ECLI:NL:PHR:2017:938

Conclusie

16/02711

mr. G.R.B. van Peursem

15 september 2017

Conclusie in de zaak van:

Diplomatic Card S&B SA,

Diplomatic Fuel Service B.V.,

(hierna: DC SA en Fuel Service en gezamenlijk: DC c.s.),

eiseressen tot cassatie in het principaal cassatieberoep, tevens verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. J.P. Heering,

tegen

Forax B.V.,

N.V. Forax,

[verweerder 3],

[verweerder 4],

Newday Consult BVBA,

[verweerder 6],

[verweerster 7],

(hierna: Forax BV, NV Forax, [verweerder 3], [verweerder 4], Newday, [verweerder 6] en [verweerster 7] en gezamenlijk: Forax c.s.),

verweerders in cassatie in het principaal cassatieberoep, tevens eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaten: mrs. T. Cohen Jehoram en V. Rörsch.

In dit omvangrijke^[1]geschil over software voor tankkaarten van diplomaten gaat het in cassatie nog om de vraag wat onder het begrip “voorbereidend materiaal” in art. 1 lid 1 van Pro de Softwarerichtlijn^[2]moet worden verstaan. Daarnaast worden in het principaal cassatieberoep motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van het hof over de onrechtmatige daad-grondslag en de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling.

Het oordeel van het hof dat er niet van “voorbereidend materiaal” in de zin van de Softwarerichtlijn kan worden gesproken wanneer nog een programmeerslag met creatieve stappen moet worden gemaakt om tot een computerprogramma te komen, is volgens mij niet onjuist en de feitelijke toets aan dit criterium door het hof niet onbegrijpelijk.

De bulk van de motiveringsklachten tegen het oordeel over de onrechtmatige daad-grondslag en de proceskostenveroordeling zijn denk ik wel terecht voorgesteld.

Aan het incidenteel cassatieberoep behoeft volgens mij niet te worden toegekomen, omdat niet aan de daaraan verbonden voorwaarde is voldaan dat het eerste en/of tweede middel in het principaal cassatieberoep slaagt, maar ik behandel die klachten – die volgens mij tevergeefs zijn voorgesteld – nog wel voor het geval Uw Raad daar toch aan toe zou komen.

1. Feiten^[3]

1.1 DC SA, opgericht op 24 mei 2006, is de overkoepelende holding van een groep van ondernemingen die hierna zal worden aangeduid als: de DC-groep. De aandelen in DC SA worden (indirect) voor twee derde gehouden door partijen rond (de familie) [betrokkene 1] en voor een derde door partijen gerelateerd aan (de familie) [betrokkene 2]. De DC-groep houdt zich bezig met de ontwikkeling en verhandeling van een systeem van post-paid tankkaarten dat diplomaten en medewerkers van internationale instellingen in staat stelt om voor een bepaald overeengekomen quotum belasting- en accijnsvrij brandstof te tanken. Deze kaart zal hierna worden aangeduid als: de DF-kaart.

1.2 Van de DC-groep ma(a)k(t)en verder deel uit:

- Fuel Service, opgericht in 2008, die zich bezighoudt met het commercialiseren van de DF-kaart;

- DCC Operations B.V. (hierna: DCC Operations), opgericht in mei 2010, die zorgdraagt voor de administratieve werkzaamheden en de technische begeleiding van het DF-kaartproject;

- DCC Exploitation Beheer B.V. (hierna: DCC Exploitation), opgericht op 9 juni 2008, die zich bezighield met de ontwikkeling van de DF-kaart en die op 7 juni 2011 failliet is verklaard.

1.3 [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 6], via zijn vennootschap Newday, en [verweerster 7] hebben vanaf 2009 of 2010, op basis van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst van opdracht, werkzaamheden voor DCC Exploitation verricht in het kader van het DF-kaartproject. Ook [betrokkene 3] heeft in 2010 werkzaamheden voor DCC Exploitation verricht.

1.4 De DC-groep werkt sinds 2007 samen met Atos Worldonline SAS (hierna: Atos). Atos heeft aan de hand van de aan de DF-kaart te stellen eisen specificaties opgesteld voor de daarvoor benodigde software (hierna: de DC-Specificaties) en heeft vervolgens de software voor die kaart ontwikkeld. De door Atos voor de DF-kaart geleverde software bestaat uit een combinatie van standaardsoftware van Atos (Solaris) en door Atos op maat gemaakte software (hierna: DC-Customized Software).

1.5 In juni 2010 of eerder hebben in ieder geval [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 6] en [verweerster 7] het plan opgevat om een nieuw project te starten onder de naam Forax. Doel van dit project is de ontwikkeling van software (hierna: de Forax-Software) voor een post-paid tankkaart voor diplomaten en medewerkers van internationale instellingen waarmee voor een bepaald volume btw- en accijnsvrij brandstof kan worden gekocht bij bepaalde oliemaatschappijen.

1.6 Op 8 juli 2010 hebben [verweerder 3], [verweerder 6] en [betrokkene 2] een bezoek gebracht aan Atos. In juli 2010 zijn de overeenkomsten tussen DCC Exploitation en [verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 6]/Newday, [verweerster 7] en [betrokkene 3] beëindigd.

1.7 In juli 2010 is versie 14.1 van het tot de DC-Specificaties behorende ‘Functional Design’ van Atos tot stand gekomen (hierna: DC-Functional Design 14.1).

1.8 Eveneens in juli 2010 is [verweerder 6] begonnen met het opstellen van een document waarin werd beschreven aan welke doelen en functionaliteit de te ontwikkelen Forax-software zou moeten voldoen.

1.9 Op 10 augustus 2010 is vanuit het testaccount van [verweerder 6] bij DCC Exploitation ingelogd op het DF-kaartsysteem bij Atos.

1.10 In september 2010 heeft [verweerder 3] de Belgische vennootschap NV Forax opgericht. [verweerder 3], [verweerder 6], [verweerder 4] en [verweerster 7] zijn na hun vertrek bij DCC Exploitation werkzaam geworden bij NV Forax.

1.11 Een of meer (rechts-)personen van Forax c.s. hebben in september/oktober 2010 aan softwareontwikkelaar Flusso B.V. de opdracht gegeven om de Forax-Software te ontwikkelen. [verweerder 6] heeft daarvoor specificaties/een functioneel ontwerp geschreven (hierna: de Forax-Specificaties), waarvan versie 1.0 in oktober/november 2010 klaar was. Vervolgens heeft Flusso B.V. de broncode voor de Forax-Software geschreven. Medio januari 2011 was er een gereed product, dat ook wel als ‘TrAX-software’ wordt aangeduid.

1.12 In oktober 2010 heeft Shell – die per februari 2011 een nieuwe tankkaart nodig had – de onderhandelingen met DC c.s. over gebruik van de DF-kaart afgebroken en is zij in zee gegaan met Forax c.s.. Vanaf januari 2011 hebben Forax c.s. alle bestaande diplomatenaccounts van Shell overgenomen.

1.13 Op 10 februari 2011 hebben DC SA en Atos een contract getekend (hierna: de Atos-overeenkomst), waarin onder meer het volgende is bepaald (Atos = ‘Supplier’; DC AS = ‘Client’):

“I. DEFINITIONS

(…)

“Customized Software” means software developed on behalf of the Client on the basis of the functional and/or techical specifications drawn up in relation to Client’s specific requirements and updated at the occasion of each change

(…)’

14. INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS

14.1
Supplier’s Rights

(…)

Customized Software

The Supplier may develop software on the basis of functional specification files drawn up in relation to Client’s specific requirements that will be part of the System.

Subject to Supplier’s rights to its pre-existing technical elements and to Supplier’s software and third party software, Client shall, after payment in full of development costs, hold all property rights attached to this Customized Software. Supplier hereby assigns to Client all right, title and interest in these specific developments. Including all the author rights (…) as well as all (…) trade secret rights (…).

It is however specified that much Customized Software may be closely linked to and dependent on Supplier monitors and/or standard software, as clearly are customized versions of standard software. Client’s property rights relating to Customized Software shall not resu[s]lt in any implicit or other rights to Supplier monitors and standard software programs for them.

(…)

17. TERM OF AGREEMENT

This Agreement shall enter into effect retroactively on the 1st October 2009

(…).”

1.14 Op 9 januari 2012 is de Nederlandse vennootschap Forax B.V. opgericht.

2.Procesverloop

2.1

Op 30 juli 2012 zijn DC c.s. deze procedure tegen Forax c.s. begonnen met als inzet primair een auteursrechtinbreukverbod met nevenvorderingen met betrekking tot de DC-Customized Software, met inbegrip van de DC-Specificaties, op straffe van verbeurte van dwangsommen en schadevergoeding en/of winstafdracht op te maken bij staat, alles met een proceskostenveroordeling ex. art. 1019h Rv.

Een tweede grondslag is onrechtmatig handelen (oneerlijke concurrentie) van Forax c.s. jegens DC c.s. in de vorm van (het profiteren van) inbreuk op de rechten van DC c.s., het hen onrechtmatig concurrentie aandoen en stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van DC c.s. af te breken.

Forax c.s. voeren onder meer aan dat de DC-Specificaties slechts een loutere opsomming van verschillende functies betreft die het computerprogramma moet vervullen, deze niet oorspronkelijk zijn en dus niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen en dat DC SA niet beschikt over auteursrechten met betrekking tot de DC-Customized Software. Mocht DC c.s. zich wel op auteursrechten kunnen beroepen, dan betwist Forax c.s. dat zij daarop inbreuk maakt, nu de Forax-Software een volledig eigen schepping van Flusso B.V. is.

2.2

Rechtbank Den Haag heeft in een eindvonnis van 23 juli 2014^[4]de vorderingen van DC c.s. afgewezen en hen in de door Forax BV, NV Forax, [verweerder 3], [verweerder 4], Newday Consult, [verweerder 6] en [verweerster 7] gevorderde proceskosten ex. art. 1019h Rv verwezen ter hoogte van € 211.700,21 en aan de zijde van [betrokkene 3] de proceskosten conform het liquidatietarief begroot op € 1.171,-. De rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van enige auteursrechtelijke bescherming van de DC-Specificaties voor zover het gaat om de wijze waarop de functionaliteit wordt beschreven (rov. 4.10), dat de auteursrechten met betrekking tot de DC-Customized Software en de DC-Specificaties bij DC SA berusten (rov. 4.14), maar dat niet kan worden vastgesteld dat Forax c.s. inbreuk maken op de auteursrechten van DC c.s. ten aanzien van de DC-Customized Software en/of de DC-Specificaties - althans dat DC c.s. daartoe onvoldoende concrete onderbouwing verschaft (rov. 4.33). De door DC c.s. aangevoerde omstandigheden kunnen volgens de rechtbank ook niet de conclusie dragen dat Forax c.s. onrechtmatig hebben gehandeld jegens DC c.s. (rov. 4.38).

2.3

In het door DC c.s. hiertegen ingestelde hoger beroep, waarin DC c.s. hun eis hebben vermeerderd door het gevorderde stakingsbevel zich ook te laten uitstrekken tot de TrAX System Software en een aditionele nevenvordering op te voeren, heeft hof Den Haag bij arrest van 2 februari 2016 het vonnis van de rechtbank vernietigd, maar alleen voor zover daarin de proceskosten aan de zijde van Forax c.s. zijn begroot op meer dan € 106.795,-. Voor het overige is het vonnis bekrachtigd.

Het hof heeft daartoe – voor zover in cassatie nog van belang – het volgende overwogen:

“
Auteursrecht: inleiding

4.1

Het toepasselijke Nederlandse auteursrecht moet worden uitgelegd in het licht van Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (hierna: de Auteursrechtrichtlijn, kortweg: ARl) en van Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma’s, voorheen richtlijn 91/250/EEG, (hierna: de SoftwareRl)). De SoftwareRl heeft blijkens artikel 1, leden 1 en 2, betrekking op het auteursrecht op de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma, waaronder is begrepen: voorbereidend materiaal (hierna: software-auteursrecht). De ARl heeft betrekking op het auteursrecht op andere werken (hierna: regulier auteursrecht).

4.2

In zijn arrest van 2 mei 2012 in zaak C-406/01^[5]‘
SAS/WPL’ heeft het HvJEU onderstreept dat de functionaliteit van een computerprogramma/het voorbereidend materiaal niet een uitdrukkingswijze daarvan als bedoeld in artikel 1 lid 2 SoftwareRl Pro vormt omdat anders ideeën zouden kunnen worden gemonopoliseerd (punten 39 en 40).

4.3

Bij de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen van DC c.s. gaat het onder meer om het bewerkingsrecht dat is vastgelegd in artikel 12 BC Pro en dat voor het Nederlands recht is geregeld in artikel 13 Aw Pro. De in het kader van dit artikel aan te leggen toets is of de auteursrechtelijk beschermde trekken van het oorspronkelijke werk worden overgenomen (zie o.m. rov. 4.2(e) van HR 12 april 2013, NJ 2013/502 ‘
[A]/Fikszo’), met dien verstande dat bij de hier niet aan de orde zijnde terreinen van industriële vormgeving en TV-formats tevens naar de totaalindruk moet worden gekeken. De SoftwareRl voorziet in artikel 4 lid Pro 1 b) in een communautair bewerkingsrecht voor specifiek het software-auteursrecht. In de ARl is het bewerkingsrecht niet met zoveel woorden genoemd. Het is evenwel niet uit te sluiten dat voor het reguliere auteursrecht het bewerkingsrecht geacht moet worden in de ARl besloten [te] liggen, gezien:

- de – in onder meer punt 189 van het arrest van het HvJEU van 4 oktober 2011 in de zaken C-403/08 en 429 /08 (‘
Premier League/Murphy’) neergelegde – uitgangspunten dat de ARl moet worden uitgelegd tegen de achtergrond van de BC en dat de lidstaten dienen te voldoen aan de artikelen 1-21, en dus ook artikel 12, daarvan, in samenhang beschouwd met de eerste zinsnede van punt 27 van het arrest van het HvJEU van 22 januari 2015 in zaak C-419/13 (‘
Allposters’), waaruit zou kunnen worden afgeleid dat het HvJEU zich tot uitleg van artikel 12 BC Pro bevoegd acht;

- het feit dat de ARl in artikel 5 lid Pro 3k voorziet in een beperking op de in die richtlijn bedoelde rechten voor parodieën, hetgeen – omdat parodieën uit bewerkingen bestaan (vgl. punt 33 van HvJEU 03-09-2014, zaak C-201/13 ‘
Suske & Wiske’) – impliceert dat het bewerkingsrecht tot de in die richtlijn bedoelde rechten behoort;

- de omstandigheid dat voor het software-auteursrecht het bewerkingsrecht al expliciet is geharmoniseerd.

Er is geen reden om aan te nemen dat, indien het bewerkingsrecht ook in de ARl zou zijn geharmoniseerd, daarbij een ander criterium zou gelden dan het in Nederland gehanteerde – en ook bij het bewerkingsrecht van de SoftwareRl toepasselijk te achten – criterium op basis van de auteursrechtelijk beschermde trekken.

4.4

De Forax-Software heeft (grotendeels) dezelfde functionaliteit als de DC-Customized Software (vgl. de punten 22 en 23 van de PA^[6]van Forax c.s.). Gelet op het in rov. 4.2 overwogene kan (louter) een overeenstemmende functionaliteit geen auteursrechtinbreuk opleveren. Door DC c.s. is de broncode van de DC-Customized Software niet overgelegd (zie ook punten 102 en 103 MvG), zodat niet kan worden beoordeeld of er op (bron-)codeniveau overeenstemming bestaat tussen deze software en de Forax-Software. Voor zover de vorderingen van DC c.s. zijn gebaseerd op de – betwiste, zie punt 38 MvA – stelling dat de Forax-Software een inbreukmakende verveelvoudiging is van de DC-Customized Software (vgl. punt 108 MvG) zijn zij reeds om die reden niet toewijsbaar. In dit verband is verder van belang dat in het door DC c.s. als productie 110 in het geding gebrachte en ter onderbouwing van hun stellingen ingeroepen ‘Beschrijvend verslag inzake namaakbeslag’ d.d. 11 mei 2015 van de gerechtsdeskundige in de Belgische procedure, Van Roosmalen (hierna: het Van Roosmalen-verslag) is opgemerkt dat de Forax-Software in technische uitvoering verschilt van de DC-Customized Software en daarom niet ‘als relevant’ kan worden beschouwd (blz. 72). Dit duidt er op dat tussen de uitdrukkingswijzen van deze programma’s onvoldoende overeenstemming bestaat, hetgeen er op wijst dat de Forax-Software niet een bewerking in de zin van artikel 4 lid 1 sub b SoftwareRl Pro vormt van de DC-Customized Software.

4.5

DC c.s. hebben de auteursrechtelijke grondslag van hun vorderingen verder gebaseerd op het volgende, uit vijf hoofdstellingen bestaande betoog:

i) Atos was de maker van de DC-Customized Software en van de voor de vervaardiging daarvan gebruikte DC-Specificaties;

ii) Bij de Atos-overeenkomst is het auteursrecht op de DC-Customized Software en de DC-Specificaties overgedragen aan DC SA;

iii) a) De DC-Specificaties vallen als ‘voorbereidend materiaal’ onder ‘computerprogramma’ in de zin van de SoftwareRl (MvG punten 66 en 198);

b) Daarnaast zijn die specificaties een volgens het reguliere auteursrecht beschermd werk (MvG punten 56 en 198);

iv) De Forax-Specificaties zijn in belangrijke mate gekopieerd van/ontleend aan de DC-Specificaties (MvG punten 24, 41 en 44, 1e bulletpoint); er zijn tal van functionele en tekstuele elementen overgenomen (MvG punten 188 en 202), en wel in zeer substantiële mate (MvG punt 198);

v) Ook de resulterende Forax-Software, die is ontwikkeld op basis van de Forax-Specificaties, vormt een verveelvoudig/bewerking van de DC-Specificaties (MvG punten 24, 44, 2e bulletpoint, 105-107, 111 en 201; AU^[7]punt 42; PA punt 44).

Van deze hoofdstellingen van DC c.s. – hierna: de Hoofdstellingen – is alleen de eerste geheel onbestreden gebleven. De andere Hoofdstellingen zijn in meerdere of mindere mate betwist.

4.6

Wat de specificaties betreft, hebben DC c.s. zich alleen concreet beroepen op enerzijds het DC-Functional Design 14.1 van juli 2010 en anderzijds de versies 0.1 en 1.9 van de Forax-Specificaties (blz. 2 van de akte houdende aanvulling producties 109 t/m 113; punt 23 PA; punt 116 MvG). Het hof zal zich bij zijn onderzoek tot deze versies beperken.

(…)

Auteursrecht: Hoofdstelling iii)a)

6.1

Hoofdstelling iii)a) van DC c.s., inhoudende dat het DC-Functional Design 14.1 is aan te merken als ‘voorbereidend materiaal’ in de zin van artikel 1 lid 1 SoftwareRl Pro, is door Forax c.s. betwist, waarbij zij onder meer hebben aangevoerd dat: - het DC-Functional Design 14.1 ‘bol staat’ van de beschrijvingen van functionaliteiten (punt 60 PA), en functionaliteit van auteursrechtelijke bescherming is uitgesloten, hierna: het Functionaliteitsargument (zie o.m. blz. 26 MvA); - voor het omzetten van het DC-Functional Design 14.1 in een computerprogramma nog een programmeerslag nodig is waarbij creatieve en oorspronkelijke keuzes moeten worden gemaakt, hierna: het Creatieve Keuze-argument (punten 44 en 57 MvA; punten 73-79 PA).

6.2

De zinnen/zinsdelen die volgens Ephorus/Mulder door Forax c.s. uit het DC-Functional Design 14.1 zijn overgenomen, zijn alle zinnen/zinsdelen in de Engelse of Franse taal van het volgende type:

-
‘Page The top of the screen will show information identifying the account’(zie onder meer de voorbeelden 5.15, 5.20 en 5.22 in het Mulder II-rapport);

-
‘Your password is: (…)

Please remember that you will also be required to provide your user ID at log on. Your user ID has been provided to you in the welcome email. You are asked to change your password at first log on. The new password must be between 6 and 32 characters in lenghth and must contain both letters and numbers. In the event of any queries please contact’(voorbeeld 5.35 in het Mulder II-rapport);

-
‘The last line will show a sub-total for product quantity and product invoice value’(voorbeeld 5.38 in het Mulder II-rapport).

6.3

Uit de in rov. 4.2 vermelde passages uit het ‘
SAS/WPL’-arrest van het HvJEU blijkt dat voor zover materiaal een beschrijving bevat van de functionaliteit van het computerprogramma, het niet als ‘voorbereidend materiaal’, en dus ook niet als ‘computerprogramma’ in de zin van de SoftwareRl kan worden beschouwd.

6.4

Onder ‘functionaliteit’ als bedoeld in het ‘
SAS/WPL’-arrest moet worden verstaan: het geheel van mogelijkheden dat een informatiesysteem biedt, de kenmerkende acties van het programma of, kort gezegd, de dienst die de gebruiker van een computerprogramma ervan verwacht (zie punt 52 van de conclusie van de AG bij het ‘
SAS/WPL’-arrest, waarbij opmerking verdient dat punt 40 van dat arrest verwijst naar het op punt 52 voortbouwende punt 57 van de conclusie). Het DC-Functional Design 14.1 vormt – zo blijkt uit de in rov. 6.2 weergegeven voorbeelden daaruit – niet een functionele omschrijving van het programma in deze globale zin, maar bevat ‘functionele specificaties’ met, in de woorden van Van Roosmalen (blz. 18 van zijn rapport), een ‘detailbeschrijving van de soort van invoergegevens die een programma moet verwerken en het type uitvoer dat wordt verlangd’. Hiervoor is tevens bevestiging te vinden in de in punt 44 MvA door Forax c.s. geciteerde passage uit het rapport (punt 5.1.2) van hun deskundige ir. Huys:

‘Belangrijk is dat in het geval van Forax de specificaties eerder functioneel zijn (leest bij wijze van spreken als een roman voor de business user), terwijl bij (DC c.s.) de specificaties veeleer technisch zijn en bij momenten behoorlijk onbegrijpelijk voor de leek’.

Door DC c.s. is derhalve terecht opgemerkt dat het DC-Functional Design 14.1 méér is dan een enkele opsomming van (gewenste) functies of functionaliteiten (MvG onder 66; PA onder 24). Dit brengt met zich dat het DC-Functional Design 14.1 niet van bescherming van het software-auteursrecht kan worden uitgesloten op de grond dat het alleen maar een functionele omschrijving zou geven. Het Functionaliteits-argument van Forax c.s. faalt. Over hun Creatieve Keuze-argument wordt het volgende overwogen.

6.5

In punt 7 van de considerans van de SoftwareRl wordt over de term ‘computerprogramma’ in achtereenvolgens de Nederlandse, Engelse en Duitse tekstversie het volgende vermeld:

-
‘Deze term moet eveneens het desbetreffende voorbereidende ontwerp-materiaal omvatten dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden’;

-
‘This term also includes prepatory design work leading to the development of a computer program provided that the nature of the prepatory work is such that a computerprogram can result from it at a later stage’;

-
‘Dieser Begriff umfasst auch Entwurfsmaterial zur Entwicklung eines Computerprogramms, sofern die Art der vorbereitenden Arbeit die spätere Enstehung eines Computerprogramms zulässt’.

In het ‘
SAS/WPL’-arrest heeft het HvJEU – onder verwijzing naar zijn arrest van 22 december 2010 in zaak C-393/09 ‘
Softwareova’ – gepreciseerd dat de SoftwareRl bescherming biedt aan de uitdrukkingswijze van voorbereidend materiaal ‘
capable of leading (…) to (…) thesubsequent creation’ van een computerprogramma (punt 37).

Uit deze passages blijkt:

- dat onderscheid moet worden gemaakt tussen i) voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het later kan resulteren in een computerprogramma en ii) voorbereidend materiaal dat (nog) niet van dien aard is dat het later kan resulteren in een computerprogramma, en

- dat uitsluitend voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het later kan resulteren in een computerprogramma, door de Softwarerichtlijn wordt beschermd; zulk voorbereidend materiaal draagt (al) de kenmerken van de uitdrukkingswijze van het computerprogramma in zich.

Wanneer er nog een programmeerslag met creatieve stappen moet worden gemaakt om van het voorbereidend materiaal tot het computerprogramma te komen, kan naar het oordeel van het hof niet worden gesproken van voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het later kan resulteren in een computerprogramma.

6.6

Forax c.s. hebben gewezen op blz. 10 van het rapport dat dr. Van Otterloo in hun opdracht heeft opgemaakt (hierna: het Van Otterloo-rapport, zie punt 59 MvA). Daar wordt een voorbeeld gegeven van een ontwerp dat zegt dat ‘
een bepaald getal bovenaan een scherm of pagina moet staan’. De in rov. 6.2 genoemde beschrijvingen in het DC-Functional Design 14.1 zijn hiermee vergelijkbaar. Direct na de zojuist geciteerde zinsnede wordt in het Van Otterloo-rapport het volgende opgemerkt:

‘De programmeur zal zelf nog moeten bepalen hoe en waar deze waarde berekend en opgeslagen moet worden, welke validatie er in de verschillende stappen nagegaan moet worden en welk datatype er exact gebruikt moet worden in de implementatie’.

In het – op deze onderdelen niet betwiste (zie punt 21, 3ᵉ bulletpoint, van de PA van DC c.s.) – Van Otterloo-rapport wordt hierop aansluitend geconcludeerd dat het ontwerp ‘
alleen een beginpunt is van een softwareontwikkelproces’ en dat ‘
bij de uitwerking van (het ontwerp) in werkende software (…) nog veel belangrijke beslissingen (worden) genomen’. Op blz. 18 van het door DC c.s. zelf in het geding gebrachte en door hen als cruciaal aangemerkte (punt 4 PA) Van Roosmalen-rapport is iets vergelijkbaars te lezen:

‘Het weze opgemerkt, dat verschillende ICT-opdrachtnemers op basis van zelfs hetzelfde document ‘functionele specificaties’ sterk verschillende programma’s kunnen maken die weliswaar allen aan de beschreven noden van de opdrachtgever/klant voldoen, maar onderling sterk van elkaar verschillen in gebruikte tools, technieken en uitvoeringswijzen’.

In het licht van dit een en ander had de stelling van DC c.s., dat de omzetting van de functionele specificaties in het DC-functional Design 14.1 naar het computerprogramma niet meer behelst dan een technische vertaalslag/een kleine stap (punt 105 MvG; punt 42 AU, punten 24 en 25 PA) waarbij niet of nauwelijks meer creatieve keuzes worden gemaakt, een nadere onderbouwing behoeven, die evenwel ontbreekt. Het moet er daarom met Forax c.s. voor worden gehouden dat om van het DC-Functional Design 14.1 tot een computerprogramma te komen, nog een programmeerslag met creatieve keuzes ten aanzien van de in dat programma te gebruiken tools, technieken en uitvoeringswijzen, moet worden gemaakt. Dit betekent, gelet op in rov. 6.5 in fine overwogene, dat het DC-Functional Design 14.1 – ook al is het méér dan een opsomming van functionaliteiten (zie rov. 6.4) – niet kan worden aangemerkt als voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het in een computerprogramma kan resulteren. Het Creatieve Keuze-argument van Forax c.s. treft dus doel.

6.7

Hoofdstelling iii)a) van DC c.s. gaat, zo volgt hieruit, niet op: op het DC-Functional Design 14.1 rust geen software-auteursrecht.

6.8

Hoofdstelling iii)b) van DC c.s. is niet betwist voor zover zij inhoudt dat het DC-Functional Design 14.1
als geheeldoor het reguliere auteursrecht wordt beschermd (zie punt 65 MvA).

(…)

Oneerlijke concurrentie; inleidende opmerkingen

10.1

Het beroep van DC c.s. op oneerlijke concurrentie berust op de stellingen dat Forax c.s.: I. geheime know how over:

i) de DC-Specificaties/DC Customized Software, hierna: know how i);

ii) klantgegevens betreffende de diplomaten, hierna: know how ii),

van DC c.s. ‘afhandig hebben gemaakt’ en deze vervolgens hebben gebruikt om DC c.s. te beconcurreren;

II. Shell als klant van DC c.s. hebben weggekaapt;

III. een plan hebben gesmeed om DCC Exploitation failliet te laten gaan (door DC c.s. aangeduid als: het Plan).

Oneerlijke concurrentie: know how i)

11.1

Bij know how i) gaat het om de know how die heeft geleid tot, en is gelegen in, de DC-Specificaties en de DC-Customized Software (punt 259 MvG), en meer in het bijzonder om de know how die is gelegen in het DC-Functional Design 14.1, aangezien dit het document is dat volgens DC c.s. door Forax c.s. is gebruikt bij het tot stand brengen van de Forax-Software, hetgeen onder 9.1 ook is vastgesteld.

11.2

In de visie van DC c.s. komt deze know how toe aan DC SA. Uit de stellingen van DC c.s. in met name de punten 2 (met de verwijzing naar hun ‘Tijdslijn’, bijlage 3 bij productie 82) en 258-261 MvG en de punten 12/13 PA begrijpt het hof dat zij dit als volgt onderbouwen. In de periode 2001-2006 heeft [S] gesprekken met de overheid, diplomaten, oliemaatschappijen, de douane en diplomatenorganisaties gevoerd ter bepaling van de benodigde functies van de DF-kaart. Dit heeft geleid tot een werkwijze voor het concipiëren van een tankkaart volgens een nieuw concept. Al deze know how – hierna: de [S]-know how, kortweg: S-know how – heeft [S] in 2006 ingebracht in DC SA, opgericht op 20 juni 2006. In de periode 2006-2008, voordat DCC Exploitation is opgericht, zijn aan de hand van de S-know how de specificaties voor de software voor de DF-kaart opgesteld en is Atos op basis hiervan het DC-Functional Design en de DC-Customized Software gaan ontwikkelen. In de Atos-overeenkomst zijn alle hiermee samenhangende en tot dan toe aan Atos toebehorende IE-rechten en know how (hierna: de Atos-know how, kortweg A-know how) aan DC SA overgedragen.

11.3

Forax c.s. hebben het verweer gevoerd dat de S-know how niet in DC SA is ingebracht of aan haar is overgedragen, waarbij zij tot – onbetwist, zie de punten 85-87 AU – uitgangspunt hebben genomen dat DC c.s. met de door hen bedoelde inbreng het oog hebben op een overeenkomst van 24 mei 2006 tussen de door [S] vertegenwoordigde vennootschap NZBM B.V. en DC SA (productie 102 van Forax c.s.). Volgens Forax c.s. was deze overeenkomst, en daarmee de gestelde inbreng, een schijnhandeling, ter adstructie waarvan zij hebben gesteld dat de verkopende vennootschap NZBM B.V. ‘niets’ bezat (punt 230 MvG) en dat NZBM B.V. ‘nooit iets (heeft) ontvangen’ van DC SA, die ‘nooit iets (heeft) betaald’ (punt 233 MvG). Voor deze stellingen is in zoverre steun te vinden in productie 103 van Forax c.s., dat daaruit blijkt dat NZBM B.V. in februari 2007 geen ‘bekende baten’ had. Gelet hierop is voormeld verweer van Forax c.s. voldoende onderbouwd. Hoewel dat op hun weg lag (zie rov. 3.8) hebben DC c.s. hiertegenover geen specifiek bewijs aangeboden van hun stelling dat de S-know how in DC SA is ingebracht. Deze stelling van DC c.s. is bijgevolg onbewezen gebleven, zodat het er voor moet worden gehouden dat geen inbreng van de S-know how in DC SA heeft plaatsgevonden. Dit betekent dat DC SA niet geacht kan worden de gerechtigde te zijn (geweest) met betrekking tot die know how.

11.4.

De A-Know how kan pas bij het sluiten van de Atos-overeenkomst op 10 februari 2011 aan DC SA zijn gaan toebehoren (vgl. rov. 5.1).

11.5

In onder meer punt 13 PA hebben DC c.s. gesteld dat DC SA voordien in ieder geval de rechtmatige gebruiker van de know how was. Gelet evenwel op:

- het feit dat DCC Exploitation op 9 juni 2008 is opgericht om zich te gaan bezighouden met de ontwikkeling van de software voor de FD-kaart, waarin besloten ligt dat sinds haar oprichting juist DCC Exploitation de gebruiker van de S- en A-know how was;

- het verweer van Forax c.s. in punt 278 CvA, dat DC SA een holdingmaatschappij is zonder feitelijke activiteiten of personeel, welk verweer in ieder geval ten aanzien van het onderdeel ‘zonder personeel’ niet is weersproken (vgl. punt 240 MvG waar door DC c.s. wordt opgemerkt dat ‘het’ personeel bij DCC Exploitation in dienst was),

had die stelling van DC c.s. een nadere onderbouwing behoeven die echter ontbreekt, zodat aan die stelling voorbij moet worden gegaan.

11.6

Forax c.s. zijn in de periode tussen de oprichting van DCC Exploitation op 9 juni 2008 en het sluiten van de Atos-overeenkomst op 10 februari 1011 gebruik gaan maken van het DC-Functional Design 14.1, dat een neerslag vormt van de S-know how en (deels) de A-know how. Dit gebruik kan evenwel niet als onrechtmatig jegens DC SA worden aangemerkt omdat DC SA toen noch gerechtigde tot die know how was noch gebruiker daarvan. Door DC c.s. is niet aangevoerd dat het gebruik door Forax c.s. van de know how in de genoemde periode onrechtmatig was jegens Atos. DCC Exploitation heeft alleen met [geïnt.4] en [geïnt.7] geheimhoudings-afspraken gemaakt (zie punt 36 PE van DC c.s; punt 247 MvG), maar niet met [geïnt.3] en [geïnt.6]/Newday. DCC Exploitatie heeft dus niet voldaan aan de voor de bescherming van bedrijfsgeheimen te stellen eis dat redelijke maatregelen zijn genomen om de informatie geheim te houden, zodat deze vennootschap zich niet met vrucht op know how-bescherming had kunnen beroepen (vgl. artikel 39 TRIPS Pro-Verdrag en de punten 211 en 215 MvA). Bij deze stand van zaken kan het feit dat Forax c.s. na 10 februari 2011 de know how zijn blijven gebruiken niet alsnog een onrechtmatige daad jegens DC SA als de (beweerdelijk) nieuwe rechthebbende op de A-know how opleveren. Hierbij is tevens in aanmerking genomen dat DC c.s. niet hebben gegriefd tegen de vaststelling van de rechtbank in rov. 4.36 van haar vonnis, dat Forax c.s. met hen (DC SA en Fuel Service) geen afspraken tot geheimhouding hebben gemaakt. Dat, zoals DC c.s. in de punten 247, 252 en 262 MvG hebben opgemerkt, Esso met inbegrip van haar toenmalige werknemers [geïnt.6] en [geïnt.4], gebonden was aan in 2006/2008 overeengekomen geheimhoudingsbedingen met DC SA, kan niet met zich brengen dat [geïnt.6] en [geïnt.4] ook bij werkzaamheden die zij na de beëindiging van hun dienstverband met Esso zijn aangevangen, jegens DC SA tot geheimhouding verplicht waren.

11.7

De stelling van DC c.s. onder 240/241 MvG, dat in een structuur als die van de DC-groep een onrechtmatige daad jegens de dochter DCC Exploitation tevens heeft te gelden als een onrechtmatige daad jegens de moeder DC SA, kan, daargelaten of jegens die dochter wel onrechtmatig is gehandeld, niet worden aanvaard. Met hetgeen DC c.s. daartoe hebben aangevoerd – namelijk dat de moeder rechtstreeks schade lijdt doordat zij niet meer met dezelfde mogelijkheden van succes binnen dat groepsverband haar bedrijf kan ontwikkelen en daardoor de beoogde royaltybetalingen door haar dochters misloopt – is niet voldoende duidelijk en gemotiveerd gesteld dat er sprake is van (niet alleen rechtstreekse schade maar ook) rechtstreeks onrechtmatig handelen jegens die moeder als bedoeld in HR 02-05-1997, NJ 1997, 662 ‘
Kip/Rabobank’. Het plan om DCC Exploitation te laten failleren (punten 239 en 245 MvG) is daarvoor onvoldoende, alleen al omdat dat plan niet is doorgegaan, zoals onder 15.1 nader zal worden toegelicht. Het beroep dat DC c.s. in punt 244 MvG hebben gedaan op waardevermindering van de door DC SA gehouden aandelen in DCC Exploitation faalt eveneens: er zijn geen omstandigheden gesteld die van dien aard zijn dat een uitzondering op de hoofdregel dat dergelijke afgeleide schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, is gerechtvaardigd.

Oneerlijke concurrentie: know how ii)

12.1

Know how ii) wordt gevormd door de klantgegevens betreffende de diplomaten die naar stelling van DC c.s. onder Fuel Service vallen (punt 268 MvG). Niet betwist is dat bij Forax c.s. een overzicht is aangetroffen van diplomaten die klant waren bij DC c.s. inclusief contactgegevens, quota, resterende quota etc. Volgens DC c.s. moeten Forax c.s. dit overzicht hebben gebruikt. Al in de CvA (punten 113 en 308-312) hebben Forax c.s. onder verwijzing naar een verslag van KPMG van 21 september 2012 gemotiveerd uiteengezet dat en waarom dit niet het geval is: van de 2.085 klanten van Forax N.V. en de 796 klanten van Fuel Service op 2 juli 2010 zijn er 125 overlappend (het grootste deel van de Forax-diplomaten werd voorheen door Shell zelf bediend), waarvan er 65 door Shell België zijn gemigreerd naar Forax, zodat er een ‘zuivere’ overlap is van 60, waarvan er 50 thans nog als actieve klant van Forax c.s. kunnen worden aangemerkt. Dit is door DC c.s. niet betwist, in punt 37 PE^[8]hebben zij de overlap van – naar zij zelf opmerken: ‘slechts’ – 125 klanten erkend. Dit alles overziend kan niet worden gezegd dat Forax c.s. het klantenbestand van DC c.s. hebben gebruikt.

Oneerlijke concurrentie: resume met betrekking tot de know how

13.1

Voor zover DC c.s. nog know how zouden zien in de gegevens over de klanten-oliemaatschappijen (zie punt 267 MvG) kan in het licht van de onweersproken stelling van Forax c.s., dat er slechts 5 a 6 aanbieders van olieproducten zijn (punt 233 MvA) niet worden volgehouden dat dit geheime kennis betreft.

13.2

Het onder 11.1 t/m 11.7, 12.1 en 13.1 resumerend: niet kan worden vastgesteld dat Forax c.s. op een manier die onrechtmatig is ten opzichte van DC c.s. geheime know how van DC c.s. hebben verworven of gebruikt.

Oneerlijke concurrentie: het wegkapen van Shell

14.1

Het beroep van DC c.s. op oneerlijke concurrentie berust verder op de stellingen dat (zie punt 273 MvG):

- Forax c.s. Shell, met wie DC c.s. al in verregaande onderhandeling waren, van hen hebben weggekaapt (zie rov. 1.l);

- Forax c.s. Shell daarbij een alternatief hebben weten te bieden door onrechtmatig te handelen bij de ontwikkeling van haar software;

- Forax c.s. aldus substantieel afbreuk hebben gedaan aan het bedrijfsdebiet van DC c.s..

Forax c.s. betwisten dat hierbij sprake is van onrechtmatig handelen van hun kant. Zij hebben gewezen op een email van [betrokkene 4] van Shell van 7 oktober 2010 waarin als reden voor het afbreken van de onderhandelingen met de DC-groep onder meer staat vermeld dat ‘de financiële structuur onduidelijk is’ (punten 112 en 113 CvA; punt 244 MvA). Gelet hierop, het falen van de auteursrechtelijke grondslag van de vorderingen van DC c.s. en het onder 13.2 overwogene, is er onvoldoende grond voor het oordeel dat Forax c.s. onrechtmatig jegens DC c.s. hebben gehandeld door Shell als klant over te nemen, wat er verder ook zij van de door DC c.s. voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep genoemde ‘dubbelspel’ van Shell.

Oneerlijke concurrentie: het Plan

15.1

Dat Forax c.s. medio 2010 samen met [betrokkene 2] het Plan zouden hebben gesmeed om DCC Exploitation failliet te laten gaan teneinde de DC-software uit de boedel te kunnen verkrijgen (MvG punt 212) kan, anders dan DC c.s. menen, geen gewicht in de schaal leggen, reeds omdat dit plan geen doorgang heeft gevonden; DC c.s. hebben zelf opgemerkt dat het hierbij de bedoeling van Forax c.s. en [betrokkene 2] was dat het bedrijf in september (van, zo begrijpt het hof, 2010) al failliet zou zijn (punt 4 PE), maar dat het faillissement niet op korte termijn kon worden bewerkstelligd (zie punten 21, 32, 215 en 220 MvG, vgl. ook punt 241 MvA). Met het pas veel later, in juni 2011, uitgesproken faillissement hadden Forax c.s. geen bemoeienis; zij hadden daar ook geen belang bij omdat de Forax-Software toen al was ontwikkeld en hun tankkaart-systeem toen al was opgestart (CvA onder 215). Door Forax c.s. is verder onbestreden gesteld dat uit de boedel van DCC Exploitatoin niets is overgedragen (CvA onder 281).

15.2

Met hun stelling dat het Plan toch is uitgevoerd, doelen DC c.s. klaarblijkelijk op de in de in de rovv. 1.e t/m 1.l en 9.1 vermelde feiten (zie punt 215 MvG), doch uit het hiervoor overwogene volgt dat daarin geen onrechtmatige daad jegens DC c.s. is te zien. Het door DC c.s. op blz. 85 bij D.ii), 3ᵉ bulletpoint gedane bewijsaanbod met betrekking tot het Plan wordt als niet relevant althans onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

Oneerlijke concurrentie: afsluiting

16.1

Het onder 10.1 t/m 15.2 overwogene brengt met zich dat ook de oneerlijke concurrentie-grondslag van de vorderingen van DC c.s. niet opgaat.

Slotsom en kosten

(…)

17.3

Met grief 13 hebben DC c.s. zich gekeerd tegen de door de rechtbank ten gunste van Forax c.s. uitgesproken proceskostenveroordeling die – op basis van het uitgangspunt dat de vorderingen allen betrekking hebben op IE-rechten (rov. 4.41 van haar vonnis) – met toepassing van artikel 1019h Rv is vastgesteld op het door hen gevorderde bedrag van € 211.700,21. In de visie van DC c.s. komt hooguit een bedrag van € 74.547,08 voor vergoeding in aanmerking.

17.4

Ter onderbouwing van grief 13 is door DC c.s. onder meer betoogd dat sprake is van een gemengde grondslag, namelijk auteursrechtinbreuk en onrechtmatige daad, en dat alleen voor eerstgenoemde grondslag, die 50 % van het geschil uitmaakt, artikel, 1019h Rv kan worden toegepast (MvG onder 286-290). Dienaangaande wordt allereerst overwogen dat uit het voorgaande blijkt dat – anders dan Forax c.s. stellen (punt 129 PA) – in dit geding inderdaad een gemengde grondslag aan de orde is. Met hun tegen het betoog van DC c.s. voorts ingebrachte argument in punt 255 MvA, dat in de eerste aanleg geen van partijen een onderverdeling in verschillende grondslagen heeft gemaakt, zien Forax c.s. de herkansingsfunctie van het hoger beroep over het hoofd. Aangezien Forax c.s. zelf geen verdelingssleutel hebben genoemd, zal het hof uitgaan van de door DC c.s. voorgestelde en redelijk te achten 50/50-verdeling. Dit betekent dat hun grief 13 in zoverre slaagt en dat de artikel 1019h Rv-kosten voor de eerste aanleg ten hoogste op (€ 211.700,21 : 2 =) € 105.850,11 kunnen worden gesteld.

17.5

Verder hebben DC ter onderbouwing van hun grief 13 betoogd dat van het bedrag van € 211.700,21 een bedrag van € 59.086,06 ten onrechte is opgegeven (MvG onder 284 en 285). Omdat het bedrag van € 59.086,06 binnen de vermindering met € 105.850,- valt die zojuist is toegepast op het bedrag van € 211.700,21 (evenals overigens de in punt 289 MvG genoemde kosten van het in rov. 12.1 vermelde KPMG-verslag) kan dat betoog van DC c.s. echter niet worden beschouwd als een zelfstandige en voldoende gemotiveerde betwisting van de kostenopgave van Forax c.s. In zoverre gaat grief 13 dus niet op.

17.6

Gelet op het onder 17.4 en 17.5 overwogene zullen de door DC c.s. aan Forax c.s. verschuldigde proceskosten voor de eerste aanleg worden bepaald op € 105.850,- voor de artikel 1019h Rv-kosten, te vermeerderen met € 945,-, zijnde 50% van het liquidatietarief aan de hand van de door de rechtbank toegepaste en in hoger beroep niet betwiste tariefgroep II, in totaal derhalve op € 106.795,-.”

2.4

DC c.s. hebben tijdig beroep in cassatie ingesteld. Forax c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. DC c.s. hebben vervolgens geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben doen toelichten. Daarna is gerepliceerd en gedupliceerd.

3.Bespreking van het principaal cassatieberoep

3.1

Het principaal cassatieberoep omvat vier onderdelen en verschillende subonderdelen.

Onderdelen 1 en 2klagen over het oordeel in rov. 6.5 en 6.6 dat de DC-Specificaties geen door de Softwarerichtlijn beschermd “voorbereidend materiaal” van een computerprogramma zijn, omdat volgens het hof nog een
programmeerslag met creatieve stappennodig is om van het voorbereidend materiaal tot het computerprogramma te komen.

Onderdeel 3klaagt dat een deel van de onrechtmatige daad-grondslag over het hoofd is gezien door het hof.

Onderdeel 4is gericht tegen de proceskostenbeoordeling.

Onderdelen 1 en 2: voorbereidend materiaal in de zin van de Softwarerichtlijn

3.2

Onderdelen 1 en 2van het principaal cassatieberoep klagen over de uitleg van “voorbereidend materiaal” uit art. 1 lid 1 van Pro de Softwarerichtlijn. De kernklacht is dat het hof heeft miskend dat tot “voorbereidend materiaal” alle producten van het ontwikkelingsproces van een computerprogramma horen en dat daar anders dan het hof meent ook materiaal onder valt waarbij nog een
programmeerslag met creatieve keuzesmoet worden gemaakt om tot een computerprogramma te komen.

Achtergrond^[9]

3.3

Art. 1 lid 1 van Pro de Softwarerichtlijn luidt als volgt:

“Overeenkomstig deze richtlijn worden computerprogramma’s door de lidstaten auteursrechtelijk beschermd als werken van letterkunde in de zin van de Berner Conventie voor de bescherming van werken van letterkunde en kunst. De term “computerprogramma” in de zin van deze richtlijn omvat ook het voorbereidend materiaal.”

In de considerans staat dit over “voorbereidend materiaal”:

“(7) Voor toepassing van deze richtlijn moet de tem “computerprogramma” alle programma’s in gelijk welke vorm omvatten, met inbegrip van programma’s die in de apparatuur zijn ingebouwd. Deze term moet eveneens het desbetreffende voorbereidende ontwerp-materiaal omvatten dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidend materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden.”

3.4

In de Toelichting op het Voorstel voor de (oude^[10]) Softwarerichtlijn is – voor zover relevant – het volgende opgenomen^[11]:

“
DEEL I: ALGEMEEN

1. Inleiding

1.1

Voor de doeleinden van dit voorstel wordt de term "computerprogramma" gebruikt. Daaronder wordt verstaan een geheel van instructies waarmee wordt beoogd een gegevensverwerkende machine, een computer, bepaalde taken te laten uitvoeren. Een programma kan, te zamen met het ondersteunende materiaal en het voorbereidende ontwerp-materiaaI, ook “computerprogrammatuur” worden genoemd. Het is de bedoeling dat al dit materiaal onder de bepalingen van dit voorstel valt, voor zover kan worden aangetoond dat met behulp van het betrokken materiaal een soort van programma tot stand is of kan worden gebracht. Het komt evenwel niet raadzaam voor In de richtlijn een

definitie op te nemen om te voorkomen dat deze achterhaald raakt. Wanneer het wegens de aard van het materiaal onmogelijk is daarmee een programma te vervaardigen, zoals bij voorbeeld het geval is met een begeleidende gebruikershandleiding, wordt het materiaal niet beschermd als een onderdeel van het computerprogramma, hetgeen niet wegneemt dat bescherming op grond van het auteursrecht of anderszins mogelijk is. (…)

I. AARD VAN DE INTELLECTUELE EIGENDOM

2.2.

Wat het eigendomsrecht betreft is een computerprogramma — zoals andere werken die door de wetgeving inzake intellectuele eigendom worden beschermd — de vrucht van een scheppende activiteit van de menselijke geest. De wijze van uitdrukking of vastlegging ervan is voor velen wellicht nog onbekend, maar de graad van creativiteit, bekwaamheid en vindingrijkheid die voor het ontwerpen van een programma is vereist, maakt dat een programma evenzeer bescherming verdient als andere werken die door het auteursrecht worden beschermd. Het feit dat computerprogramma's een utilitaire functie hebben, doet hieraan niets af.

2.3

De creativiteit, bekwaamheid en vindingrijkheid waarvan sprake is, komen tot uiting in de wijze waarop het programma wordt uitgewerkt. De door een computerprogramma te vervullen taken moeten worden omschreven en alle mogelijke manieren waarop dit resultaat kan worden bereikt, moeten worden onderzocht. Uit de diverse oplossingen moet een keuze worden gemaakt en er moet worden nagegaan via welke opeenvolgende stappen het eindresultaat kan worden bereikt. De wijze waarop deze stappen worden uitgedrukt, zijn bepalend voor de specifieke kenmerken van het programma, zoals snelheid, doeltreffendheid en zelfs stijl. Een programma, heeft een structuur, met afdelingen en onderafdelingen, waardoorheen de informatie stroomt. Zoals bij andere werken van letterkunde ligt ook bij een computerprogramma een inherente logica ten grondslag aan de wijze waarop de diverse bewerkingsstappen worden voorgesteld.

2.4.

Deze bewerkingsstappen — de algoritmen — waaruit het programma is opgebouwd, dienen niet als zodanig tegen ongeoorloofde vereenvoudiging te worden beschermd. Zij zijn het equivalent van de woorden waarmee een dichter of romanschrijver zijn literaire werk schept, of van wat de penseelstreken zijn voor een schilder of de toonladders voor een componist.

2.5.

Zoals bij werken van letterkunde in het algemeen, dient er pas dan sprake te zijn van bescherming van een computerprogramma wanneer de keuze en het samenbrengen van deze elementen blijk geven van de creativiteit en bekwaamheid van de maker en zijn werk zich daardoor onderscheidt van dat van andere ontwerpers.

2.6.

Het spreekt vanzelf dat hoe eenvoudiger en beperkter de functies zijn die het programma de computer laat uitvoeren, des te eenvoudiger ook het programma zal zijn. Gelijkenissen tussen programma's zijn derhalve onvermijdelijk wanneer de uit te voeren taken vergelijkbaar zijn en het aantal mogelijke oplossingen beperkt. De bewerkingsstappen via welke de computer een taak tot een goed einde brengt, kunnen in verschillende programma's soortgelijk of zelfs identiek zijn, wanneer de taak, de oplossing en de voor de uitvoering vereiste stappen zeer eenvoudig zijn.

Ook zonder kopiëren zou een programmeur in theorie zelfs een geheel programma kunnen vervaardigen dat zeer sterk op bestaande programma's gelijkt, wanneer de uit te voeren taken identiek zijn en de graad van complexiteit van de verrichtingen zeer gering is.

2.7.

In de praktijk echter zijn computerprogramma’s zelden zo eenvoudig dat de makers onafhankelijk van elkaar tot volstrekt identieke programma's zullen komen. Aan de andere kant zijn vele subroutines, waarvan programmeurs bij de opbouw van een programma gewoonlijk gebruik maken, op zich gemeengoed in de sector en kan de oorspronkelijkheid van het programma bestaan in de keuze en het samenbrengen van deze, overigens algemeen bekende elementen.

2.8.

De kwaliteit van een programma met het oog op de uitvoering van de gestelde taak hangt in ruime mate af van de keuzes, die de maker in elke fase van het programma maakt. Deze kwaliteit houdt in dat het programma sneller, gemakkelijker, betrouwbaarder, veelzijdiger of produktiever in het gebruik is dan zijn voorgangers of concurrenten.

DEEL II: ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING

Artikel 1

Voorwerp van de bescherming

1. De term "computerprogramma" wordt in dit artikel niet nader gedefinieerd. Deskundigen op dit gebied zijn van mening dat elke definitie die in een richtlijn zou worden gegeven van hetgeen onder een programma moet worden verstaan onherroepelijk zal verouderen, aangezien de toekomstige ontwikkeling van de technologie de aard van de programma 's zoals wij deze thans kennen, zal wijzigen.

Gezien de huidige stand van de techniek dient onder de term "programma" te worden verstaan de uitdrukkingswijze in ongeacht welke vorm, taal, notatie of code van een geheel van instructies, waarmede wordt beoogd een computer een bepaalde taak of functie te laten verrichten.

Onder de term dienen alle zowel voor de mens begrijpelijke, als door de machine leesbare programmavormen te worden begrepen, op basis waarvan het programma dat een computer zijn functie laat vervulIen, werd of kan worden tot stand gebracht.

Onder de term worden ook begrepen voorbereidend en ontwerp-materiaaI, zoals stroomschema 's of beschrijvingen van de volgorde van instructies in natuurlijke taal, alsook programma's die in de apparatuur zelf zijn ingebed in blijvende of verwijderbare vorm. Materiaal zoals handleidingen voor gebruik of onderhoud worden niet beschouwd als onderdelen of uitdrukkingsvormen van het programma; indien wezenlijke onderdelen van het programma in de handleiding zijn gereproduceerd, zullen deze evenwel door het auteursrecht op het programma worden beschermd, onafhankelijk van de rechten die eventueel op de handleiding of andere documentatie bestaan.”

3.5

In het
Softwarova-arrest^[12]heeft het HvJEU voor het eerst prejudiciële vragen beantwoord over de (oude) Softwarerichtlijn. Volgens het arrest komt “voorbereidend materiaal” alleen voor bescherming in aanmerking wanneer de reproductie ervan tot het computerprogramma zelf kan leiden. Het ging daar over een GUI, een “grafische gebruikersinterface”. Het HvJEU overwoog:

“36. Ook moet de nadruk worden gelegd op de tweede zin van de zevende overweging van de considerans van richtlijn 91/250, volgens welke de term ‘computerprogramma’ eveneens het desbetreffende voorbereidende ontwerpmateriaal moet omvatten dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden.

37. Richtlijn 91/250 beschermt bijgevolg de uitdrukkingswijzen van een computerprogramma en het voorbereidend ontwerpmateriaal, die later respectievelijk tot reproductie van het computerprogramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden.

38. Zoals de advocaat-generaal in punt 61 van zijn conclusie aangeeft, moet de uitdrukkingswijze van een computerprogramma, wat die ook moge zijn, worden beschermd zodra de reproductie ervan ook de reproductie meebrengt van het computerprogramma zelf, waardoor de computer zijn taken kan uitvoeren.”

Dit is inmiddels vaste Europese rechtspraak, zo volgt uit
SAS/WPL-arrest uit 2012^[13]:

“36. Volgens de tweede volzin van de zevende overweging van de considerans van richtlijn 91/250 omvat het begrip “computerprogramma” ook het voorbereidende ontwerpmateriaal dat tot het vervaardigen van een programma leidt, op voorwaarde dat dit voorbereidende materiaal van dien aard is dat et later tot een computerprogramma kan leiden.

37. Richtlijn 91/250 beschermt dus de uitdrukkingswijzen van een computerprogramma en het voorbereidende ontwerpmateriaal die later respectievelijk tot reproductie van het computerporgramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden (arrest Bezpečnostní sotwarová asociace, reeds aangehaald, punt 37).”

Advocaat-generaal Y. Bot^[14]vergeleek in zijn conclusie in de
Softwarova-zaak “voorbereidend materiaal” op aansprekende wijze met het scenario van een film:

“61. Voorts ben ik van mening dat de uitdrukkingswijze van een computerprogramma, wat die ook moge zijn, moet worden beschermd zodra de reproductie ervan ook de reproductie van het computerprogramma zelf, waardoor de computer zijn taken kan uitvoeren, meebrengt. Dat is volgens mij de betekenis die de wetgever van de Unie aan artikel 1, lid 2, van richtlijn 91/250 heeft willen toekennen.

62. Daarom is overigens ook het voorbereidende ontwerpmateriaal beschermd door het auteursrecht op computerprogramma’s, wanneer het de mogelijkheid biedt om een dergelijk computerprogramma tot stand te brengen.^[15]

63. Dit materiaal kan bijvoorbeeld door de programmeur ontwikkelde structuren of organisatieschema’s omvatten, die kunnen worden omgezet in bron- of doelcode, waardoor een machine het computerprogramma kan uitvoeren.^[16]Het door de programmeur opgestelde organisatieschema kan worden vergeleken met het scenario van een film.

64. Bijgevolg ben ik van mening dat het begrip „uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma” betrekking heeft op de uitdrukkingswijzen via welke een computerprogramma in staat kan worden gesteld de taken te vervullen waarvoor het is ontworpen.”

3.6

In de literatuur is uitgebreid stilgestaan bij de vraag wat onder voorbereidend materiaal moet worden begrepen (vgl. daarvoor ook de annotaties bij de arresten
Softwarovaen
SAS/WPL,vermeld in de betreffende voetnoten).

Struik, Van Schelven & Hoorneman (Softwarerecht, Recht & Praktijk nr. ICT2, 2010/1.2.10) moesten het nog doen zonder kennis van het
Softwarova-arrest en kwamen tot dit:

“Hoewel de Softwarerichtlijn geen definitie van het begrip ‘computerprogramma’ bevat, omvat dat begrip ook ‘het voorbereidend materiaal’ van het computerprogramma. Het voorbereidende materiaal is in de richtlijn dus onderdeel van het meeromvattende begrip computerprogramma; de Engelse versie van de richtlijn spreekt over ‘preparatory design material’. Uit de considerans blijkt dat deze bescherming alleen geldt voor ontwerpmateriaal van een programma dat ‘van dien aard is dat het later tot zulk een programma kan leiden’.^[17]Men kan daarbij denken aan een functioneel of technisch ontwerp van de programmatuur of andere programmaspecificaties zoals een Nassi-Schneidermann diagram, een programmastroomdiagram (ook wel aangeduid als PSD of flowchart) of een andere geformaliseerde oplossing voor een programmeervraagstuk.

(…)

Niet al het informatiemateriaal dat in de beginfase van systeemontwikkeling wordt vervaardigd is van een zodanige inhoud dat daaruit in een later stadium een computerprogramma kan worden afgeleid. Dat geldt bijv. voor een datamodel dat in het voortraject van een softwareproject kan zijn opgesteld, de blauwdruk en sjablonen van de informatiestromen binnen een organisatie of een programma van eisen met betrekking tot de te maken programmatuur. In een datamodel zijn doorgaans slechts de relaties tussen de gegevens van een informatiesysteem weergegeven. Daaruit kan op zich nog geen programmacode of een ontwerp van programma-instructies worden afgeleid. Dat doet er niet aan af dat een dergelijk datamodel en blauwdruk van informatiestromen wel als 'gewone' werken, of eventueel als niet-oorspronkelijke geschriften, onder de Auteurswet beschermd kunnen zijn; de beschermingsomvang volgt dan echter niet de regels van de Softwarerichtlijn en de Softwarewet.

Met de uitdrukkelijke bescherming voor ontwerpmateriaal van software spoort de Softwarerichtlijn met de bekende ‘Model Provisions on the Protection of Computer Software’ van de World Intellectual Property Organization (WIPO). Deze reeds uit 1977 daterende modelvoorschriften kenden een beschermingsregime voor de werkcategorie ‘program description’.^[18]Deze term wordt door WIPO omschreven als ‘a complete procedural presentation in verbal, schematic or other form, in sufficient detail to determine a set of instructions constituting a corresponding computer program.’

Het belang van het feit dat de richtlijn bescherming geeft aan voorbereidend ontwerpmateriaal, is dat de auteursrechthebbende zich onder meer kan verzetten tegen ongeautoriseerde vertalingen en bewerkingen van dit materiaal. Daaronder valt bijv. het omzetten van een functioneel ontwerp in een technisch ontwerp en het transformeren van een ontwerp naar programmacode. Tevens kan de rechthebbende van voorbereidend ontwerpmateriaal optreden tegen de reproductie van een computerprogramma dat aldus op inbreukmakende wijze is vervaardigd.

Systeemontwikkeling is zelden een rechtlijnig proces, zelfs niet als volgens de ontwikkelmethodiek een rechtlijnige aanpak zou zijn voorgeschreven. Bij methoden als ‘software prototyping’, ‘rapid application development’ (RAD), Dynamic Systems Development Method (DSDM), ‘agile programming’ en Scrum wordt een rechtlijnige aanpak zelfs bewust verlaten. Deze methoden gaan uit van een nauwe samenwerking tussen de informaticus en de toekomstige gebruiker van de software. In een dergelijke samenwerking wordt op basis van initiële specificaties bepaalde voorbeeldprogrammatuur ontwikkeld, die vervolgens tijdens het project in een of meer gespreksrondes met de gebruikers wordt getoetst en vervolgens aan de hand van nadere of verfijnde wensen en eisen wordt bijgesteld. Men spreekt daarbij van evolutionair ontwikkelen. Dikwijls heeft het proces van softwareontwikkeling een sterk iteratief karakter. Als gevolg daarvan kunnen de ontwikkelingsstadia niet altijd even duidelijk worden onderscheiden, en is niet altijd eenvoudig te beoordelen of en in welke mate de resultaten van een bepaalde ontwikkelingsfase te zien zijn als een bewerking of vertaling van een document uit een daaraan voorafgaande fase. De grenzen tussen het ontwerp en de programmatuur zijn in die gevallen vloeiend. Een tussenversie van een computerprogramma in ontwikkeling geldt, kan men zeggen, tevens als voorbereidend ontwerpmateriaal voor het verdere ontwikkeltraject.^[19]

De Nederlandse software-industrie heeft bij gelegenheid van de implementatie van de richtlijn in de nationale wetgeving herhaaldelijk uitgesproken groot belang te hechten aande uitdrukkelijke bescherming van het voorbereidend ontwerpmateriaal. Niet alleen het eindproduct van een ontwikkelingsproces, de programmatuur die bestemd is om een gegevensverwerkende machine te laten werken, verdient het om als beschermd object te worden genoemd. De ontwerpfase van een programma vraagt in de regel meer investeringen in termen van tijd, geld, middelen en arbeid dan de eigenlijke ‘bouwfase’ van de programmatuur. De meeste creatieve inbreng bij het realiseren van software komt eerder van de kant van de softwarearchitect of ontwerper dan van de programmeur die de overgelegde ontwerpen uitwerkt in programmacode. Dat uiteindelijk ook die vertaalslag doorgaans nogal wat creativiteit verlangt, doet aan deze constatering niets af. De praktijk laat zien dat naarmate ontwikkelwerkzaamheden vorderen, de keuzevrijheid en de ruimte voor persoonlijke creativiteit afnemen. Juist in het voortraject is veelal de meeste ruimte voor het scheppende en creatieve element.

In dit verband is ook van belang dat steeds vaker voorkomt dat bedrijven uit de ITbranche hun dienstverlening beperken tot het ‘voortraject’ van automatisering (informatieanalyse, architectuur, het vervaardigen van ontwerpen etc.), en de producten (documenten) uit deze fase zelfstandig, los van programmacode, worden geëxploiteerd.

Niet zonder praktische betekenis is voorts het feit dat tussen het moment van totstandkoming van ontwerpmateriaal en dat van het uiteindelijke eindproduct (een werkend computerprogramma) soms een aanzienlijke tijdspanne ligt, niet zelden van enige jaren. Juist ook in die tussentijd is duidelijkheid over de vraag of het ontwerpmateriaal object van de specifieke programmatuurbescherming is, wenselijk.”

Scherper is A.P. Meijboom (red.), Intellectuele eigendom en ICT (Monografieën Recht en Informatietechnologie, 2014/2.2.1), waarin onder verwijzing naar
Softwarovawordt aangegeven dat het onder het richtlijnregime beschermde voorbereidend materiaal beperkt lijkt te zijn tot ontwerpmateriaal dat
als zodanig kan leiden tot de ontwikkeling van de software:

“De Softwarerichtlijn probeert zo techniekonafhankelijkmogelijk softwarebescherming te bieden, om welke reden het begrip ‘computerprogramma’ niet wordt gedefinieerd.^[20]

Terwijl artikel 1 lid 1 bepaalt Pro dat onder ‘computerprogramma’s’ ook het voorbereidend materiaal wordt begrepen, bepaalt artikel 1 lid 2 dat Pro bescherming wordt verleend aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van de software, en dat ‘slechts’ de aan een programma ten grondslag liggende ideeën en beginselen niet beschermd worden. De considerans bij de Softwarerichtlijn maakt dit iets duidelijker doordat zij bepaalt dat voorbereidend ontwerpmateriaal (denk aan
flow charts,diagrammen e.d.), mits dat kan leiden tot een computerprogramma, óók voor bescherming in aanmerking dient te komen. Het beschermde voorbereidend materiaal lijkt daarom beperkt te zijn tot (i) ontwerpmateriaal^[21](ii) dat als zodanig kan leiden tot de ontwikkeling van de software.^[22]

Dit wordt in wezen bevestigd door het arrest van het HvJEU van 22 december 2010^[23]waarin de vraag aan de orde was welke uitdrukkingsvormen van een computerprogramma onder de Softwarerichtlijn worden beschermd. Het HvJEU overweegt in r.o. 35 dat de Softwarerichtlijn bescherming biedt ‘aan de uitdrukkingswijze, in welke vorm dan ook, van een computerprogramma, voor zover deze de mogelijkheid biedt om het computerprogramma te reproduceren in verschillende computertalen, zoals de bronen de doelcode’, en in r.o. 37 dat dit ‘de uitdrukkingswijzen van een computerprogramma en het voorbereidend ontwerpmateriaal [zijn], die later resp. tot reproductie van het computerprogramma of tot het computerprogramma zelf kunnen leiden’. Dat betekent dat de softwarecode (broncode, objectcode,
executable code, in
assemblerof als hogere-generatietaal, embedded, als firmware) beschermd is, maar in wezen niet meer.”

Bently/Yin-Harn, in: Dreier/Hugenholtz (red.), Concise European Copyright Law (2nd ed., 2016), Computer Programs Directive, art. 1, note 2b huldigen dezelfde beperkte opvatting over “preparatory design material”:

“(b)
Preparatory design material. Art. 1 does Pro, however, state that the term ‘computer programs’ shall include their preparatory design material. Recital 7 suggests that this is confined to ‘work leading to the development of a computer program provided that the nature of the preparatory work is such that a computer program can result from it at a later stage’. Preparatory design material thus covers ‘flow charts or descriptions of sequences of steps in plain language’ but does not cover ‘user manuals’ (Explanatory Memorandum to the Computer Programs Directive). This has been confirmed by the ECJ, which held that preparatory design work is capable of leading to the subsequent creation of a computer program falls within the scope of protection conferred by the Directive (BSA (ECJ)).”

In gelijke zin Stamatoudi/Torremans (red.), EU Copyright Law, A Commentary (2014, p. 98-100):

“
Preparatory design material (yes if)

5.21

Article 1(1) expressly confirms that protection also extends to the ‘preparatory design material’ leading to the development of a computer program, at least on the condition that the nature of the preparatory work is such that a computer program can result from it at a later stage.^[24]By way of example the Explanatory Memorandum refers to flow charts or descriptions of sequences of steps in plain language as well as embodiments of programs within the hardware itself, either permanently or in removable form.^[25]

5.22

Material created in view of a computer program which cannot as such lead to its development, such as the requirements specification, is not covered because it normally outlines only the functions to be performed and the tasks to be fulfilled, in considering the system environment, describing the necessary interfaces or containing general observations with regard tot he problems to be resolved.^[26]”

Zie ook uitvoerig het Duitse auteursrechthandboek Wandtke/Bullinger/Grützmacher, 4. Auflage 2014, UrhG § 69a Rn. 7-9 over deze lijn, met veel verdere verwijzingen:

“bb) Entwurfsmaterial.

Computerprogramme sind ausweislich § 69a einschließlich ihres
Entwurfsmaterialsgeschützt. Erfasst wird das Entwurfsmaterial zur Entwicklung von Computerprogrammen (Erwägungsgrund 7 Computerprogramm-Richtlinie) bzw. zu ihrer Vorbereitung (Art. 1 Abs Pro. 1 S. 2 Computerprogramm-Richtlinie). Die Art der vorbereitenden Leistung muss also die spätere Entstehung eines Computerprogramms nach sich ziehen können. Das entspricht weitgehend den Anforderungen der „Programmbeschreibung“ gem. § 1 (ii) WIPO-Musterdefinition, welche dort definiert wird als „eine vollständige prozedurale Darstellung in sprachlicher, schematischer oder anderer Form, deren Angaben ausreichend sind, um eine Folge von Befehlen festzulegen, die ein ihr entsprechendes Computerprogramm darstellen“ (dazu auch
MarlyUrheberrechtsschutz 110;
MarlyGRUR 2012, 773, 775).
Nur bedingt hilfreich ist der Hinweis des EuGH in diesem Kontext, dass „jede Ausdrucksform eines Computerprogramms ab dem Moment geschützt [sei], ab dem ihre Vervielfältigung die Vervielfältigung des Computerprogramms zur Folge hätte und auf diese Weise der Computer zur Ausführung seiner Funktion veranlasst werden könnte“ (EuGH CR 2011, 221 f. – BSA/Ministerstvo kultury; ähnlich EuGH GRUR 2012, 814, 815 Rn. 36 – SAS Institute; dazu auchMarlyGRUR 2011, 204, 207).

(…)

Vertreten wird, dass schon das
Pflichtenheftals Entwurfsmaterial und damit als Computerprogramm geschützt ist (so etwa
Lehmannin Lehmann Kap. I Rn. 5 Fn. 21; Fromm/Nordemann/
Vinck9. Aufl. § 69a Rn. 4;
Ohst25). Das Pflichtenheft ist aber – zumindest in seiner Reinform – nicht als Entwurfsmaterial i. S. v. § 69a Abs. 1 (so auch
Lesshaft/UlmerCR 1993, 607, 609; Mestmäcker/Schulze/
Haberstumpf§ 69a Rn. 7; Möhring/Nicolini/
Hoeren§ 69a Rn. 4; Fromm/Nordemann/
Czychowski§ 69a Rn. 24;
Karl84;
BartschCR 2012, 141, 142 m. w. N. zur Fachliteratur aus dem Bereich Softwareengineering), sondern allenfalls gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 7 als gewöhnliches Schriftwerk oder Darstellung wissenschaftlicher oder technischer Art geschützt; dabei scheidet eine schöpferische Leistung regelmäßig deshalb aus, weil die Beschreibung der zu lösenden Probleme oft rein sachbedingt ist (dazu näher § 2 Rn. 137 ff.; ebenso BGHZ 94, 276, 282 – Inkasso-Programm – zu § 2 Nr. 1 a. F.: Schutz bestenfalls als gewöhnliches Schriftwerk und nicht als Programm für die Datenverarbeitung; tendenziell auch OLG Köln CR 2005, 624, 625 f.). Die das Programm prägende intellektuelle Leistung steht im Stadium der Problemanalyse und Pflichtenhefterstellung in aller Regel gerade noch aus; das spätere Computerprogramm, erstmalig im Grobkonzept verkörpert, ist die Lösung der im Pflichtenheft aufgeworfenen Probleme (vgl. DIN 44300; insofern anders BGHZ 94, 276, 282 – Inkasso-Programm: Pflichtenheft enthalte den Lösungsweg bereits). Das Pflichtenheft umfasst laut DIN 69905 lediglich die „vom Auftragnehmer erarbeiteten Realisierungsvorgaben aufgrund der Umsetzung des vom Auftraggeber vorgegebenen Lastenhefts“. Daraus folgt zugleich, dass bei Pilotprojekten dem Kunden keine Rechte an dem später vom Hersteller entwickelten Programm zustehen, nur weil der Kunde die zu lösenden Probleme im
Lastenheftskizziert oder weil er bei der Erarbeitung des Pflichtenheftes mitgewirkt hat. Etwas anderes gilt nur, wenn im Pflichtenheft entgegen der reinen Lehre auch konkrete Lösungen aufgezeigt werden. Das Computerprogramm ist in diesem Sinne keine Bearbeitung des Pflichtenheftes und, wenn überhaupt, eine freie Bearbeitung i. S. v. § 24. Abzugrenzen sind Computerprogramme weiter von
Handbüchern,die ebenfalls nur als Schriftwerke i. S. v. § 2 Abs. 1 Nr. 1 geschützt sind (dazu Rn. 13; § 69g Rn. 3).“ (onderstreping A-G)

Volledigheidshalve wijs ik ook nog op het al wat oudere Loewenheim, Handbuch des Urheberrechts, 2. Auflage 2010, § 9, Rn 49 (waarin het
Softwarova-arrest nog niet is verwerkt):

“Gem. Art. 1 S. 2 der EG-Richtlinie und § 69 a Abs. 1 werden alle Formen von Computerprogrammen geschützt, beginnend mit dem Entwurfsmaterial (
Pflichtenheft, das so ausführlich sein muss, dass daraus ein Programm entwickelt werden kann), die Diagramme, der Quellcode („source“) und schließlich der Maschinenprogrammcode („object code“) im Sinne des Art. 10 Abs Pro. 1 TRIPS; dies entspricht auch Art. 4 WCT Pro, der einen Schutz für alle Computerprogramme vorsieht „unabhängig von der Art und Form ihres Ausdrucks“. Vorgaben in kaufmännischer oder betriebswirtschaflicher Hinsicht werden nicht als Entwurfsmaterial qualifiziert.

(onderstreping A-G)

Anders, en naar ik meen onjuist (want niet in lijn met
Softwarova, maar kennelijk gebaseerd op een als verouderd aan te merken BGH-uitspraak uit 1985 waaruit een ruimere opvatting van voorbereidend materiaal naar voren komt):

BeckOK UrhR/Kaboth/Spies UrhG § 69a Rn. 4 (Stand: 28.02.2017):

“III
.Entwurfsmaterial

§ 69a Abs. 1 erfasst ausdrücklich auch das Entwurfsmaterial zur Entwicklung eines Computerprogramms. Geschützt sind demnach die Vor- und Zwischenstufen des Computerprogramms, zB die Problemanalyse, das Flussdiagramm, der Datenflussplan und der Programmablaufplan (vgl. hierzu BGH GRUR 1985, 1041 (1047) – Inkassoprogramm). Zum Entwurfsmaterial gehören dagegen in der Regel nicht rein konzeptionelle Vorgaben, das Pflichtenheft sowie Handbücher, Bedienungsanleitungen, Wartungsbücher oder sonstige Anweisungen und Erläuterungen an den Benutzer. Dies gilt auch dann, wenn etwa konzeptionelle Vorgaben in kaufmännischer oder betriebswirtschaftlicher Hinsicht unerlässlich für die Erstellung eines Computerprogramms sind (OLG Köln GRUR-RR 2005, 303 – Entwurfsmaterial). Diese Dokumente können allerdings als Sprachwerke iSd § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder als wissenschaftlich-technische Darstellungen iSd § 2 Abs. 1 Nr. 7 schutzfähig sein, wenn sie als persönliche geistige Schöpfungen gem. § 2 Abs. 2 zu qualifizieren sind.“

Spindler/Schuster, Recht der elekronischen Medien, 3. Auflage 2015, Rn. 7-9^[27]:

“Entwurfsmaterial

Der Begriff der Software ist weiter als der des Computerprogramms und umfasst auch Erstellungs- und Anwenderdokumentation. Das Entwurfsmaterial beinhaltet Produkte des Entwicklungsprozesses von Computerprogrammen. Dabei handelt es sich um einen schrittweisen Prozess der Konkretisierung und Verfeinerung, der in verschiedene Phasen eingeteilt werden kann.^[28]Am Anfang steht eine Problemanalyse des Ist-Zustands sowie in der Anforderungsphase eine Soll-Analyse der an das Programm zu stellenden Anforderungen, meist in enger Zusammenarbeit mit einem Auftraggeber, die in einer Zusammenstellung der Programmfunktionen in einem Pflichtenheft resultiert.

Die Konzeptionsphase resultiert in einem Grobkonzept, in dem die vom Programm auszuführenden Funktionen entsprechend den gestellten Anforderungen strukturiert werden. Zur grafischen Darstellung dienen Flussdiagramme oder andere Mittel. Der Programmablauf wird dann in einem Feinkonzept, dem Programmablaufplan, dokumentiert. Es folgt dann die eigentliche Kodierungsphase, in der mittels einer Programmiersprache das Quellprogramm erstellt wird. Meist wird der Quellcode durch sog. „Kompilation“ in ein Objektformat umgewandelt. Nach einer Testphase zur Fehlerbereinigung ist die Programmerstellung abgeschlossen.

All diese Produkte des Entwicklungsprozesses sind vom Schutz nach Abs. 1 umfasst, wobei die Art der Darstellungsform keine Rolle spielt.Nach Erwägungsgrund 7 der RL kommt es nur darauf an, dass sie die spätere Entwicklung eines Computerprogramms zulassen. Gerade in den frühen Phasen des Entwicklungsprozesses fallen die für die individuellen Leistungen wichtigen Entscheidungen, so dass spätere Entwicklungsprodukte dann auch als Vervielfältigung oder Bearbeitung der früheren Ergebnisse angesehen werden können.^[29]Dies ist praktisch vor allem von Bedeutung, wenn unterschiedliche Programmierer an den einzelnen Phasen mitgewirkt haben.^[30]Allerdings enthält das Pflichtenheft als Problemanalyse noch keine auf den Lösungsweg bezogene schöpferische Leistung, so dass allenfalls ein Schutz als Schriftwerk gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1 in Betracht kommen soll.^[31]Dies ist für das Entstehen von Rechten des Kunden, der an der Erstellung des Pflichtenhefts mitwirkt, von Bedeutung.“

(onderstreping A-G)

De klachten van onderdelen 1 en 2

3.7

Onderdeel 1klaagt dat het hof heeft miskend dat tot het begrip voorbereidend materiaal uit de Softwarerichtlijn alle producten van het ontwikkelingsproces van een computerprogramma behoren – dus ook voorbereidend materiaal waarbij nog een programmeerslag met creatieve stappen moet worden gemaakt om tot een computerprogramma te komen. Volgens de klacht wordt in de Toelichting op het Voorstel voor de Softwarerichtlijn (onder 2.3, als hiervoor in 3.4 geciteerd ) erkend dat er in ieder stadium van het proces van totstandkoming van een computerprogramma creatieve stappen moeten worden gezet.

3.8

Deze rechtsklacht gaat volgens mij niet op. Uit de besproken arresten
Softwarovaen
SAS/WPLen de considerans onder 7 van de Softwarerichtlijn lijkt mij een beperkte opvatting te volgen van voorbereidend materiaal: niet al het materiaal dat in het software-ontwikkelingsproces wordt vervaardigd is beschermd onder het richtlijnregime, maar alleen dat materiaal dat tot de
reproductievan een computerprogramma kan leiden. Ik zie dan ook geen aanleiding om hierover prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU, waarop onderdeel 1 van het middel lijkt aan te sturen^[32]. Dit is een
acte éclairé.

3.9

Dat in de Toelichting op het Voorstel voor de Softwarerichtlijn onder 2.3 is aangegeven dat er in ieder stadium van het proces van totstandkoming van een computerprogramma creatieve stappen moeten worden gezet, betekent niet dat uit die Toelichting zou volgen dat al het materiaal uit iedere stap ook door de Softwarerichtlijn wordt beschermd. De Toelichting maakt juist duidelijk dat materiaal waarmee onmogelijk het programma kan worden vervaardigd niet is beschermd onder de vigeur van de Softwarerichtlijn, maar mogelijk wel door het commune auteursrecht wordt bestreken (al eerder geciteerd in 3.4 )^[33]:

“Wanneer het wegens de aard van het materiaal onmogelijk is daarmee een programma te vervaardigen, zoals bij voorbeeld het geval is met een begeleidende gebruikershandleiding, wordt het materiaal niet beschermd als een onderdeel van het computerprogramma, hetgeen niet wegneemt dat bescherming op grond van het auteursrecht of anderszins mogelijk is. (…)

3.1

Voortbordurend op de vergelijking van A-G Bot in zijn
Softwarova-conclusie met filmscenario’s valt te betogen dat de afzonderlijke scenes uit filmscenario’s geen voorbereidend materiaal zijn in de zin van de Softwarerichtlijn – ook al zijn er bij het opstellen daarvan beslist creatieve stappen gezet – maar alleen de uiteindelijke complete scenario’s, omdat die als het ware de uitdrukkingswijze van de uiteindelijke films zijn.

DC c.s. wijzen er in de s.t. onder 35 terecht op dat om van een scenario tot een film te komen (vaak) ook nog creatieve keuzes moeten worden gemaakt. Er kan dan echter wel van voorbereidend materiaal worden gesproken, omdat op basis van dit materiaal (het scenario) het programma zelf kan worden uitgevoerd (de film).

3.11

Om vast te kunnen stellen of er sprake is van voorbereidend materiaal volgens de Softwarerichtlijn, is, anders dan onderdeel 1 bepleit^[34], naar ik meen niet beslissend of er nog creatieve keuzes moeten worden gemaakt. Het gaat erom of het voorbereidend materiaal van dien aard is dat op basis daarvan het computerprogramma zelf kan worden uitgevoerd^[35].

Uiteraard geldt volgens art. 1 lid 3 van Pro de Softwarerichtlijn nog de
separate eisdat een computerprogramma – en dus ook voorbereidend materiaal – pas voor bescherming onder de Softwarerichtlijn in aanmerking komt als aan de werktoets is voldaan, dus bij
oorspronkelijkheid, dat wil zeggen dat sprake moet zijn van een eigen schepping van de maker^[36]. Die kwestie is, als ik het goed zie, in onze cassatie evenwel niet aan de orde. Anders dan Forax c.s. bij s.t. onder 3.15 lijken te betogen, begrijp ik onderdeel 1 van het middel niet zo dat voor voorbereidend materiaal het oorspronkelijkheidsvereiste niet zou moeten gelden (zie ook Repliek onder 3, waar wordt bevestigd dat door DC c.s. niet is betoogd dat voor voorbereidend materiaal van computerprogramma’s geen oorspronkelijkheidsvereiste geldt).

3.12

Zodoende kon het hof in onze zaak zonder schending van rechtsregels in rov. 6.5 oordelen dat bij materiaal waarvoor nog een
programmeerslag met creatieve stappennodig is om van dat materiaal een computerprogramma te maken, geen sprake is van voorbereidend materiaal in de zin van de Softwarerichtlijn^[37]. Hoewel de toevoeging “met creatieve stappen” in deze overweging naar ik meen strikt genomen overbodig is, heeft het hof door gebruik te maken van de term “programmeerslag” kennelijk bedoeld aan te geven dat nog stappen nodig zijn wil er voorbereidend materiaal zijn dat (als het ware min of meer rechtstreeks) tot een een computerprogramma kan leiden, of in andere woorden: waarbij er sprake is van reproduceerbaarheid.

De programmeerslag met creatieve keuzes-regel van het hof is te zien als een in deze hiervoor geschetste beperkte opvatting passende toepassing of uitwerking in concreto, waartoe het hof naar mij voorkomt met inachtneming van deze regel begrijpelijkerwijs kon komen.

3.13

Subonderdeel 2.1klaagt met eenzelfde klacht over rov. 6.6 (“
eveneens onjuist, voor zover het hof hierin op het in rov. 6.5 verwoorde (in onderdeel 1.1 bestreden) uitgangspunt voortbouwt dat van voorbereidend materiaal dat (al) van dien aard is dat het later tot een computerprogramma kan leiden geen sprake is wanneer er nog een programmeerslag met creatieve stappen moet worden gemaakt om van het voorbereidend materiaal tot het computerprogramma te komen. Het hof miskent ook hier dat voorbereidend materiaal (…) waarbij nog een creatieve keuze moet worden gemaakt om tot een computerporgramma te komen eveneens onder het beschermingsbereik van de richtlijn valt”). Dit is een herhaling van zetten van onderdeel 1 en faalt op dezelfde gronden.

Subonderdeel 2.2vervolgt met de motiveringsklacht tegen rov. 6.6: in het licht van de aangehaalde passages uit het Van Otterloo- en het Van Roosmalen-rapport (resp. p. 10 en p. 18) is zonder nadere onderbouwing niet begrijpelijk dat de positie van DC c.s. dat de omzetting van de functionele specificaties in het DC-functional Design 14.1 naar het computerprogramma niet meer behelst dan een technische vertaalslag of een kleine stap waarbij niet of nauwelijks meer creatieve keuzes worden gemaakt. Dat had gezien de portee van deze positie van DC c.s. dat de betreffende specificaties een gedetailleerd document vormen met technische, constructionele en functionele specificaties van de te realiseren software waarin de architectuur daarvan al is bepaald en het “hoe en wat” van de te ontwerpen software al gedetailleerd is vastgelegd als blauwdruk, waarvoor in vergelijking met het voortraject nog maar een kleine stap nodig is om tot bron- en objectcode te komen (MvG 105 en PA 24-25; vgl ook AU in appel 49-55), nader moeten worden onderbouwd volgens de klacht.

3.14

Dit oordeel hangt zozeer samen met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie maar beperkt kan worden getoetst. Van onbegrijpelijkheid lijkt mij geen sprake. Het hof heeft blijkbaar meer waarde gehecht aan de geciteerde overwegingen uit het Van Otterloo- en Van Roosmalen-rapport, dan aan de daartegenover staande (summiere) stellingen van DC c.s. in appel. Uit de door het hof genoemde passages uit de rapporten Van Otterloo en Van Roosmalen leidt het
feitelijkaf dat nog een programmeerslag moet worden gemaakt voordat het DC-Functional Design 14.1 in een computerprogramma kan resulteren. De daartegenover geplaatste passages uit de appelstukken van DC c.s. komen erop neer dat de omzetting nog maar een kleine stap behelsde en het DC-Functional Design 14.1 een blauwdruk voor de software betreft. Kwestie van feitelijke waardering voorbehouden aan het hof lijkt mij, waarbij ik aanteken dat het hof de betreffende stellingen van DC c.s. niet over het hoofd heeft gezien, nu daar in rov. 6.6 uitdrukkelijk naar wordt verwezen.

Het als het ware “omgekeerde” oordeel van het hof dat juist die stellingen van DC c.s. in het licht van de genoemde passages uit de Van Otterloo- en Van Roosmalen-rapportages een nadere onderbouwing behoefden, is naar ik meen goed te volgen; ook als daarbij in aanmerking wordt genomen, zoals het subonderdeel aandraagt, dat in het Roosmalen-rapport (p. 19) is vermeld dat de DC-Specificaties “de bijna volledige bedrijfsactiviteiten beschrijven, uit te voeren door de informatica” en dat vast zou staan dat deze specificaties de door Atos geschreven customized software hebben opgeleverd (AU in appel 49-55). De eerste stelling betreft immers een “blote” bewering en dat vast zou staan dat de specificaties uiteindelijk de door Atos geschreven software hebben opgeleverd, betekent nog niet dat de specificaties tot reproductie van het computerprogramma kunnen leiden (vgl. s.t. Forax c.s. onder 3.46). Daarop loopt deze klacht stuk.

Onderdeel 3: de onrechtmatige daad-grondslag

3.15

Onderdeel 3klaagt over de verwerping van DC c.s.’ vorderingen op de onrechtmatige daad/oneerlijke concurrentie-grondslag in rov. 16.1 – naar de kern omdat het hof niet heeft geoordeeld op enkele andere aangedragen onrechtmatige daad-grondslagen.

Subonderdeel 3.1begint met de motiveringsklacht dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling van DC c.s. dat Forax c.s. de
complete administratie van DCC hebben ontvreemd en zich voor eigen gebruik hebben toegeëigend(onder meer bevattende software-specificaties, klantgegevens, handleidingen, procedurele beschrijvingen e.d.), onder verwijzing naar MvG 215-216, 222-223, 231-232, PA 9-10.

Het subonderdeel vervolgt dat DC c.s. er geen misverstand over heeft laten bestaan dat dit feit als een
separate onrechtmatige daadjegens hen is aan te merken, waarbij wordt verwezen naar MvG 216, 223 en PA 6, 9.

Subonderdeel 3.1vervolgt met de rechtsklacht dat het hof ten onrechte – want in strijd met art. 23 Rv Pro – heeft verzuimd te oordelen op de vordering van DC c.s. dat Forax c.s. al het voorbereidend materiaal zouden moeten retourneren (MvG petitum sub II).

Subonderdeel 3.2bevat de motiveringsklacht dat het hof evenmin is ingegaan op het betoog van DC c.s. dat Forax c.s. onrechtmatig gebruik hebben gemaakt van het bedrijfsdebiet van DC c.s. mede omdat verschillende betrokkenen ([verweerder 3], [verweerder 4], [verweerder 6], [verweerster 7] en [betrokkene 3]) gezien hun eerdere verhouding als ex-werknemer respectievelijk ex-opdrachtnemer van DCC Exploitation inbreuk hebben gemaakt op hun geheimhoudingsverplichtingen, althans een bijzondere betamelijkheidsnorm jegens DC c.s. hebben overtreden (MvG 217, 245-257).

3.16

De motiveringsklacht van
subonderdeel 3.1lijkt mij terecht voorgedragen. Het hof is inderdaad niet ingegaan op de als essentieel aan te merken stellingen van DC c.s. dat Forax c.s. onrechtmatig jegens DC c.s. hebben gehandeld door de volledige administratie van DC c.s. mee naar huis te nemen (MvG 215-216, 222-223, 231-232 en PA 9-10). Het hof is in rov. 10.1 wel ingegaan op het “afhandig maken” van de DC-Specificaties/DC Customized Software en de klantgegevens betreffende de diplomaten. Die handelingen heeft het hof gebracht onder de noemer “oneerlijke concurrentie”. Maar ik zie niet dat is geoordeeld over het door DC c.s. gestelde
onrechtmatige toeëigeningdoor Forax c.s. van de volgens de Belgische gerechtsdeskundige^[38]“gigantische hoeveelheid documenten” van DC c.s., zoals omschreven bij grieven onder 215. Daartoe behoren ook andere documenten dan de door het hof in rov. 10.1 genoemde gegevens^[39]. Daarbij klaagt het onderdeel ook terecht dat het hof niet alleen had moeten toetsen – naar ik begrijp ook voor wat betreft de DC-Specificaties/DC Customized Software^[40]en de klantgegevens betreffende de diplomaten – of er sprake was van oneerlijke concurrentie^[41], maar gelet op het daarop gerichte betoog bij grieven onder 217 ook had moeten beoordelen of er sprake was van een
commune onrechtmatige daadjegens hen door het afhandig maken van gegevens^[42].

3.17

De rechtsklacht van
subonderdeel 3.1ontbeert volgens mij feitelijke grondslag. Gelet op de bewoordingen van het petitum sub II^[43]is daar de auteursrechtelijke inbreukvordering aan de orde in plaats van oneerlijke concurrentie. Althans is mede gelet op het ontbreken van een nadere toelichting op dit petitum niet onbegrijpelijk dat het hof deze vordering zo heeft begrepen. Aangezien het hof vaststelde dat van auteursrechtinbreuk geen sprake was (rov. 9.2), bestond er ook geen grond voor toewijzing van de daaraan gekoppelde vordering sub II tot afgifte van (auteursrecht)inbreukmakend materiaal.

3.18

Subonderdeel 3.2gaat denk ik om dezelfde redenen als de motiveringsklacht van subonderdeel 3.1 deels op. De klacht slaagt voor zover het hof niet heeft geoordeeld over de door DC c.s. genoemde stellingen over het
onrechtmatig gebruik maken van het bedrijfsdebiet van DC c.s. door Forax c.s.(“oneerlijke concurrentie”) bestaande uit het schenden van een (bijzondere) betamelijkheidsnorm (MvG 217 en 245-257) door het gebruik maken van de gegevens van DC c.s. genoemd in de MvG 215, anders dan

(i) de DC-Specificaties/DC Customized Software (know how onder i) ten aanzien van welke know how het hof de genoemde stellingen in rov. 11.6 wel (voldoende) heeft geadresseerd; en

(ii) de klantgegevens betreffende de diplomaten (know how onder ii) ten aanzien van welke gegevens het hof in rov. 12.1 – in cassatie onbestreden – heeft vastgesteld dat niet kan worden gezegd dat Forax c.s. het klantenbestand van DC c.s. hebben gebruikt.

Voor zover de klacht ook op de gegevens genoemd onder (i) en (ii) zou zien, mist zij dus feitelijke grondslag nu het hof daaromtrent gegevens wel heeft beoordeeld of er sprake was van oneerlijke concurrentie.

Onderdeel 4: de proceskostenveroordeling

3.19

Onderdeel 4bevat een motiveringsklacht tegen rov. 17.4 en 17.5 over de proceskostenveroordeling. Volgens het onderdeel is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat het betoog van DC c.s. in grief 13, dat van de door de rechtbank ten gunste van Forax c.s. uitgesproken proceskostenveroordeling van € 211.700,21 ten onrechte een bedrag van € 59.086,06 is opgegeven (MvG 282-284 en prod. 106), niet kan worden beschouwd als een zelfstandige en voldoende gemotiveerde betwisting van de kostenopgave van Forax c.s. Volgens het onderdeel verliest het hof hier uit het oog dat het betreffende betoog niet is gebaseerd op de toe te passen vermindering ten gevolge van de gemengde grondslag van de vorderingen, maar op de stelling dat genoemd bedrag van € 59.086,06 ziet op (deels ongespecificeerde) kosten van andere procedures, welke kosten dus überhaupt niet voor vergoeding in aanmerking komen.

3.2

Ook deze motiveringsklacht slaagt volgens mij^[44]. Onbegrijpelijk is het oordeel dat voor wat betreft het bedrag van € 59.086,06 geen sprake is van een
zelfstandige en voldoende gemotiveerde betwisting van de kostenopgave van Forax c.s., omdat dit bedrag binnen de vermindering met € 105.850,- valt die is toegepast vanwege de gemengde grondslag. Uit de MvG van DC c.s. volgt immers duidelijk dat er twee aparte argumenten zijn gevoerd ter onderbouwing van de stelling dat de door de rechtbank uitgesproken proceskostenveroordeling moet worden verlaagd (MvG 281). Dat is in de eerste plaats verlaging vanwege “dubbele kosten” (MvG 282-285) en in de tweede plaats wegens een gemengde grondslag (MvG 286-290). In dit geval betekent dat dat eerst beoordeeld moet worden of het totaalbedrag moet worden verlaagd wegens “dubbele kosten”, waarna vervolgens voor het overblijvende bedrag moet worden nagegaan of er nog dient te worden gecorrigeerd vanwege de niet IE-grondslag.

4.Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

Forax c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, namelijk voor het geval het
eerste en/of het tweede middel in het principaal cassatieberoep zou slagen. Nu ik onderdelen 1 en 2 niet zie opgaan, zou niet behoeven te worden toegekomen aan dit incidentele beroep. Indien Uw Raad hier wel aan toe zou komen, dan zou over het incidenteel beroep als volgt kunnen worden geoordeeld in mijn optiek.

4.2

Het incidentele middel is gericht tegen het oordeel in rov. 6.4 dat het DC-Functional Design 14.1 niet van bescherming van het software-auteursrecht kan worden uitgesloten op de grond dat het
alleen maar een functionele omschrijvingzou geven, zodat wat het hof het Functionaliteitsargument van Forax c.s. noemt, niet opgaat.

4.3

Het middel bevat
onder 2.2.4de rechtsklacht dat het hof ten onrechte heeft getoetst of het materiaal uitsluitend functioneel is. Deze toets is volgens de klacht onjuist of in ieder geval te beperkt. Voor het oordeel dat sprake is van een beschermbare uitdrukkingswijze als bedoeld in art. 1 lid 2 van Pro de Softwarerichtlijn dient vast te komen staan dat het materiaal in kwestie wél een concrete onder de Softwarerichtlijn beschermbare uitdrukkingswijze vormt. Het oordeel dat materiaal niet als louter functioneel kan worden aangemerkt krijgt slechts betekenis wanneer – tegelijkertijd – wordt vastgesteld dat het wél reproduceerbaar is, aldus deze klacht.

4.4

Dit mist naar ik meen feitelijke grondslag in de bestreden uitspraak. De klacht gaat er namelijk ten onrechte vanuit dat het hof in rov. 6.4 beoordeelt of het DC-Functional Design 14.1 een uitdrukkingswijze betreft die
als voorbereidend materiaalonder de werkingssfeer van de Softwarerichtlijn valt. Rov. 6.4 behandelt volgens mij alleen de
voorvraagof er überhaupt van een beschermbare uitdrukkingswijze van een computerprogramma kan worden gesproken (zie ook de s.t. zijdens DC c.s. onder 52 en 57). Dit in het licht van het besproken
SAS/WPL-arrest punten 39, 40 en 46, waarin is geoordeeld dat de functionaliteit van een computerprogramma geen uitdrukkingswijze van het programma betreft (punt 39). Met andere woorden: wanneer het Functionaliteits-argument van Forax c.s. zou slagen (te weten dat het zou gaan om een louter functionele beschrijving), zou de vraag of er sprake is van onder de werkingssfeer van de Softwarerichtlijn vallend voorbereidend materiaal niet meer aan de orde hoeven komen. Het zijn twee te onderscheiden toetsen, zoals DC c.s. terecht aangeven bij s.t. onder 57.

Overigens merken Forax c.s. bij s.t. onder 4.6 ook terecht op dat reproduceerbaarheid uiteindelijk het beslissende criterium is om vast te stellen of voorbereidend materiaal onder de werkingssfeer van de Softwarerichtlijn valt (zie hiervoor onder 3.3-3.6 ). De reproduceerbaarheids-eis is in wezen een extra eis voor “voorbereidend materiaal” naast de eis - die ook voor het computerprogramma zelf geldt - dat er sprake moet zijn van een uitdrukkingswijze van een computerprogramma.

4.5

De motiveringsklachten
onder 2.2.5 en 2.2.6bouwen voort op het hiervoor beschreven onjuiste uitgangspunt en stranden daarom ook.

Tot slot

4.6

Partijen hebben een afspraak gemaakt over de proceskosten in cassatie^[45]. Zij zijn voor wat betreft de middelonderdelen 1 en 2 van het principaal beroep een bedrag van € 40.000,- overeengekomen en voor het voorwaardelijk incidenteel beroep een bedrag van € 10.000,--.

Deze bedragen komen in het licht van de per 1 april 2017 geldende Indicatietarieven in IE-zaken Hoge Raad niet onredelijk of onevenredig voor.

Voor wat betreft de middelonderdelen 3 en 4 van het principaal beroep hebben partijen verzocht de kosten te berekenen op de voet van het liquidatietarief.

5.Conclusie

Ik concludeer in het principale cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Begrip en bescherming van voorbereidend materiaal onder de Softwarerichtlijn in softwaregeschil diplomatenkaart