ECLI:NL:PHR:2017:942

• Datum uitspraak: 15 september 2017
• Publicatiedatum: 25 september 2017
• Zaaknummer: 16/05102
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt arrest over verrekening en opschorting bij faillissement pandgever

In deze cassatieprocedure staat centraal of het hof Amsterdam terecht het beroep van Artis op verrekening (art. 6:130 lid 2 BW) en opschorting (art. 6:37 BW) heeft gepasseerd in een geschil over verpande vorderingen van EnergiQ op Artis.

EnergiQ had haar vorderingen op Artis verpand aan ING en Parallel Groep. Na het faillissement van EnergiQ vorderde Parallel Groep betaling van Artis op basis van het pandrecht. Artis stelde zich op het standpunt dat zij haar betalingsverplichting mocht opschorten en verrekenen wegens niet-conforme uitvoering van werkzaamheden en een cessieverbod in haar algemene voorwaarden. Het hof oordeelde echter dat het pandrecht rechtsgeldig was gevestigd, verwierp de verweren van Artis en wees de vordering toe.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof ten onrechte het beroep op verrekening op grond van art. 6:136 BW heeft gepasseerd, terwijl art. 53 lid 3 Faillissementswet (Fw) dit in faillissementssituaties uitsluit. De Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak terug voor een inhoudelijke beoordeling van het verrekeningsverweer. Het beroep op opschorting is door het hof juist beoordeeld, maar de Hoge Raad benadrukt dat Artis bevrijdend kan betalen op een derdengeldrekening van de advocaat van Parallel Groep. De klachten over hoor en wederhoor worden verworpen.

Uitkomst: Het arrest van het hof Amsterdam wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor beoordeling van het verrekeningsverweer.

Conclusie

16/05102

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 15 september 2017

CONCLUSIE inzake:

Stichting tot Instandhouding van de Diergaarde van het Koninklijk Zoölogisch Genootschap Natura Artis Magistra

eiseres tot cassatie

adv.: mr. G.R. den Dekker

tegen

Parallel Groep B.V.

verweerster in cassatie

niet verschenen

In deze procedure vordert thans verweerster in cassatie (hierna: Parallel Groep) jegens thans eiseres tot cassatie (hierna: Artis) betaling uit hoofde van haar pandrecht op een aantal vorderingen van EnergiQ Installatietechniek B.V. op Artis. In cassatie draait het om de vraag of het hof op goede gronden het beroep van Artis op verrekening ex art. 6:130 lid 2 BW en op opschorting ex art. 6:37 BW heeft gepasseerd.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten. ^[1]

• i) In 2009 is tussen EnergiQ Installatietechniek B.V. (hierna: EnergiQ) en Artis een ‘Overeenkomst t.b.v. Services & Onderhoud Werktuigbouwkundig’ (hierna: de raamovereenkomst) tot stand gekomen.
• ii) Sinds 2009, onder meer op 27 april 2012 en 5 november 2012, heeft Artis EnergiQ door middel van een opdrachtformulier verschillende opdrachten gegeven tot het verrichten van concrete, in het opdrachtformulier nader aangeduide, elektrotechnische en werktuigbouwkundige installatiewerkzaamheden.
• iii) EnergiQ heeft bij ‘Pandakte bedrijfsuitrusting, voorraden, vorderingen (eerste pandrecht)’ van 29 augustus 2005 - voor zover nodig bij voorbaat

• iv) Bij verpandingsakten, geregistreerd op respectievelijk 25 februari 2013 en 14 maart 2013, heeft EnergiQ haar vorderingen op Artis aan ING verpand.
• v) ING heeft krediet verstrekt aan EnergiQ en aan andere tot de EnergiQ Groep behorende vennootschappen (hierna gezamenlijk genoemd: EnergiQ Groep), uit hoofde waarvan zij een vordering op EnergiQ Groep heeft (hierna ook: de Vordering).
• vi) Bij ‘Overeenkomst van koop en verkoop tevens akte tot cessie van vorderingen’ van 15 maart 2013 heeft ING de Vordering op EnergiQ Groep overgedragen aan Parallel Groep. De aan de Vordering verbonden nevenrechten, waaronder de door EnergiQ aan ING verstrekte pandrechten op de vorderingen van EnergiQ op Artis, zijn met de Vordering mee overgegaan naar Parallel Groep.
• vii) Als zekerheid voor de terugbetaling van door Parallel Groep in 2011 en 2012 aan EnergiQ verstrekte leningen heeft EnergiQ een tweede pandrecht op haar vorderingen op debiteuren, waaronder Artis, aan Parallel Groep verleend.
• viii) Bij brieven van 15 en 18 maart 2013 is Artis geïnformeerd over hetgeen onder (vi) en (vii) is vermeld.

(ix) Bij verpandingsakten, geregistreerd op 25 maart 2013 en 28 maart 2013 ^[4] , heeft EnergiQ haar vordering op Artis aan Parallel Groep verpand.

(x) Op 26 maart 2013 is EnergiQ in staat van faillissement verklaard.

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 17 juli 2013 heeft Parallel Groep Artis in rechte betrokken. Parallel Groep heeft gevorderd - samengevat - Artis te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 66.941,21 te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente en met veroordeling van Artis in de proceskosten.

Parallel Groep grondt haar vordering op haar pandrecht op vorderingen die EnergiQ heeft op Artis uit hoofde van openstaande facturen over de periode van 30 november 2012 tot en met 18 maart 2013. ^[5]

1.3

Artis heeft tot haar verweer aangevoerd,
primair, dat de werkzaamheden niet conform de overeenkomst zijn uitgevoerd en voltooid zodat van een vordering geen sprake is. Artis wijst daarbij op de raamovereenkomst waarin staat dat door Artis pas wordt betaald als Artis akkoord is met de uitvoering van de werkzaamheden.
Subsidiair beroept Artis zich op artikel 18 van haar Algemene Voorwaarden. Het daarin opgenomen cessieverbod heeft volgens Artis zakelijke werking, zodat een rechtsgeldige overdracht en daarmee verpanding van de vorderingen niet mogelijk was. Parallel Groep is derhalve geen pandhouder (noch via ING Bank, noch rechtstreeks) voor wat betreft de vorderingen op Artis en kan in deze procedure daarom geen aanspraak maken op betaling van de onbetaald gebleven facturen.
Meer subsidiair voert Artis kort gezegd aan dat uit de door Parallel Groep overgelegde stukken niet blijkt dat de gestelde pandrechten op vorderingen op Artis uit 2012 en 2013 (waarvan in deze procedure betaling wordt gevorderd) zijn gevestigd, zodat daar niet van kan worden uitgegaan. Voorts voert Artis aan dat het werk niet (naar behoren) is opgeleverd, waardoor zij schade heeft geleden. Artis beroept zich in dat verband op verrekening dan wel opschorting ter zake haar verplichting tot betaling.
Uiterst subsidiair beroept Artis zich erop dat onduidelijk is of zij wel bevrijdend aan Parallel Groep kan betalen, nu de curator in het faillissement van EnergiQ zich op het standpunt stelt dat van een rechtsgeldige verpanding geen sprake is. ^[6]

1.4

Nadat de rechtbank Amsterdam op 23 april 2014 een tussenvonnis had gewezen, heeft zij bij eindvonnis van 3 december 2014 (ECLI:NL:RBAMS:2014:8254) de vordering van Parallel Groep afgewezen omdat, kort gezegd, het stil pandrecht van ING en Parallel Groep op de vorderingen van EnergiQ op Artis niet rechtsgeldig is gevestigd. ^[7] De overige verweren van Artis zijn onbesproken gebleven (rov. 2.32).

1.5

Parallel Groep is van de vonnissen van 23 april 2014 en 3 december 2014 in hoger beroep gekomen met conclusie dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en haar vordering - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Artis in de proceskosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente. ^[8]

Met de grieven voert Parallel Groep onder meer aan dat uit de bij memorie van grieven in het geding gebrachte geregistreerde verpandingsakten blijkt dat de vorderingen van EnergiQ op Artis rechtsgeldig aan ING en Parallel Groep zijn verpand. Parallel Groep merkt daarbij op dat naar haar mening de datum van registratie gelijk gesteld moet worden aan de datum van ontvangstbevestiging door de Belastingdienst. ^[9]

1.6

Artis heeft gemotiveerd verweer gevoerd en heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van Parallel Groep in de kosten van het geding in hoger beroep. ^[10]

1.7

Bij arrest van 1 maart 2016 (ECLI:NL:GHAMS:2016:756) heeft het gerechtshof Amsterdam geoordeeld dat het stil pandrecht van ING en Parallel Groep op de vorderingen van EnergiQ op Artis rechtsgeldig is gevestigd en aan Artis is meegedeeld als bedoeld in art. 3:239 lid 3 BW (rov. 3.4). Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep is het hof vervolgens toegekomen aan de overige verweren die Artis in eerste aanleg heeft gevoerd (rov. 3.5). Het hof heeft deze overige verweren van Artis verworpen en geoordeeld dat de vordering van Parallel Groep toewijsbaar is (rov. 3.6-3.15), omdat, kort samengevat: niet is komen vast te staan dat het in art. 18 van de Algemene Voorwaarden opgenomen cessieverbod goederenrechtelijke werking heeft en dit verbod derhalve niet aan rechtsgeldige verpanding in de weg staat (rov. 3.6 en 3.7); uit art. 7 van de raamovereenkomst niet volgt dat EnergiQ pas een vordering op Artis heeft op het moment dat een aan EnergiQ verstrekte opdracht geheel is voltooid en Artis akkoord is met de wijze waarop die is uitgevoerd (rov. 3.8-3.9); het beroep van Artis op opschorting van haar betalingsverplichting wegens tekortschieten van EnergiQ moet worden verworpen op grond van het door EnergiQ geaccepteerde betalingsvoorstel van Artis (rov. 3.10-3.11); het beroep van Artis op verrekening moet worden gepasseerd nu haar tegenvordering niet eenvoudig is vast te stellen (6:136 BW) (rov. 3.12) en het beroep van Artis op de in art. 6:37 BW geregelde opschortingsbevoegdheid niet opgaat nu duidelijk is gemaakt hoe zij bevrijdend kan betalen (rov. 3.13-3.14).

1.8

Het hof heeft daarop het eindvonnis van 3 december 2014 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Artis veroordeeld om aan Parallel Groep te voldoen het bedrag van € 66.941,21 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2016 tot aan de dag van de algehele voldoening, en wel door betaling op de derdengeldrekening van de advocaat van Parallel Groep, met veroordeling van Artis in de kosten van het geding in beide instanties. De veroordelingen zijn door het hof uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het anders of meer gevorderde is afgewezen.

1.9

Artis heeft bij dagvaarding van 30 mei 2016 en derhalve tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 1 maart 2016. De Parallel Groep is niet verschenen; tegen haar is verstek verleend.

2. Beoordeling van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatieberoep van Artis is gericht tegen het passeren van het beroep van Artis op verrekening ex art. 6:130 lid 2 BW en tegen de verwerping van haar beroep op opschorting ex art. 6:37 BW.

2.2

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

2.3

Onderdeel 1 ziet op rov. 3.12 van het bestreden arrest, waarin het hof met toepassing van art. 6:136 BW het beroep van Artis op verrekening passeert. Deze rechtsoverweging en de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen (die ik voor een goed begrip van de zaak ook zal weergegeven) luiden als volgt:

“3.10 Voorts heeft Artis zich ter verweer beroepen op opschorting van haar verplichting tot betaling, stellende, kort[e] gezegd, dat EnergiQ jegens haar is tekortgeschoten.

Parallel Groep wijst erop dat Artis bij e-mailbericht van 15 maart 2013 (productie 10 bij conclusie van antwoord) een voorstel heeft gedaan en dat uit de crediteringen door Parallel Groep volgt dat Parallel Groep de inhoudelijke bezwaren van Artis tegen de verzonden facturen heeft gehonoreerd, dat zij het voorstel van Artis heeft gehonoreerd en dat het restant betaald dient te worden. Dienaangaande geldt het volgende.

3.11

Bij e-mailbericht van 15 maart 2013 bericht (een medewerker van) Artis als volgt aan (een medewerker van) EnergiQ:

“Er staan nog diverse facturen van EnergiQ open bij Artis. Om tot een vlotte afhandeling te komen, hierbij het volgende voorstel:

Voorstel volgende bedragen in mindering met de reden:

-/- 20.000 (incl BTW) Vergoeding aansprakelijkheidstelling Fazanterie

-/- 10.000 (incl BTW) Vergoeding incompleet opleveren Vijverbeluchting

-/- 6.000 (incl BTW) Afkoop garanties op opgeleverd werk

-/- 5.000 (incl BTW) Extra projectmanagementkosten door wegvallen service- en onderhoudspartner.

Gaarne een akkoord, zodat de betaling van het overgebleven bedrag vrijgegeven kan worden.”

Vervolgens heeft EnergiQ vier creditnota’s (productie 9 bij conclusie van antwoord) verstuurd, die gedateerd zijn 18 maart 2013 en waarvan de creditbedragen en de omschrijvingen overeenkomen met de in het e-mailbericht van 15 maart 2013 vermelde bedragen en omschrijvingen. De creditnota’s staan ook op de debiteurenlijst die Parallel Groep op 25 maart 2013 ter registratie heeft aangeboden. Het bedrag van € 66.941,22 dat Parallel Groep in onderhavige procedure vordert, is het totaal aan openstaande factuurbedragen van € 107.941,22 minus het totaal bedrag van € 41.000 aan crediteringen. Uit genoemde creditnota’s heeft Artis kunnen en moeten begrijpen dat EnergiQ akkoord ging met het voorstel van Artis. Op haar beurt heeft EnergiQ erop mogen vertrouwen dat Artis, na ontvangst van die creditnota’s, conform haar eigen voorstel, het ‘overgebleven’ bedrag zou betalen. Gezien het vorenstaande wordt het beroep van Artis op opschorting van haar verplichting tot betaling niet gehonoreerd.

3.12

Gelet op artikel 6:136 BW zal het hof het beroep van Artis op verrekening passeren. In het licht van het e-mailbericht van 15 maart 2013 en de verstuurde creditnota’s is de tegenvordering waarop Artis zich ter verrekening beroept niet eenvoudig vast te stellen. Voor zover er nog andere te verrekenen posten zijn dan die genoemd in voormeld e-mailbericht, zijn deze niet voldoende feitelijk en concreet toegelicht. Bovendien is het de vraag of dergelijke posten nog in aanmerking genomen zouden kunnen worden, gezien de post “Afkoop garanties op opgeleverd werk” ad € 6.000 (inclusief BTW) in voormeld e-mailbericht.”

Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen (1.1 t/m 1.4).

2.4

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof in de bestreden rechtsoverweging 3.12 ten onrechte art. 6:136 BW heeft toegepast op het beroep op verrekening van Artis. Onder verwijzing naar rechtspraak ^[11] voert het middel aan dat de toepasselijkheid van art. 53 Fw aan toepassing van art. 6:136 BW in de weg staat. In geval van faillissement van de pandgever (EnergiQ) kan de debiteur van de verpande vordering (Artis) met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw zijn tegenvordering verrekenen zonder dat de pandhouder (Parallel Groep) zich op art. 6:136 BW kan beroepen. Artis heeft art. 53 Fw uitdrukkelijk in stelling gebracht ter zake van haar beroep op verrekening. ^[12]

Subonderdeel 1.2 klaagt dat het hof heeft miskend dat de in rov. 3.12 genoemde feiten en omstandigheden niet kunnen afdoen aan het beroep van Artis op art. 53 Fw en aan de niet-toepasselijkheid van art. 6:136 BW. Als Artis haar schuld aan de boedel als "onderpand” verliest, houdt zij slechts een waardeloze vordering over als (concurrente) schuldeiser in het faillissement van EnergiQ.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat de motivering van het hof in rov. 3.12 onvoldoende begrijpelijk is. Daartoe wordt aangevoerd, samengevat, dat Artis (i) een overzicht van concrete schadeposten ter grootte van in totaal ruim € 80.000 heeft gegeven ^[13] en (ii) erop heeft gewezen dat zij haar voorstel aan EnergiQ heeft gedaan tegen de achtergrond van (het willen behouden van) de duurzame relatie van partijen, d.w.z. in de verwachting dat EnergiQ náást de creditering van bepaalde onterecht verzonden facturen, niet-uitgevoerde werkzaamheden alsnog conform opdracht zou uitvoeren en de door toedoen van EnergiQ geleden schade kosteloos zou herstellen, waarbij zij niet op de hoogte was van het voornemen van een faillissementsaanvraag. Als Artis van dat voornemen had geweten, had zij haar aansprakelijkstelling ten volle gehandhaafd en niet EnergiQ nog een kans gegeven tot nakoming en herstel. Het hof had moeten motiveren waarom het desondanks dit vóór het faillissement gedane voorstel leidend heeft geacht voor haar beroep op verrekening ná faillissement (toen duidelijk was dat er van EnergiQ niets meer te verwachten viel). ^[14]

Subonderdeel 1.4 berust op de lezing dat het hof zijn oordeel mede erop heeft doen rusten dat Artis ten tijde van haar voorstel d.d. 15 maart 2013 reeds bekend was met de verpandingen aan Parallel Groep en/of het aanstaande faillissement van EnergiQ. Het klaagt dat dat oordeel in het licht van het partijdebat en de stukken van het geding onbegrijpelijk is. ^[15]

2.5

Art. 6:136 BW kent aan de rechter de bevoegdheid toe om een vordering, ondanks een beroep van de gedaagde op verrekening, toe te wijzen indien de gegrondheid van dit verweer niet op eenvoudige wijze is vast te stellen en de vordering overigens voor toewijzing vatbaar is. Art. 53 lid 3 Fw bepaalt dat de curator geen beroep kan doen op art. 6:136 BW.

2.6

Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van het in 1992 ingevoerde art. 53 lid 3 Fw heeft Uw Raad in het arrest van 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7535, NJ 2003/539, m.nt. PvS (rov. 3.4) geoordeeld dat aan art. 53 lid 3 Fw niet de gedachte ten grondslag ligt dat uitsluitend aan de curator geen beroep toekomt op art. 6:136 BW, doch dat art. 53 lid 3 Fw ertoe strekt buiten twijfel te stellen dat art. 6:136 BW - in afwijking van de regeling inzake de verrekening buiten faillissement - in faillissement niet van toepassing is. Indien de curator, zoals in het geval van dat arrest aan de orde, een tot de boedel behorende vordering cedeert aan een derde, brengt het aan art. 6:145 BW ten grondslag liggende beginsel, mede gelet op de gedachte waarop art. 53 lid 1 Fw is gebaseerd - namelijk dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als 'onderpand' mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering - mee dat art. 53 lid 3 Fw van overeenkomstige toepassing moet worden geacht.

Op vergelijkbare gronden heeft Uw Raad in het arrest van 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9061, NJ 2006/190 (rov. 3.4), bevestigd in HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7391, NJ 2014/521, m.nt. HJS (rov. 3.6.2), geoordeeld dat in geval van het faillissement van de pandgever de debiteur van de verpande vordering zijn tegenvordering kan verrekenen met overeenkomstige toepassing van art. 53 lid 3 Fw, zonder dat de pandhouder een beroep toekomt op art. 6:136 BW. Ook in een dergelijk geval heeft de debiteur van de verpande vordering belang erbij zijn schuld aan de boedel als 'onderpand' te kunnen beschouwen voor de betaling van zijn tegenvordering, terwijl de debiteur van de verpande vordering - evenals de debiteur van de gecedeerde vordering - de bescherming geniet van het in art. 6:145 BW neergelegde beginsel dat de overgang van een vordering de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet laat.

2.7

Gezien het vorenstaande treffen de rechtsklachten (subonderdelen 1.1 en 1.2.) doel. Nu de pandgever (EnergiQ) failliet is verklaard, heeft het hof het beroep op verrekening van Artis niet kunnen passeren op grond van art. 6:136 BW, maar had het een oordeel over de gegrondheid daarvan moeten geven.

2.8

De motiveringsklachten (subonderdelen 1.3 en 1.4) kunnen onbesproken blijven. Alsdan is het verwijzingshof bij zijn beoordeling van de gegrondheid van het beroep op verrekening niet gebonden aan zijn met die klachten bestreden overwegingen die ten grondslag liggen aan zijn oordeel dat de te verrekenen tegenvordering niet eenvoudig is vast te stellen in de zin van art. 6:136 BW. Dit verdient mijns inziens de voorkeur, mede gelet op het debat over de vraag of de creditnota’s überhaupt een verrekening van schadevergoedingsvorderingen in juridisch-technische zin behelzen (standpunt Parallel Groep), of dat het daarbij slechts zou gaan om een correctie (vermindering) van ten onrechte verstuurde facturen die los staat van een eventuele te verrekenen schadevergoedingsvordering (standpunt Artis).

2.9

Onderdeel 2 van het cassatiemiddel behoeft, gelet op het slagen van onderdeel 1, geen bespreking. Slechts voor het geval onderdeel 1 ongegrond zou worden bevonden, zal op onderdeel 2 worden ingegaan.

2.1

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.14 van het bestreden arrest, die, voorafgegaan door de hier eveneens aangehaalde rov. 3.13, als volgt luidt:

“3.13 Ten slotte heeft Artis zich erop beroepen dat onduidelijk is of zij wel bevrijdend aan Parallel Groep kan betalen, nu de curator zich in het faillissement van EnergiQ op het standpunt stelt dat van een rechtsgeldige verpanding geen sprake is. In de memorie van antwoord verwijst Artis in dat verband naar het als productie 2 in het geding gebrachte faillissementsverslag van de curator van 15 januari 2015. Onder de gegeven omstandigheden kon en kan niet van haar verlangd worden dat zij over zou gaan tot enige betaling aan Parallel Groep en is zij geen wettelijke (handels)rente verschuldigd.

3.14

Het hof begrijpt uit het gestelde in de memorie van antwoord onder 4.39 dat Artis een beroep doet op de in artikel 6:37 BW geregelde bevoegdheid tot opschorting indien niet duidelijk is aan wie moet worden betaald. De curator heeft, zo volgt uit hetgeen hij in het faillissementsverslag van 15 januari 2015 onder het kopje ‘Pandrecht Parallel Groep B.V.’ op bladzijde 8 en 9 schrijft, de debiteuren die door Parallel Groep zijn gedagvaard in overweging gegeven om het openstaande bedrag te betalen op de derdengeldrekening van het kantoor van de curator of van de advocaat van Parallel Groep. De advocaat van Parallel Groep heeft bij pleidooi verklaard dat de curator en Parallel Groep zijn overeengekomen dat alle opbrengsten van (incasso)procedures afzonderlijk op zijn derdengeldrekening worden gereserveerd. Daaruit volgt dat Artis bevrijdend op de derdengeldrekening van de advocaat van Parallel Groep kan betalen. Het beroep op art. 6:37 BW gaat dan ook niet op.

Wel is het hof van oordeel dat eerst bij pleidooi voor Artis (voldoende) duidelijk is op welke wijze zij bevrijdend kan betalen. Artis is de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd omdat de verpande vorderingen voortvloeien uit een overeenkomst tot het leveren van goederen en diensten tegen betaling. Het hof zal de wettelijke handelsrente toewijzen vanaf 1 maart 2016, de datum van het arrest.”

Het onderdeel valt uiteen in drie subonderdelen (2.1 t/m 2.3).

2.11

Subonderdeel 2.1 stelt dat het hof in de bestreden rechtsoverweging de 'duidelijkheid' voor Artis omtrent aan welke partij zij bevrijdend kan betalen grondt op de verklaring ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep van de advocaat van Parallel Groep, dat Parallel Groep met de curator is overeengekomen dat alle opbrengsten van (incasso)procedures afzonderlijk op zijn derdengeldenrekening worden gereserveerd. Het klaagt dat het hof met zijn oordeel echter heeft miskend dat die overeenkomst (waar Artis niet bij is betrokken) niet de twijfel omtrent het bevrijdend betalen wegneemt voor Artis, zolang niet is komen vast te staan of de onderhavige verpandingen stand houden. Immers, als de curator de verpandingen met succes aantast, ontvalt de grondslag aan enige betaling van Artis aan Parallel Groep maar dit betekent
niet dat Artis daarmee 'dus' € 66.941,21 aan de curator moet betalen. De curator heeft de (tegen)vordering van Artis op EnergiQ van ruim € 80.000 voorlopig erkend maar kan gezien zijn boedel waarschijnlijk niets vergoeden, en ook tegenover de curator komt Artis een beroep toe op verrekening op de voet van art. 53 Fw. ^[16] Artis wordt door 's hofs oordeel dus indirect gedwongen om de (in omvang door haar betwiste) vordering van EnergiQ te betalen aan de boedel met verlies van haar beroep op art. 53 Fw en zonder vooruitzicht op enige vergoeding. Artis hoeft de afspraak tot het (door)storten van haar betaling door de advocaat van Parallel Groep aan de curator als de verpandingen inderdaad ongeldig blijken te zijn, echter helemaal niet tegen zich te laten gelden. Het is dan ook onjuist, althans in dit licht onbegrijpelijk, dat de overeenkomst tussen Parallel Groep en de curator wat het hof betreft de gevolgen van art. 6:37 BW teniet doet.

2.12

Art. 6:37 BW geeft de schuldenaar de bevoegdheid de nakoming van zijn verbintenis op te schorten, indien hij op redelijke gronden twijfelt
aan wie de betaling moet geschieden. Het uitgangspunt van de bepaling is dat de schuldenaar aan degene die zich als schuldeiser presenteert moet betalen, tenzij hij op redelijke gronden twijfelt of die persoon, objectief bezien, wel de werkelijk rechthebbende schuldeiser is of kan zijn. ^[17] Aldus wordt de schuldenaar beschermd tegen een niet bevrijdend blijkende betaling. Bij een op deze bevoegdheid gegronde opschorting is geen sprake van een tekortkoming (HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1336, NJ 1995/268, m.nt. HJS).

2.13

Het oordeel van het hof dat het beroep van Artis op opschorting ex art. 6:37 BW niet opgaat op de grond dat vaststaat dat Artis bevrijdend op de derdengeldrekening van de advocaat van (de zich als schuldeiser presenterende) Parallel Groep kan betalen, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel dat een dergelijke betaling bevrijdend zou zijn, is begrijpelijk en toereikend gemotiveerd met de verwijzing naar de afspraak tussen de curator en Parallel Groep. De strekking van de bepaling – bescherming tegen dubbele betaling – brengt reeds mee dat hetgeen in het middel voorts nog wordt gesteld over de (vermeende) gevolgen van eventueel ‘doorstorten’ aan de werkelijke crediteur (het mislopen van een verrekeningsmogelijkheid) niet onder het beschermingsbereik van de bepaling valt en derhalve niet aan de juistheid van ’s hofs oordeel afdoet.

2.14

Bovendien wordt, anders dan het middel betoogt, Artis, indien de curator de verpandingen met succes aantast, door 's hofs oordeel in casu ook niet indirect gedwongen om de vordering van EnergiQ te betalen aan de boedel met verlies van haar beroep op art. 53 Fw. Volgens haar eigen stelling heeft Artis immers bij de indiening van de door haar gestelde (tegen)vordering op EnergiQ bij de curator
“zich (opnieuw) – voor zover nodig – beroepen op verrekening ”. ^[18] In voorkomend geval kan Artis, voor zover haar beroep op verrekening slaagt, hetgeen zij op de derdengeldrekening van de advocaat van Parallel Groep heeft betaald als onverschuldigd betaald terugvorderen; bij een geslaagd beroep op verrekening is de vordering van EnergiQ op Artis immers reeds teniet gegaan. Ook daarom faalt de klacht.

2.15

Subonderdeel 2.2 betoogt dat in het verlengde van het gestelde in subonderdeel 2.1 het hof in de bestreden rechtsoverweging eveneens heeft miskend dat Artis wettelijke handelsrente pas verschuldigd kan worden vanaf het moment dat is komen vast te staan of de verpandingen stand houden, omdat Artis tot die tijd niet een vertraging in de betaling kan worden toegerekend. ^[19]

2.16

De klacht borduurt voort op subonderdeel 2.1 en faalt eveneens. Nu het hof van oordeel is dat (i) het beroep van Artis op verrekening en opschorting niet opgaat en (ii) Artis bevrijdend kan betalen op de derdengeldrekening van de advocaat van Parallel Groep hetgeen volgens het hof eerst bij pleidooi voor Artis (voldoende) duidelijk is geworden, is het oordeel van het hof dat Artis de gevorderde wettelijke handelsrente verschuldigd is vanaf 1 maart 2016 (de datum van het arrest) niet onjuist noch onbegrijpelijk. Het onder voormelde omstandigheden niet (tijdig) voldoen van de onderhavige vordering na de datum van arrest levert, anders dan het middel betoogt, een vertraging op die aan Artis, als schuldenaar, kan worden toegerekend. De door Artis gestelde onduidelijkheid omtrent het al dan niet stand houden van de verpandingen maakt het vorenstaande niet anders.

2.17

Subonderdeel 2.3 voert aan dat het hof in het kader van de eisen van hoor en wederhoor, gezien het feit dat (de advocaat van) Parallel Groep voor het eerst bij pleidooi in hoger beroep en heel summier gewag heeft gemaakt van een overeenkomst tussen Parallel Groep en de curator, deze nieuwe stelling niet - althans niet zonder Artis nog in de gelegenheid te stellen om zich op een later tijdstip daarover uit te laten (het hof was ten tijde van het pleidooi ermee bekend dat de bodemzaak tussen de curator en Parallel Groep reeds voor vonnis stond ^[20] ) - voldoende had mogen achten om Artis bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot betaling van € 66.941,21 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente op de derdengeldrekening van de advocaat van Parallel Groep.

2.18

Ik begrijp de klacht aldus dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

2.19

De rechter stelt partijen over en weer in de gelegenheid hun standpunten naar voren te brengen en toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten en over alle bescheiden en andere gegevens die in de procedure ter kennis van de rechter zijn gebracht, een en ander tenzij uit de wet anders voortvloeit. Bij zijn beslissing baseert de rechter zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten (art. 19 Rv). Deze bepaling ziet ook op het voldoende gelegenheid geven om te reageren op uitlatingen die door een wederpartij ter zitting worden gedaan. Indien van een partij op de zitting geen specifiek op deze uitlatingen toegespitst verweer kan worden verlangd, dient deze partij door de rechter in de gelegenheid te worden gesteld een nadere reactie te geven. ^[21]

2.2

Zonder nadere toelichting, die hier ontbreekt, valt niet (zonder meer) in te zien waarom Artis bij pleidooi niet adequaat op de hiervoor bedoelde verklaring van (de advocaat van) Parallel Groep kon reageren. In dat verband is relevant dat (i) de desbetreffende verklaring een betwisting vormt van een door Artis gevoerd verweer (zie voor dit verweer p-v 22 januari 2014, p. 3; mva nr. 4.39), (ii) deze verklaring in het verlengde ligt van de (in de door Artis overgelegde) faillissementsverslagen vermelde mededeling van de curator dat aan door Parallel Groep gedagvaarde debiteuren in overweging is gegeven het openstaande bedrag te betalen op de derdengeldrekening van de curator of van de advocaat van Parallel Groep (prod. 1 bij akte van 24 september 2014; prod. 2 bij mva), (iii) de verklaring eenvoudig te doorgronden is en (iv) er ook geen onderzoek nodig is om zich deugdelijk tegen deze verklaring te kunnen verweren. De enkele omstandigheid dat, volgens het middel, de (advocaat van) Parallel Groep slechts
“heel summier gewag heeft gemaakt van een overeenkomst tussen Parallel Groep en de curator” leidt mijns inziens niet tot een ander oordeel. Het bestreden oordeel is derhalve niet onjuist noch onbegrijpelijk en behoefde ook geen nadere motivering.

2.21

De slotsom is dat de klachten van onderdeel 2 falen.

3. Conclusie

Gelet op het slagen van onderdeel 1, strekt de conclusie tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Zie rov. 3.1.1 t/m 3.1.9 van het bestreden arrest van het hof Amsterdam van 1 maart 2016.

2. Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: uitvoerbaar bij voorraad.

3. Artis bestrijdt dat er een brief van 15 maart 2013 gericht “aan Artis” zou bestaan. Zie cassatiedagvaarding nr. 1.4.

4. Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: 28 maart 2014. Zie ook prod. 5 bij mvg.

5. Zie rov. 3.2 van het bestreden arrest.

6. Zie rov. 3.3 van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 23 april 2014.

7. Zie ook rov. 3.2 van het bestreden arrest.

8. Zie rov. 1 van het bestreden arrest.

9. Zie rov. 3.3 van het bestreden arrest.

10. Zie rov. 1 van het bestreden arrest.

11. Het middel verwijst naar HR 18 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT9061, NJ 2006/190 en HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7391, NJ 2014/521, m.nt. HJS.

12. Het middel verwijst naar cva nr. 5.4 en mva nr. 4.37.

13. Het middel verwijst naar mva nr. 4.36 en prod. 1.

14. Het middel verwijst naar mva nrs. 4.9-4.12, 4.32-4.33 en 4.36; pleitnota Artis in appel, nrs. 2.1-2.3 en 3.2. In voetnoot 3 van het middel wordt verwezen naar prod. 7 bij cva (aansprakelijkstelling februari 2013).

15. Het middel verwijst naar prod. 9, 15 en 17 bij inl. dagv.; mvg p. 7 (onder nrs. 1 en 3) en p. 8 (onder nr. 6); mva nr. 4.34, en pleitnota Artis in appel nrs. 3.2 en 3.12.

16. Het middel verwijst naar pleitnota Artis in appel nrs. 3.10-3.11.

17. L.P. Broekveldt, Derdenbeslag (2003), nr. 5.5.3.3.

18. Zie pleitnota Artis in appel nr. 3.11.

19. Het middel verwijst naar mva nr. 4.38.

20. Het middel verwijst naar pleitnota Parallel Groep in appel nr. 2.

21. Vgl. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:281, RvdW 2017/262, JBPR 2017/35 m.nt. G.C.C. Lewin.