Conclusie
Nr. 15/05431
Mr. Machielse
Zitting 27 juni 2017 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem (Enkelvoudige Kamer) heeft verdachte op 23 november 2015 voor: Overtreding van artikel 107, eerste lid, van de Wegenverkeerswet 1994, veroordeeld tot een hechtenisstraf van vier weken.
2. Mr. R. Schreudering, advocaat te Utrecht, heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt over de afwijzing van het verzoek om verbalisant [verbalisant 1] als getuige te horen. De verklaring van deze verbalisant is het enige bewijsmiddel dat verdachte identificeert. Afwijzing van het verzoek om deze verbalisant te horen staat op gespannen voet met artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM.
3.2. Blijkens het proces-verbaal van het onderzoek in hoger beroep heeft de gemachtigd advocaat van de niet verschenen verdachte het volgende verklaard:
"De kantonrechter is in eerste aanleg kennelijk gestoeld op pagina 3. Ik vraag mij af waarom er geen twee afzonderlijke processen-verbaal zijn opgemaakt. Waarom staat er dan geen ‘wij’ als het door twee verbalisanten is opgemaakt? Waarom wordt niet beschreven op welke wijze de personen in de auto zijn waargenomen? Er is mijns inziens voldoende reden om te twijfelen. Het is opvallend dat datgene die heeft herkend, niet kon zien wie op de bijrijdersstoel zat. Waarom kon hij wel zien dat cliënt de bestuurder was? Er staat niet dat ze niet weten wie op de bijrijdersstoel zat, alleen dat ze dat niet konden zien. Er is voldoende twijfel. De politie is kennelijk nogal veel met cliënt bezig. Ze kennen het adres aan de Ringfazant, zien daar het voertuig van [betrokkene 1] en dan is één plus één twee. Primair verzoek ik u dus vrij te spreken. Subsidiair verzoek ik u [verbalisant 1] te horen. Het is noodzakelijk hem te horen nu dit het enige bewijsmiddel is."
Het hof heeft het voorwaardelijk verzoek tot het horen van verbalisant afgewezen en daartoe het volgende overwogen:
"De raadsman heeft betoogd dat het onduidelijk is welke verbalisant verdachte zou hebben herkend en op welke wijze dat zou zijn gebeurd. De raadsman verzoekt derhalve verbalisant [verbalisant 1] te horen.
Het hof wijst dit verzoek af. Het verzoek om de getuige te horen is enerzijds in voorwaardelijke vorm gedaan en anderzijds doelt het op de inhoud van het bewijsmiddel. Het hof meent dat het proces-verbaal voldoende helder is en uit de citaten “... reed ik samen met collega [verbalisant 2]” en .. ik herkende de man achter het stuur als [verdachte]” zonder twijfel volgt dat de ik-persoon verbalisant [verbalisant 1] betreft. De verbalisanten zien voor het verblijfadres van de verdachte de auto staan waarvan later melding wordt gemaakt. Zij herkennen de auto en weten dat dit de auto betreft van de partner van verdachte. Daaropvolgend verklaren de verbalisanten dat twee personen in de auto zaten en dat zij de persoon op passagiersstoel niet herkennen. De ik-persoon, ofwel verbalisant [verbalisant 1], herkende de man achter het stuur als [verdachte]. Deze waarnemingssituatie laat geen enkele ruimte voor twijfel. Op grond van het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal kan het hof concluderen dat verdachte heeft gereden."
3.3. In de zaak Blokhin heeft de Grote Kamer van het EHRM de stand van zaken met betrekking tot artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM aldus weergegeven:
"200. The Court reiterates that Article 6 § 3 (d) enshrines the principle that, before an accused can be convicted, all evidence against him must normally be produced in his presence at a public hearing with a view to adversarial argument. Exceptions to this principle are possible but must not infringe the rights of the defence, which, as a rule, require that the accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either when that witness makes his statement or at a later stage of the proceedings (see Lucà v. Italy, cited above, §§ 39-40).
201. Moreover, having regard to the Court’s case-law, firstly, there must be a good reason for the non-attendance of a witness at the trial and, secondly, when a conviction is based solely or to a decisive degree on depositions that have been made by a person whom the accused has had no opportunity to examine or to have examined, whether during the investigation or at the trial, the rights of the defence may be restricted to an extent that is incompatible with the guarantees provided by Article 6 (see Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom [GC], nos. 26766/05 and 22228/06, § 119, 15 December 2011, as refined in Schatschaschwili v. Germany [GC], no. 9154/10, §§ 107 and 118, 15 December 2015).
200. Where a conviction is based solely or decisively on the evidence of absent witnesses, the Court must subject the proceedings to the most searching scrutiny. The question in each case is whether there are sufficient counterbalancing factors in place, including measures that permit a fair and proper assessment of the reliability of that evidence to take place. This would permit a conviction to be based on such evidence only if it is sufficiently reliable given its importance in the case (see Al-Khawaja and Tahery, cited above, § 147, and as further developed in Schatschaschwili, cited above, § 116)." [1]
Verdachte Blokhin, een jongen van 12 jaar, werd verdacht van afpersing van een negenjarig buurjongetje. Het bewijs berustte op verklaringen van het buurjongetje, diens moeder en een nadien door verdachte ingetrokken bekentenis. Verdachte was gezien zijn leeftijd nog niet strafrechtelijk aansprakelijk maar werd door de rechter wel geplaatst in een jeugdinrichting, welke plaatsing door het EHRM als een strafrechtelijke sanctie werd aangemerkt. Verdachte werd tijdens het politieverhoor niet door een advocaat bijgestaan. Het buurjongetje noch diens moeder waren als getuige door de rechter gehoord, hoewel niet aannemelijk is dat zij verhinderd waren om ten overstaan van de rechter een verklaring af te leggen. Verdachte werd tijdens de zitting wel bijgestaan door een advocaat. Op die zitting werd geen verzoek gedaan om het buurjongetje en diens moeder te horen. Dat zo een verzoek uitbleef wees volgens het EHRM op het tekortschieten van de rechtsbijstand en van de bescherming die de rechter aan verdachte moest bieden. Verdachte riskeerde een vrijheidsbeneming van 30 dagen. Compensatie voor het ontbreken van de gelegenheid om het buurjongetje en diens moeder te horen is niet geboden. Vandaar dat artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM volgens het EHRM was geschonden.
3.4. In de onderhavige zaak blijkt zeker niet dat het bij voorbaat onmogelijk was om de verbalisant ter terechtzitting een verklaring te laten afleggen. De herkenning door verbalisant [verbalisant 1] was beslissend voor de veroordeling door het hof. Voor verdachte stond er wat op het spel. De kantonrechter had hem tot een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf veroordeeld en in hoger beroep werd deze straf zelfs verdubbeld. Compensatie voor het ontbreken van de mogelijkheid om deze belangrijke getuige te ondervragen is niet verschaft. De AG in hoger beroep schatte de kansen dat deze verbalisant nog enige opheldering zou kunnen verschaffen niet erg hoog in. Dat is zeer voorstelbaar, maar dat neemt niet weg dat de verdachte recht had om deze belangrijke getuige op enigerlei wijze vragen te kunnen stellen, ook al is de uitkomst daarvan voorspelbaar en ook al zijn de argumenten die aan het verzoek ten grondslag zijn gelegd nu niet bepaald sterk te noemen. Artikel 6 lid 3 onder Pro d EVRM lijkt mij daarom inderdaad geschonden te zijn, hetgeen tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
Het middel lijkt mij gegrond te zijn.
4. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het hof teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden