaraan de beveiliging van gebouwen van een publiekrechtelijke rechtspersoon is toevertrouwd en die zijn aangesteld onder toezicht en verantwoording van die publiekrechtelijke rechtspersoon zijn als "ambtenaar" te beschouwen. [2] Het ligt voor de hand om verband te leggen tussen de begrippen 'ambt' en 'ambtenaar'. Aldus deed ook al de Memorie van toelichting bij artikel 28 Sr. [3] Illustratief is ook dat de Minister bij de bespreking van de strafrechtelijke schorsing in de uitoefening van een bepaald beroep opmerkte dat dit geen verandering bracht in de disciplinaire straf van ontzetting uit of schorsing in de uitoefening van het beroep, bijvoorbeeld ten aanzien van advocaten. [4] Dat zou kunnen doen vermoeden dat advocaten geen ambt maar een beroep uitoefenen. Artikel 29 Sr koppelt de ontzetting van het recht om een ambt te bekleden onder meer aan de ambtsmisdrijven. In de toelichting op artikel 43 Sr wordt ook weer te kennen gegeven dat een ambtelijk bevel van een ambtenaar afkomstig is. [5] In de tekst van artikel 44 Sr wordt het zelfde verband tot uitdrukking gebracht. Aldus legt Sr herhaaldelijk een verbinding tussen 'ambt' en 'ambtenaar'.
Ook maakt de wet op verschillende plaatsen onderscheid tussen 'ambt' en 'beroep', bijvoorbeeld in artikel 82 Sr. [6] Artikel 137 Sr bepaalt dat de artikelen 135 en 136 niet van toepassing zijn op een persoon die zich uit hoofde van zijn ambt of beroep van het afleggen van getuigenis zou kunnen verschonen. Ook artikel 218 Sv maakt onderscheid tussen een beroep of een ambt als grondslag voor het verschoningsrecht. Gebruikelijk is om ten aanzien van advocaten in dit verband te spreken van 'beroepsgeheim' en niet van 'ambtsgeheim'. [7]
In de Advocatenwet is herhaaldelijk sprake van "het beroep van advocaat". [8] Alleen in relatie tot de leden van de Raad van discipline wordt in artikel 46b lid 11 Advw gesproken van een ambtstermijn, maar dan gaat het om vervulling van functies die bij wet zijn ingesteld.
Het eerste middel, dat nog meer referenties voor het verdedigde standpunt geeft, is naar mijn oordeel gegrond.
5. Het tweede middel klaagt in eerste plaats dat het bewijs dat verdachte zich zou hebben voorgedaan als advocaat ontoereikend is en in de tweede plaats dat het zich voordoen als advocaat nog niet is het verrichten van een daad als bedoeld in artikel 196 Sr.
Omdat naar mijn oordeel het bestreden arrest dient te worden vernietigd omdat het eerste middel mij gegrond voorkomt acht ik mij vooralsnog ontslagen van de opdracht om ook het tweede middel te bespreken. Indien de Hoge Raad behoefte heeft aan een aanvullende conclusie over het tweede middel ben ik daartoe uiteraard gaarne bereid.
6. Het eerste middel lijkt mij gegrond te zijn. Ik heb mij beraden over het advies dat ik Uw Raad zal verstrekken over de verdere afdoening van deze zaak. Ik kan mij voorstellen dat het OM aan de onderhavige zaak een strafrechtelijk vervolg wil geven. Zo zou wellicht het handelen van verdachte kunnen worden gekwalificeerd als de overtreding van het eerste lid van artikel 436 Sr. Vandaar dat deze conclusie ertoe strekt om het bestreden arrest te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar het gerechtshof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden