ECLI:NL:PHR:2017:856

Conclusie

Nr. 15/05304

Zitting: 13 juni 2017

Mr. P.C. Vegter

Conclusie inzake:

[verdachte]

De verdachte is bij arrest van 10 november 2015 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “medeplichtigheid aan diefstal, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie weken met de aftrek als bedoel in art. 27(a) Sr. Het hof heeft voorts de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 18 augustus 2014 onder parketnummer 13-702513-14 opgelegde voorwaardelijke straf, te weten een gevangenisstraf voor de duur van vier weken.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R. Schreudering, advocaat te Utrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt dat het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan blijken, althans dat het hof het verweer strekkende tot vrijspraak onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd heeft verworpen.

Ten laste van de verdachte is onder 1 subsidiair bewezen verklaard dat:

“de medeverdachte op 2 februari 2015 te Leusden met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een auto (Toyota Prius met kenteken [AA-00-AA] ) heeft weggenomen een koffer met kleding en een toilettas met toiletartikelen en sieraden toebehorende aan [betrokkene 1] , waarbij verdachte’s mededader de weg te nemen goederen onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak bij het plegen van welk misdrijf verdachte opzettelijk behulpzaam is geweest door zijn medeverdachte met een auto te vervoeren naar de plaats van het misdrijf, zich met draaiende motor op te houden in de directe nabijheid van de plaats van het misdrijf, teneinde voor zijn medeverdachte de vlucht mogelijk te maken.”

5. De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een ambtsedig proces-verbaal nr. PL0900-2015035689-1 d.d. 2 februari 2015, met bijlage, opgemaakt door [verbalisant 4], hoofdagent van politie Eenheid Midden- Nederland (blz. 6 tot en met 8 van het proces-verbaal nr. PL0900-20 15035689), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van
[betrokkene 1]:

Op maandag 2 februari 2015, omstreeks 08.00 uur, parkeerde ik mijn witte Toyota Prius, voorzien van het kenteken [AA-00-AA] , op de parkeerplaats van het opleidingscentrum 1SVW. Dit opleidingscentrum is gelegen op de [a-straat 1] te Leusden.

Op bovengenoemde dag, datum, omstreeks 16.00 uur, werd ik ingelicht door de politie dat er was ingebroken in mijn auto. Ik zag dat de ruit van het linker achterportier vernield was. Ik zag dat er glassplinters op de grond en overal in de auto lagen. Ik zag dat mijn grijze trolleykoffer ontbrak met daarin kleding. Ook zag ik dat mijn blauwe toilettas met hengsel was weggenomen. In deze toilettas zaten toiletartikelen, maar ook een gebloemd klein etuitje met daarin diverse sieraden.

2. Een ambtsedig proces-verbaal nr. PL0900-2015035689-7 d.d. 2 februari 2015, opgemaakt door [verbalisant 1] , hoofdagent van politie Eenheid Midden-Nederland (blz. 13 en 14 van het proces-verbaal nr. PL0900-20 15035689), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als verklaring van
[betrokkene 2]:

Op 2 februari 2015 was ik omstreeks 15:15 uur op het terrein van ISVW op de [a-straat 1] te Leusden. Dit is een opleidingscentrum. Ik liep net de ingang van de leveranciers uit en had zicht op de bijgelegen parkeerplaats. Ik zag dat een groene personenauto haaks op de geparkeerde personenauto’s stond. Ik zag dat er in de groene personenauto een licht getinte persoon achter het stuur zat. Ik zag dat er tussen 2 geparkeerde personenauto’s een persoon stond. Ik zag dat een van de personenauto’s een witte Toyota Prius was. Ik zag dat deze persoon met zijn bovenlichaam en met beide armen achter in de witte Toyota hing. Ik zag dat hij met zijn bovenlichaam en beide armen buiten de auto kwam. Ik zag dat hij in zijn handen een groenachtige koffer vast hield. Ik zag dat deze koffer een afmeting had van ongeveer 40 bij 40 centimeter. Ik zag dat hij het rechter achterportier van de groene personenauto opende en de koffer achterin gooide.

Ik heb in gedachte het kenteken [BB-00-BB] genoteerd. Ik had het vermoeden dat deze personenauto met de 2 licht getinte personen nog in de buurt zouden zijn en ben met ongeveer 100 km per uur in de richting van restaurant Oud Leusden gereden. Toen ik voor het rode verkeerslicht stond ter hoogte van het restaurant Oud Leusden keek ik naar links. Ik zag op de parkeerplaats de eerder genoemde groene personenauto staan. Ik zag dat deze achteruit ingeparkeerd stond naast een zwarte personenauto, merk BMW, type X5. Ik heb toen het alarmnummer 112 gebeld en dit aan een collega van je doorgegeven. Ik zag een (1) van de licht getinte mannen naast deze BMW X5 staan.

Ik ben direct gekeerd en terug gereden naar de parkeerplaats van restaurant Oud Leusden. Toen ik terug reed zag ik de groene personenauto van het parkeerterrein afrijden. Ik zag dat ze het parkeerterrein van hotel Princess op reden. Ongeveer 4 minuten later zag ik de politie het parkeerterrein van het Princess hotel op rijden. Ik ben toen de politie achterna gereden en zag dat zij bij de groene personenauto stonden en dat ze bij de 2 licht getinte personen de handboeien om deden. U vraagt mij of ik een signalement kan geven van beide personen. Ik kan u vertellen dat beide personen licht getint waren en ongeveer 25 jaar oud. Ik zag dat beide heren zwart gekleed waren.

3. Een ambtsedig proces-verbaal nr. PL0900-2015035689-9 d.d. 2 februari 2015, opgemaakt door [verbalisant 2] en [verbalisant 3] , respectievelijk hoofdagent en agent van politie Eenheid Midden-Nederland (blz. 22 en 23 van het proces-verbaal nr. PL0900-20 15035689), voor zover - zakelijk weergegeven - inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisanten of één van hen:

Ik zag dat de getuige uit diens auto was gestapt. Ik vroeg aan de getuige wat het kenteken van de auto was. Ik hoorde dat de getuige zei dat het een groene Ford Fiësta was met daarin twee Marokkaanse jongens. Ik hoorde en zag dat de getuige naar een auto wees die ons tegemoet kwam rijden vanaf het parkeerterrein. Ik zag dat de getuige wees naar een groene Ford Fiësta met kenteken [BB-00-BB] . Ik hoorde dat de getuige hierbij zei: “Dat is hem, die moet je hebben”. Wij zagen dat er twee Marokkaans uitziende jongens in de auto zaten. Ik, [verbalisant 3] , sprak de bestuurder aan. Ik zei tegen de bestuurder dat hij de motor uit moest zetten. Ik hoorde dat de bestuurder, die later opgaf te zijn: [verdachte] , [...] - [...] -1994, aangaf niet uit te willen stappen.

4. Een proces-verbaal van de terechtzitting van de politierechter in de rechtbank van Midden-Nederland van 9 juli 2015, voor zover — zakelijk weergegeven — inhoudende De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

Het klopt dat ik in een groene Ford ben aangehouden.”

6. Het hof heeft - voor zover voor de bespreking van het middel van belang - het volgende overwogen:

“
Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het onder 1 subsidiair tenlastegelegde wordt weerlegd door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

Meer in het bijzonder overweegt het hof ten aanzien van het door de verdediging betoogde “dubbele opzetvereiste” nog het volgende.

Uit de bewijsmiddelen (onder meer uit de verklaring van de getuige [betrokkene 2] ) blijkt dat de medeverdachte met zijn bovenlichaam en beide armen achter in een witte auto, merk Toyota Prius, hing. Toen hij uit de auto kwam, had hij een koffer bij zich. Hij heeft die koffer op de achterbank van de Ford Fiësta van verdachte, die met draaiende motor in de directe nabijheid stond, gegooid en is vervolgens rechts voorin de auto gestapt, waarna die auto wegreed. Op de begraafplaats in de nabijheid van de parkeerplaats is de ontvreemde koffer teruggevonden. Na onderzoek in de Ford Fiësta is onder verdachte inbeslaggenomen een kraspen en onder zijn medeverdachte werd een viertal demontagesleutels van autoradio’s inbeslaggenomen. Verdachte en zijn medeverdachte hebben van die voorwerpen afstand gedaan.

Het Hof leidt uit voormelde gang van zaken af dat verdachte, anders dan door de verdediging is gesteld, wist dat zijn medeverdachte voornemens was in te breken. Zijn medeverdachte heeft een koffer gestolen uit een auto en hij heeft die koffer in de gereedstaande auto van verdachte gegooid, waarna verdachte is weggereden.

Nu verdachte op de plaats van het misdrijf in zijn auto met draaiende motor heeft staan te wachten op zijn mededader en onder hem en zijn mededader voorwerpen in beslag zijn genomen waarmee ingebroken kan worden, kan naar het oordeel van het hof niet anders dan gezegd worden dat tenminste het voorwaardelijk opzet van verdachte was gericht op begaan van de diefstal.”

7. Bewezen is verklaard medeplichtigheid bij de diefstal door middel van braak. De bewezen behulpzaamheid is in de bewezenverklaring feitelijk omschreven als (1) het vervoer van de medeverdachte naar de plaats van het misdrijf en (2) het zich ophouden in de directe nabijheid van de plaats van het misdrijf teneinde de vlucht mogelijk te maken. De bewezenverklaring van deze gedragingen wordt door de steller van het middel niet betwist en evenmin wordt betwist dat dergelijke gedragingen tezamen (maar mijns inziens ook reeds op zichzelf) medeplichtigheid kunnen opleveren.

8. Het bewijs dat verdachte wist van de diefstal stoelt het hof in de bewijsoverweging enerzijds op het in een auto met draaiende motor wachten op de plaats van het misdrijf en anderzijds op het aantreffen van inbrekersinstrumenten in die auto (van verdachte). Reeds het wachten op de plaats van het misdrijf met draaiende motor vormt een belangrijke, mogelijk toereikende, grond voor wetenschap van de diefstal. Immers verdachte vervoert zijn medeverdachte naar een parkeerplaats van een opleidingsinstituut zonder enige verklaring voor zijn (hun) aanwezigheid aldaar. Verdachte parkeert zijn auto niet, maar blijft met draaiende motor haaks op de geparkeerde auto’s (bewijsmiddel 2) staan wachten, terwijl zijn medeverdachte op die parkeerplaats een auto ‘kraakt’. Bij het ontbreken van enige aannemelijke verklaring voor het wachten met draaiende motor op een parkeerplaats (terwijl een mede inzittende de auto verlaat en op diezelfde parkeerplaats een autokraak pleegt), is het niet zonder meer onbegrijpelijk om daaruit af te leiden dat verdachte wist dat zijn mede inzittende een kraak pleegde. Hij wist het dan in ieder geval terwijl hij wachtte. Bewijs van zijn wetenschap tijdens het vervoer levert dit niet zonder meer op.

9. Dan de tweede (aanvullende) grond voor het bewijs van de wetenschap van de diefstal: de inbeslagname van voorwerpen (inbrekersinstrumenten) onder verdachte en zijn mededader. Die grond wordt uitsluitend betwist voor zover uit de inbeslagname van een kraspen onder verdachte (mede) wordt afgeleid dat verdachte van de diefstal wist: “…het betrekken van de kraspen bij de bewezenverklaring [is] niet zonder meer begrijpelijk” (schriftuur onder 5). De steller van het middel stelt de eis dat het betrekken van de kraspen bij het bewijs slechts begrijpelijk is als uit de motivering van het hof zou blijken dat de kraspen aan verdachte zou toebehoren of dat verdachte wist van de aanwezigheid van de kraspen.^[1]Het bestreden onderdeel van de overweging van het hof kan de aan te leggen toets die – anders dan de formulering in de toelichting op het middel – inhoudt dat die overweging ook zonder de verzochte nadere motivering niet zonder meer onbegrijpelijk is doorstaan.

10. Ik wijs nog op het volgende. Het middel bevat geen klacht over de zogenaamde bronjurisprudentie (HR 23 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA5858, NJ 2008/70). Uit de bewijsvoering blijkt niet van de inbeslagname van de voorwerpen en evenmin is het bewijsmiddel vermeld waaraan de ‘feiten en omstandigheden’ zijn ontleend, maar het hof heeft de vaststelling onmiskenbaar gegrond op het proces-verbaal van relaas (dossierpagina’s 4 en 5). Dat de onder de medeverdachte inbeslaggenomen voorwerpen (een viertal demontagesleutels van autoradio’s) grond zijn voor wetenschap van diefstal van verdachte wordt niet betwist. Hoewel daarop wel wat valt af te dingen, is het niet zonder meer onbegrijpelijk. Evenmin is betwist dat de onder verdachte inbeslaggenomen kraspen een voorwerp is waarmee ingebroken kan worden. Ook als wordt aangenomen dat zulks onbegrijpelijk is, betreft het een onderdeel van de overweging van gering gewicht. Hetgeen in dat geval aan gronden resteert, kan de conclusie dat verdachte wist van de diefstal dragen.

11.Het eerste middel kan niet tot cassatie leiden.

12. Het
tweede middelricht zich tegen de last tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf met de klacht dat het hof op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen heeft afgezien van een omzetting van die straf in een taakstraf, althans dat deze beslissing onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is.

13. Blijkens het dictum van het bestreden arrest heeft het hof de tenuitvoerlegging gelast van de eerder voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van vier weken.

14. Het hof heeft in de bestreden uitspraak onder het kopje “Vordering tenuitvoerlegging” het volgende overwogen:

“Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 18 augustus 2014 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf, parketnummer 13-702513-14. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde.

Bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt. Daarom zal de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf worden gelast.

Naar het oordeel van het hof staat het bepaalde in artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht eraan in de weg om, anders dan in eerste aanleg bepaald, te gelasten dat de ten uitvoer te leggen voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf moet worden omgezet in een taakstraf, immers heeft verdachte in het jaar 2012 nog een taakstraf verricht ter zake van het misdrijf diefstal.”

15. De hier toepasselijke wettelijke voorschriften luiden als volgt:

“- Art. 14g Sr:

1. Indien enige gestelde voorwaarde niet wordt nageleefd kan de rechter, na ontvangst van een vordering van het openbaar ministerie en onverminderd het bepaalde in artikel 14f,

1. Gelasten dat de niet ten uitvoergelegde straf alsnog zal worden tenuitvoergelegd;

2. Al of niet onder instandhouding of wijziging van de voorwaarden gelasten dat een gedeelte van de niet tenuitvoergelegde straf alsnog zal worden tenuitvoergelegd.

2. In plaats van een last tot tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf te geven kan de rechter een taakstraf als bedoeld in artikel 9, eerste lid, onderdeel a, onder 3, gelasten. De artikelen 22b tot en met 22k zijn van overeenkomstige toepassing.

(…)

- Art. 22b Sr:

1. Een taakstraf wordt niet opgelegd in geval van veroordeling voor:

a. een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van zes jaren of meer is gesteld en dat een ernstige inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer ten gevolge heeft gehad;

b. een van de misdrijven omschreven in de artikelen 181, 240b, 248a, 248b, 248c en 250.

2. Een taakstraf wordt voorts niet opgelegd in geval van veroordeling voor een misdrijf indien:

1. aan de veroordeelde in de vijf jaren voorafgaand aan het door hem begane feit wegens een soortgelijk misdrijf een taakstraf is opgelegd, en

2. de veroordeelde deze taakstraf heeft verricht dan wel op grond van artikel 22g de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is bevolen.

3. Van het eerste en tweede lid kan worden afgeweken indien naast de taakstraf een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel wordt opgelegd.”

16. Bij de stukken van het geding bevindt zich een uittreksel Justitiële Documentatie van 30 september 2015 betreffende de verdachte. Deze vijf pagina’s tellende documentatie vermeldt – voor zover van belang – de volgende veroordelingen:

1) Een veroordeling wegens – kort gezegd – diefstal gepleegd op 14 februari 2012 tot 30 uren taakstraf, subsidiair 15 dagen jeugddetentie. Daarbij is voorts de gedeeltelijke tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van 4 januari 2011 onder parketnummer 16-512392-10 opgelegde voorwaardelijke jeugddetentie voor de duur van 81 dagen, te weten 20 dagen jeugddetentie, omgezet in 40 uren taakstraf, subsidiair 20 dagen jeugddetentie. Voor het overige, te weten 61 dagen jeugddetentie, is de proeftijd met een jaar verlengd (onherroepelijk 22 maart 2012, zie p. 3 UJD).

2) Een veroordeling wegens – kort gezegd – diefstal, gepleegd op 13 september 2010, en schuldheling, gepleegd in de periode van 17 juli 2010 tot en met 13 september 2010, tot onder meer 120 dagen jeugddetentie, waarvan 81 dagen voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en een taakstraf voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen jeugddetentie (onherroepelijk 19 januari 2011, zie p. 4-5 UJD).

In het uittreksel is niet de vermelding opgenomen dat deze taakstraffen zijn verricht of dat terzake daarvan de tenuitvoerlegging van de vervangende jeugddetentie is bevolen.

17. Het hof heeft overwogen dat het bepaalde in artikel 22b Sr eraan in de weg staat om, anders dan in eerste aanleg bepaald, te gelasten dat de ten uitvoer te leggen voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf moet worden omgezet in een taakstraf, omdat de verdachte in het jaar 2012 nog een taakstraf heeft verricht ter zake van het misdrijf diefstal. Uit de inhoud van verdachtes uittreksel Justitiële Documentatie, noch uit de overige stukken uit het dossier, kan die vaststelling worden afgeleid. In dit opzicht is de motivering van de tenuitvoerlegging van die voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf niet begrijpelijk.

18.Het tweede middel slaagt.

19. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de last tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van 18 augustus 2014 voorwaardelijk opgelegde vrijheidsstraf, terugwijzing van de zaak naar het hof te Arnhem-Leeuwarden teneinde in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden