Conclusie
Nr. 16/05560 P
Zitting: 15 mei 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 3 november 2016 – onder vernietiging van het beroepen vonnis – het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 72.087,- en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van datzelfde bedrag aan de staat.
2. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld. Mr. E.A. Blok, advocaat te Rotterdam, heeft een schriftuur ingediend houdende twee middelen van cassatie.
3. Voor een beter begrip van de middelen, die beide de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanvechten, geef ik eerst de bestreden uitspraak voor zover relevant volledig weer:
“
Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 10 juni 2014 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, onder andere ter zake van het in zijn strafzaak onder 2 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
Bij vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 10 juni 2014 is de veroordeelde, voor zover hier van belang, onder andere ter zake van het in zijn strafzaak onder 2 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
tezamen en in vereniging met een ander van het plegen van witwassen een gewoonte maken,
veroordeeld tot straf.
(…)
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep komt naar voren dat de veroordeelde uit het bewezen verklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.
Op grond van het vonnis van de rechtbank Rotterdam d.d. 10 juni 2014 in de strafzaak tegen de veroordeelde alsmede het Rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling, d.d. 13 november 2014, opgemaakt door rapporteur [verbalisant], hoofdagent van politie Rotterdam, stelt het hof de schatting van dat voordeel vast op een bedrag van € 104.447,-. Het hof neemt de berekening, zoals opgenomen in het bovengenoemde rapport op pagina 16 tot en met 21, over en maakt deze tot de zijne.
Onder de veroordeelde zijn twee auto's met een totaalwaarde van € 26.180,-alsmede een geldbedrag van in totaal € 6.140,- in beslag genomen en door de rechtbank Rotterdam in de strafzaak tegen de veroordeelde verbeurd verklaard. Het hof zal deze bedragen derhalve in mindering brengen op het bovengenoemde bedrag.
Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op (€ 104.447,- -/- € 32.360,- =) €72.087,-.
Ter terechtzitting heeft de raadsman - overeenkomstig de door hem overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities - aangevoerd (kort weergegeven) dat de aanschaf van de Mercedes, de Harley Davidson, de Audi S4 en het bij de veroordeelde thuis aangetroffen geldbedrag van € 14.500,- (deels) verklaarbaar zijn uit legale inkomsten en niet in de kasopstelling betrokken dienen te worden. Voorts heeft de raadsman betoogd dat de betreffende inbeslaggenomen en verbeurdverklaarde auto's niet voor marktconforme geldbedragen zijn verkocht.
Het hof acht voorgaande stellingen van de verdediging onvoldoende onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk geworden, zodat de verweren worden verworpen.”
4. Het door het hof genoemde rapport ‘berekening wederrechtelijk verkregen voordeel kasopstelling d.d. 13 november 2014’ bevindt zich onder de stukken die ter griffie van de Hoge Raad zijn ontvangen. De pagina’s 16 tot en met 21 bevatten een zogeheten ‘eenvoudige kasopstelling’ met enige toelichting op de daarin opgenomen posten, en per post met verwijzingen naar documenten met code. Ik ben bij gebreke van enige klacht daarover in cassatie niet ambtshalve nagegaan of die verwijzingen verifieerbaar, correct en/of volledig zijn.
Hoewel dat niet met zoveel woorden tot uitdrukking is gebracht, wijst de kasopstelling uit dat de rapporteur de betrokkene en zijn partner, [betrokkene 1], als economische eenheid heeft aangemerkt. Dat uitgangspunt is in feitelijke aanleg niet aangevochten en daarover wordt thans ook niet geklaagd.
Evenmin wordt in cassatie opgekomen tegen de grondslag van de ontneming (het bewezen verklaarde witwassen). Het gaat de steller van het middel uitsluitend om de motivering van de ontnemingsmaatregel in het licht van hetgeen ter terechtzitting is ingebracht tegen de begroting van posten die onderdeel zijn van de eenvoudige kasopstelling.
5. Het
eerste middelklaagt over een gebrek aan respons op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, waarvan het hof is afgeweken, te weten (1) dat uit onder meer getuigenverklaringen blijkt dat requirant inkomsten heeft gehad in de vorm van een bruidsschat, (2) dat de aanschaf van de Mercedes, de Harley Davidson, de Audi S4 en de bij requirant aangetroffen contanten (deels) verklaarbaar zijn uit legale inkomsten, en (3) dat de verbeurdverklaarde auto’s niet op last van het OM voor marktconforme prijzen zijn verkocht.
eerste middelklaagt over een gebrek aan respons op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, waarvan het hof is afgeweken, te weten (1) dat uit onder meer getuigenverklaringen blijkt dat requirant inkomsten heeft gehad in de vorm van een bruidsschat, (2) dat de aanschaf van de Mercedes, de Harley Davidson, de Audi S4 en de bij requirant aangetroffen contanten (deels) verklaarbaar zijn uit legale inkomsten, en (3) dat de verbeurdverklaarde auto’s niet op last van het OM voor marktconforme prijzen zijn verkocht.
6. Wat betreft de onder (1) en (2) genoemde standpunten het volgende. De raadsman heeft ter terechtzitting van 20 oktober 2016 volgens het daarvan opgemaakte proces-verbaal gepleit overeenkomstig zijn bij die gelegenheid overgelegde pleitnota. In de cassatieschriftuur heeft de steller van het middel de inhoud van deze pleitnotities voor zover relevant weergegeven.
7. Zoals hierboven reeds aangehaald heeft het hof op deze standpunten uitsluitend gerespondeerd met de overweging dat de “
stellingen van de verdediging onvoldoende[zijn]
onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk[zijn]
geworden.” Hieruit maak ik op dat het hof de hier bedoelde standpunten van de verdediging
nietheeft aangemerkt als uitdrukkelijk en onderbouwd, althans niet als een zodanig gemotiveerde betwisting van een gevolgtrekking dat daarop bij aanvaarding van die gevolgrekking meer uitgebreid moest worden gerespondeerd dan zoals het hof in het bestreden arrest heeft gedaan. [1]
stellingen van de verdediging onvoldoende[zijn]
onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk[zijn]
geworden.” Hieruit maak ik op dat het hof de hier bedoelde standpunten van de verdediging
nietheeft aangemerkt als uitdrukkelijk en onderbouwd, althans niet als een zodanig gemotiveerde betwisting van een gevolgtrekking dat daarop bij aanvaarding van die gevolgrekking meer uitgebreid moest worden gerespondeerd dan zoals het hof in het bestreden arrest heeft gedaan. [1]
8. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat de raadsman zich ter terechtzitting wat betreft de standpunten onder (1) en (2) heeft beroepen op niet verifieerbaar bronmateriaal over de omvang van de gestelde bruidsschat en op een leenovereenkomst van een vriend van de betrokkene, waarvan de authenticiteit niet zonder meer vaststaat. De steller van het middel verlangt kennelijk dat het hof uitgebreid reageert op matig onderbouwde stellingen van de zijde van de verdediging, zoals de stellingen dat de bruiloft slechts duizend euro heeft gekost en dat de gasten twintig- tot dertigduizend euro hebben bijgedragen aan (uiteindelijk) de aanschaf van (dure) motorrijtuigen. Meer dan de overweging dat dit bewijsverweer onvoldoende is onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk is geworden, kan in casu niet van het hof worden geëist.
9. Onder (3) bevat het middel de klacht dat de verbeurdverklaarde voertuigen door justitie voor minder dan marktconforme prijzen zijn verkocht en dat als consequentie daarvan niet de verkoopopbrengst maar de (hogere) aanschafprijs van de verbeurdverklaarde voertuigen in mindering had moeten worden gebracht op de begroting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
10. Deze klacht steunt op een meer algemene notie, te weten dat de betrokkene binnen het bestek van de voordeelsontneming moet (of kan) worden gecompenseerd voor de vermogensstraf die hem in de hoofdzaak wegens het begaan van een delict (onherroepelijk) is opgelegd indien en voor zover die vermogensstraf strekt tot het ontnemen van voordeel dat voortvloeit uit hetzelfde delict als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond. [2] De maatregel is immers gericht op de ontneming van het voordeel dat in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk is behaald als uitvloeisel van de strafbare gedraging die aan de schatting van dat voordeel ten grondslag ligt. De maatregel is wegens het reparatoire karakter ervan niet gericht op méér dan de ontneming van dat voordeel, en met name niet op de toevoeging van extra leed. [3]
11. In ’s hofs overwegingen ligt als zijn – in cassatie onbestreden – vaststelling besloten dat de (onherroepelijk geworden) verbeurdverklaring van de Mercedes en de BMW M3 onverkort strekte tot de afroming van voordeel dat voortkomt uit hetzelfde delict als waarop de ontnemingsmaatregel is gegrond. Het hof heeft “
de totaalwaarde” van de voertuigen – naar ik begrijp: de waarde op het moment van inbeslagneming onder de betrokkene – in mindering gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijke verkregen voordeel wordt geschat. [4] Naar ik aanneem heeft het hof voor het bepalen van deze totaalwaarde – zonder enige toelichting – aansluiting gezocht bij het bedrag dat de voertuigen bij de latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht, naar ik begrijp: “
€ 26.180,-” (het hof zal – als ik dat alles goed begrijp – hebben bedoeld: € 26.220,-). [5]
de totaalwaarde” van de voertuigen – naar ik begrijp: de waarde op het moment van inbeslagneming onder de betrokkene – in mindering gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijke verkregen voordeel wordt geschat. [4] Naar ik aanneem heeft het hof voor het bepalen van deze totaalwaarde – zonder enige toelichting – aansluiting gezocht bij het bedrag dat de voertuigen bij de latere verkoop door justitie zouden hebben opgebracht, naar ik begrijp: “
€ 26.180,-” (het hof zal – als ik dat alles goed begrijp – hebben bedoeld: € 26.220,-). [5]
12. In hoger beroep had de raadsman omtrent dit bedrag voor zover relevant het volgende aangevoerd:
“
Cliënt kan zich in deze relatief geringe aftrek niet vinden.
Cliënt kan zich in deze relatief geringe aftrek niet vinden.
De rechtbank merkt in haar ontnemingsvonnis ook al op dat er een aanzienlijk verschil zit tussen de aanschafprijzen en de verbeurd verklaarde som van die auto’s:
De Mercedes op 26 juni 2012 is aangeschaft voor een bedrag van € 18.100,- en de BMW M3 op 9 september 2013 voor een bedrag van € 38.000,-.
Dit betekent t.o.v. de aanschafprijs een enorm waardeverlies: € 56.100,- minus € 26.220,- maakt € 29.880,-.
(…)
De BMW M3 is op 9 sept 2013 aangeschaft en cliënt is al een kleine 3 maanden later op 27 nov 2013 aangehouden, waarbij o.a. deze auto in beslag is genomen. Een dergelijk waardeverlies binnen drie maanden kan eenvoudigweg niet.
Het pv bevindingen op p 48 van 30 okt 2013 vermeldt een verkoopwaarde voor de Mercedes tussen de € 16.950,- en € 18.950,-.
En voor de BMW tussen de €44- en € 55.000,- e.e.a. afhankelijk van de staat van de auto en de kilometerstand (nu zal de staat van deze auto goed geweest zijn want deze auto was o.a. de reden om cliënt in kader ‘patseraanpak’ in okt 2013 staande te houden).
Het rapport berekening wederrechtelijk voordeel van 13 nov 2014 (bijna jaar later) vermeldt onder kopje ‘inbeslaggenomen vermogenscomponenten’ nog aan geschatte dagwaarde voor de BMW van € 39.200,- (alleen dit is al veel meer dan het- totaalbedrag waarvoor de Staat beide auto ’s verkocht heeft)
Doel van de ontnemingsprocedure is om veroordeelde terug te brengen in de financiële positie die hij zou hebben gehad als hij de strafbare feiten niet zou hebben gepleegd. Voornoemd aftrekbedrag doet daar absoluut geen recht aan. Cliënt wordt zo onevenredig zwaar benadeeld.
Kortom: de aanschafprijzen van deze auto ’s hadden in mindering gebracht moeten worden op het te ontnemen bedrag.”
13. Zoals gezegd heeft het hof – ook op dit punt – geoordeeld dat de stellingen van de verdediging “
onvoldoende[zijn]
onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk[zijn]
geworden”. De waarde van beide voertuigen heeft het hof zonder enige toelichting gesteld op € 26.180,-. In het licht van hetgeen hieromtrent ter terechtzitting is aangevoerd, acht ik dat oordeel niet begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. De verwijzingen van de raadsman naar het verschil tussen aankoopprijs en verkoopprijs, en naar de in het proces-verbaal van bevindingen en het financiële rapport opgenomen (hogere) dagwaarden hadden het hof aanleiding moeten geven toe te lichten op welke gronden het afwijkt van het hier besproken standpunt van de verdediging. In zoverre slaagt het middel.
onvoldoende[zijn]
onderbouwd en overigens ook niet aannemelijk[zijn]
geworden”. De waarde van beide voertuigen heeft het hof zonder enige toelichting gesteld op € 26.180,-. In het licht van hetgeen hieromtrent ter terechtzitting is aangevoerd, acht ik dat oordeel niet begrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. De verwijzingen van de raadsman naar het verschil tussen aankoopprijs en verkoopprijs, en naar de in het proces-verbaal van bevindingen en het financiële rapport opgenomen (hogere) dagwaarden hadden het hof aanleiding moeten geven toe te lichten op welke gronden het afwijkt van het hier besproken standpunt van de verdediging. In zoverre slaagt het middel.
14. Het middel slaagt ten dele.
15. Het
tweede middelbouwt voor een deel voort op het eerste middel. De steller van het middel staat in de toelichting stil bij de wijze waarop in eerste aanleg is gekomen tot de bepaling van de marktwaarde van de verbeurdverklaarde voertuigen. Hij wijst in dat verband op – door het hof overgenomen – rekenfouten die de officier van justitie en de rechtbank zouden hebben gemaakt, en klaagt ten slotte onder verwijzing naar rechtspraak dat ‘s hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet berust op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, althans dat het hof die schatting onvoldoende heeft gemotiveerd, mede doordat het hof een gevolgtrekking omtrent de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen heeft aanvaard ofschoon die gevolgtrekking door de verdediging ter terechtzitting ‘voldoende gemotiveerd’ was betwist.
tweede middelbouwt voor een deel voort op het eerste middel. De steller van het middel staat in de toelichting stil bij de wijze waarop in eerste aanleg is gekomen tot de bepaling van de marktwaarde van de verbeurdverklaarde voertuigen. Hij wijst in dat verband op – door het hof overgenomen – rekenfouten die de officier van justitie en de rechtbank zouden hebben gemaakt, en klaagt ten slotte onder verwijzing naar rechtspraak dat ‘s hofs schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet berust op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, althans dat het hof die schatting onvoldoende heeft gemotiveerd, mede doordat het hof een gevolgtrekking omtrent de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen heeft aanvaard ofschoon die gevolgtrekking door de verdediging ter terechtzitting ‘voldoende gemotiveerd’ was betwist.
16. In vervolg op mijn beschouwingen naar aanleiding van het eerste middel zie ik voetangels en klemmen in de bepaling van de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen die het hof in mindering heeft gebracht op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
17. Niettemin meen ik dat het middel niet kan slagen, en dat is vanwege het volgende. Het hof heeft zoals gezegd het bedrag waarop de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat verminderd met de waarde van de twee voertuigen die in de hoofdzaak waren verbeurdverklaard. Dogmatisch is dat niet juist. De waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen dient onder de geschetste condities
nietin mindering te worden gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt begroot, doch op het bedrag van de betalingsverplichting aan de staat. [6] Hetgeen met het oog op voordeelsontneming wordt verbeurdverklaard reduceert immers niet de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar alleen de omvang van hetgeen na de verbeurdverklaring nog moet worden ontnomen om de betrokkene in de vermogenspositie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien hij géén wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen.
nietin mindering te worden gebracht op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt begroot, doch op het bedrag van de betalingsverplichting aan de staat. [6] Hetgeen met het oog op voordeelsontneming wordt verbeurdverklaard reduceert immers niet de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel, maar alleen de omvang van hetgeen na de verbeurdverklaring nog moet worden ontnomen om de betrokkene in de vermogenspositie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd indien hij géén wederrechtelijk voordeel zou hebben verkregen.
18. Deze conclusie heeft gevolgen voor de toepasselijkheid van bewijsmotiveringsregels. Voor de bepaling van de hoogte van het aan de staat te betalen geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel geldt niet de eis van art. 511f Sv dat die bepaling moet zijn ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Voldoende is dat de feiten en omstandigheden die hieraan ten grondslag liggen uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. Omtrent de toepassing van die regel klaagt het middel niet.
19. Het eerste middel slaagt ten dele. Het tweede middel faalt.
20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG