ECLI:NL:PHR:2018:108

Conclusie

Zaaknr: 17/01232

mr. E.B. Rank-Berenschot

Zitting: 2 februari 2018

Conclusie inzake:

[eiser]

eiser tot cassatie,

advocaat: mr. K. Aantjes

tegen

Gemeente Heerhugowaard

verweerster in cassatie,

niet verschenen

Deze zaak betreft de uitleg van een vrijwaringsbeding. In cassatie wordt geklaagd over het door het hof gehanteerde schadebegrip en over het schenden van de grenzen van de rechtsstrijd.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) en zijn broer [betrokkene 2] (hierna samen: [betrokkene 1 en 2]) dreven in 1967 gezamenlijk een tuindersbedrijf op een perceel (destijds) kadastraal bekend gemeente Heerhugowaard sectie [A], nummer [001] (hierna: het perceel) aan de [a-straat] in Heerhugowaard.

(ii) Op 8 december 1967 hebben [betrokkene 1 en 2] met mr. A.F. Molleman namens verweerster in cassatie (hierna: de gemeente) een overeenkomst (hierna: de overeenkomst^[2]) gesloten, op grond waarvan de gemeente het recht kreeg de op het perceel gelegen sloot te dempen met huis- en bedrijfsvuil.

(iii) De overeenkomst bevat, voor zover van belang, de volgende bepalingen:

“(...)

1e Partij sub II [hof: [betrokkene 1 en 2]] verleent aan partij sub I [hof: de gemeente] het recht achter de schuur gelegen sloot van het perceel (...) te dempen met het huis- en bedrijfsvuil. Partij sub I zal deze sloot voor dit doel mogen uitgraven en met maximaal 5 meter mogen verbreden.

(...)

8e Partij sub I vrijwaart partij sub II voor alle vorderingen, welke derde mochten kunnen doen gelden tot vergoeding van schade, welke het gevolg kunnen zijn van de uitvoering van der in de overeenkomst bedoelde werkzaamheden (...) ”

(iv) De sloot is vervolgens door de gemeente gedempt door middel van vuilstort.

(v) De samenwerking tussen [betrokkene 1 en 2] is op enig moment na 1967 beëindigd. Per 1 januari 1989 hebben eiser tot cassatie (hierna: [eiser]) en [betrokkene 1] een maatschapsovereenkomst gesloten. In 2012 is deze maatschap geëindigd door uittreding van [betrokkene 1] Daarbij is het maatschapsvermogen verdeeld.

(vi) Op 24 januari 1995 heeft [betrokkene 1] het perceel verkocht aan Bouwfonds Woningbouw B.V. (hierna: Bouwfonds). In de koopovereenkomst^[3]is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Artikel 21

(...)

Indien het verkochte of een gedeelte daarvan vervuild blijkt te zijn en de beoogde schoongrondverklaring derhalve niet kan worden afgegeven heeft de koper het recht om:

- of de koopovereenkomst te ontbinden; of

- het verkochte desondanks over te nemen waarbij verkoper alsdan verplicht is tot een bedrag van tweehonderdduizend gulden (f. 200.000,00) bij te dragen in de kosten van schoning van de grond; of

- alleen die stukken van het verkochte af te nemen waarvoor wel een schoongrondverklaring voor kan worden afgegeven waarbij koper het recht heeft aan te geven welke gedeelten van het verkochte hij alsdan wenst over te nemen.”

(vii) Voor het gedeelte van het perceel waar de gedempte sloot lag bleek geen schoongrondverklaring te kunnen worden afgegeven. Desondanks heeft Bouwfonds het volledige perceel - conform de koopovereenkomst - van [betrokkene 1] overgenomen. In de leveringsakte van 4 juli 1996^[4]is, voor zover van belang het volgende opgenomen:

“(…)

Artikel 4

Milieubepalingen

Het verkochte is op mogelijke bodemvervuiling onderzocht. De rapporten van de ingestelde indicatieve bodemonderzoeken ter plaatse zijn in het bezit van de koper. Uit gemelde rapporten is gebleken dat het verkochte gedeeltelijk vervuild is. Naar aanleiding van deze vervuiling is het navolgende tussen partijen overeengekomen:

1. De saneringskosten van de geconstateerde vervuiling zullen tot een bedrag van maximaal tweehonderdduizend gulden (f. 200.000,-) voor rekening van de verkoper komen.

2. Voor zover de saneringskosten van de geconstateerde vervuiling het sub a gemelde bedrag te boven gaan komen deze boven het sub a gemelde bedrag uitkomende kosten voor rekening van de koper.

3. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichting tot het hiervoor sub 1 gemelde heeft de verkoper heden ten kantere van mij, notaris, als waarborgsom een bedrag gestort van tweehonderdduizend gulden(f. 200.000,-).

4. Verkoper machtigt mij, notaris, uit de onder sub 3 gemelde waarborgsom de nota 's met betrekking tot de sanering geheel of gedeeltelijk te voldoen.

5. Het eventuele restant van gemelde waarborgsom - na sanering van het verkochte - zal na een daartoe aan mij, notaris, door verkoper en koper gezamenlijk gericht verzoek aan verkoper worden uitgekeerd. (...) ”

(viii) [betrokkene 1] heeft in overeenstemming met hetgeen is bepaald in de leveringsakte een bedrag van fl. 200.000,- in depot gesteld bij de notaris.

(ix) In maart 2009 heeft Bouwfonds [eiser] geïnformeerd over de noodzaak tot sanering van het perceel, hem erop gewezen dat de saneringskosten het depotbedrag van fl. 200.000,- ruimschoots zouden overschrijden en gemeld dat het depotbedrag zou worden aangewend. Hierop heeft [eiser] de gemeente direct aansprakelijk gesteld voor deze schadepost tot dit bedrag.

(x) Nadat [eiser] bij brief van 21 november 2011 de gemeente heeft verzocht over te gaan tot betaling van een bedrag gelijk aan het in depot gestorte bedrag, vermeerderd met de rente daarover vanaf de depotstelling tot 1 november 2011, heeft de gemeente bij brief van 22 december 2011 laten weten niet tot vergoeding van schade te zullen overgaan.

(xi) Bouwfonds heeft de sanering van het perceel in 2014 afgerond.

1.2

[eiser] heeft de gemeente gedagvaard op 7 juli 2014 voor de rechtbank Noord-Nederland en – na een eisvermindering ter comparitie bij de rechtbank – gevorderd de gemeente te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 110.315,11, te vermeerderen met rente en kosten.

Hij heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de gemeente haar vrijwaringsverplichting uit de overeenkomst moet nakomen. Op grond daarvan is de gemeente gehouden [eiser] te vrijwaren ter zake van de aanspraak tot schadevergoeding van Bouwfonds als derde in de zin van de vrijwaringsbepaling, aldus [eiser].^[5]

1.3

De gemeente heeft tot haar verweer aangevoerd, onder meer, dat de vrijwaringsbepaling niet ziet op de onderhavige saneringskosten. Als rechtsopvolger onder bijzondere titel is Bouwsfonds niet te kwalificeren als derde in de zin van de bepaling en de aanspraak van Bouwfonds is geen schadevergoeding maar contractueel van aard, aldus de gemeente.^[6]

1.4

Bij vonnis van 22 april 2015 (verbeterd bij aanvullend vonnis van 27 mei 2015) heeft de rechtbank, met uitleg van de vrijwaringsbepaling aan de hand van de Haviltex-norm, geoordeeld dat de vrijwaringsbepaling betrekking heeft op alle mogelijke schade die kan voortvloeien uit de demping en dat in overeenstemming met deze ruime strekking ook Bouwfonds als opvolgend verkrijger van de gedempte sloot moet worden aangemerkt als derde in de zin van die bepaling (rov. 4.6). De rechtbank heeft de gemeente dan ook veroordeeld om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 90.756,04, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 december 2011.

1.5

De gemeente is van het vonnis van 22 april 2015 in hoger beroep gekomen met conclusie dat, na vernietiging, de vorderingen van [eiser] alsnog worden afgewezen.^[7]

1.6

Bij arrest van 13 december 2016 heeft het hof Amsterdam het vonnis vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen. Voor zover van belang oordeelde het hof daartoe:

“3.2 Grief 1 is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank onder 4.2 tot en met 4.12 van het vonnis, alsmede tegen de eindbeslissing onder 5.1. Grief 2 ziet op de overwegingen en beslissing over de proceskosten. De grieven gezamenlijk strekken er aldus toe het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De gemeente voert daartoe - kort samengevat - het volgende aan.

De gemeente betwist dat [eiser] als rechtsopvolger van [betrokkene 1] (en/of zijn broer [betrokkene 2]) gerechtigd zou zijn tot het innen van de vermeende vordering op grond van de overeenkomst. Zij betwist voorts dat de gevorderde schade op grond van de overeenkomst voor rekening van de gemeente zou moeten komen. De vrijwaringsbepaling ziet immers slechts op het vergoeden van schade van derden die het gevolg is van het storten van vuil. In het onderhavige geval is geen sprake van een vordering van een derde tot vergoeding van schade. Het gaat hier om de waardevermindering van de grond, en aldus om vermogensschade van [betrokkene 1] zelf. Daarvoor is de vrijwaring niet verleend. Deze vrijwaringsbepaling heeft bovendien geen betrekking op eventuele rechtsopvolgers van de contracterende partijen. Voorts beroept de gemeente zich op verjaring en betwist zij de hoogte van het schadebedrag.

3.3

Het hof zal allereerst het geschilpunt bespreken dat ziet op de vraag of in de overeenkomst vrijwaring is verleend voor het in deze procedure bedoelde bedrag aan saneringskosten.

3.4

Partijen twisten over de uitleg van de vrijwaringsbepaling zoals verwoord in de overeenkomst. De gemeente stelt zich op het standpunt dat met deze bepaling bedoeld werd [betrokkene 1 en 2] te vrijwaren voor het geval de eigenaren van omliggende percelen hen zouden aanspreken terzake van schade als gevolg van de werkzaamheden van de gemeente. In dit geval is geen sprake van een dergelijke schadevordering van een derde. De vrijwaring is ook niet bedoeld als een financiële tegemoetkoming aan [betrokkene 1] voor het dulden van de werkzaamheden. In 1967, derhalve voor de kwestie Lekkerkerk in 1980, was ook nog niet de bewustwording ingetreden dat een dergelijke vuilstort tot bodemverontreiniging zou kunnen leiden. Aldus de gemeente.

[eiser] meent daarentegen dat de bepaling beoogt te vrijwaren tegen alle vorderingen tot vergoeding van schade als gevolg van het storten van afval op het perceel. Hij stelt dat partijen zich in 1967 wel degelijk bewust waren van het risico van bodemverontreiniging en dat [betrokkene 1] bij het sluiten van de overeenkomst heeft gezegd dat hij, als er later problemen van zouden komen, niet wilde dat die voor zijn rekening zouden komen. Hij wilde daarover daarom afspraken maken. Zo is de vrijwaringsbepaling tot stand gekomen. [eiser] veronderstelt dat er destijds niet specifiek is gesproken over wat voor soort problemen zich zouden kunnen voordoen, dus ook niet over de mogelijkheid van bodemverontreiniging. Zijn vader ging ervan uit dat alle mogelijke problemen eronder vielen, aldus [eiser].

3.5

Het hof overweegt allereerst dat de vordering, zoals door [eiser] ingesteld, betrekking heeft op het bedrag van fl. 200.000,- dat [betrokkene 1] op grond van de koopovereenkomst met Bouwfonds heeft moeten bijdragen aan de kosten van sanering van het perceel. De vraag die derhalve voorligt, is of de aanspraak van Bouwfonds op betaling van dat bedrag, kan worden beschouwd als een vordering die derden ‘mochten kunnen doen gelden tot vergoeding van schade, welke het gevolg kunnen zijn van de uitvoering van der in de overeenkomst bedoelde werkzaamheden’. Met de gemeente is het hof van oordeel dat van een vordering van Bouwfonds tot vergoeding van schade geen sprake is. [betrokkene 1] en Bouwfonds hebben overeenstemming bereikt over de koop van het perceel en daarbij een koopprijs bepaald. Blijkens de tekst van de koopovereenkomst was daarbij het uitgangspunt dat een schoongrondverklaring zou worden verkregen, met andere woorden dat het perceel niet vervuild was. Voor het geval zou blijken dat geen schoongrondverklaring kon worden verkregen, zijn zij overeengekomen dat [betrokkene 1] (maximaal fl. 200.000) zou bijdragen in de saneringskosten. Dat laatste bleek het geval zodat [betrokkene 1] fl. 200.000,- verschuldigd werd. Van schade aan de zijde van Bouwfonds is dan ook geen sprake. Haar vordering is gebaseerd op de koopovereenkomst. Wel kan worden geconcludeerd dat [betrokkene 1] vermogensschade heeft geleden als gevolg van het feit dat zijn perceel vervuild bleek te zijn. Hij heeft per saldo immers een lagere prijs ontvangen voor zijn grond.

3.6

De gemeente stelt zich op het standpunt dat de vrijwaringsbepaling niet ziet op dergelijke (vermogens)schade van de contractant. Zij vindt daarvoor steun in de tekst van de bepaling die uitdrukkelijk spreekt over schadevorderingen van
derden. [eiser] heeft naar het oordeel van het hof geen voldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 1 en 2] er destijds in weerwil van die bewoordingen vanuit mochten gaan dat ook waardevermindering van de grond als gevolg van bodemverontreiniging (die tot vermogensschade van henzelf zou leiden) onder deze bepaling was begrepen. De enkele stelling dat [betrokkene 1] zou hebben gezegd dat hij niet wilde dat latere problemen voor zijn rekening zouden komen, is daarvoor niet voldoende. Dit klemt temeer nu ook namens [eiser] is betoogd dat het de bedoeling is geweest [betrokkene 1 en 2] te vrijwaren voor eventuele schade waarop de broers door derden (niet zijnde één van de partijen bij de overeenkomst of hun rechtsopvolgers, zie memorie van antwoord onder 22 en 24 en pleitnota in hoger beroep mr. Wallinga, onder 16) zouden worden aangesproken. Ook [eiser] is derhalve kennelijk van mening dat [betrokkene 1] niet als derde in de zin van de vrijwaringsbepaling kan worden gezien. Daar komt bij dat juist als de partijen bij de overeenkomst, zoals [eiser] stelt, destijds op de hoogte waren van het risico van bodemverontreiniging (en het daarmee samenhangend risico van vermogensschade door waardevermindering van de grond), het in de rede lag dat de gemeente [betrokkene 1 en 2] niet alleen zou vrijwaren voor schade van derden, maar ook voor schade van [betrokkene 1 en 2] zelf. Dat [betrokkene 1 en 2] indertijd voor de storting door de gemeente van huis- en bedrijfsafval op hun grond geen tegenprestatie hebben bedongen betekent, ten slotte, niet dat de overeenkomst die zij hebben gesloten in andere zin moet worden uitgelegd dan hiervoor is gebeurd.

3.7

Het hof komt tot de slotsom dat [eiser] geen aanspraak kan maken op vrijwaring als bedoeld in de overeenkomst. Grief 1 slaagt derhalve. De overige weren van de gemeente, betreffende de rechthebbende op het vorderingsrecht, de verjaring en de hoogte van de schade, behoeven geen bespreking, nu de vordering van [eiser] reeds op grond van het bovenstaande moet worden afgewezen.”

1.7

[eiser] heeft tijdig^[8]cassatieberoep ingesteld tegen ’s hofs arrest. De gemeente is niet in cassatie verschenen; tegen haar is verstek verleend. [eiser] heeft de zaak schriftelijk toegelicht.^[9]^[10]

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Middelonderdeel Iricht zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.5) dat (i) van een vordering van Bouwfonds tot vergoeding van schade geen sprake is, (ii) van schade aan de zijde van Bouwfonds geen sprake is en (iii) (alleen) [betrokkene 1] vermogensschade heeft geleden als gevolg van het feit dat zijn perceel vervuild bleek te zijn. Geklaagd wordt dat deze beslissing rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is.

Daartoe wordt aangevoerd dat het ontstaan van de verplichting van [betrokkene 1] om bij te dragen in de saneringskosten (ex art. 21 van Pro de koopovereenkomst met Bouwfonds) geen andere conclusie toelaat dan dat het in casu gaat om
schade van Bouwfondsin de zin van artikel 6:95 BW Pro (die ontegenzeggelijk onder de vrijwaringsbepaling valt), te weten het verschil tussen de werkelijke toestand ten tijde van het schadetoebrengende feit – zijnde de confrontatie van Bouwfonds met de vervuiling – en de toestand zoals deze (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit zich niet zou hebben voorgedaan. Bouwfonds heeft feitelijk nadeel geleden; dat die schade door Bouwfonds naar [betrokkene 1] is
verlegd(in de koopovereenkomst en de leveringsakte) doet daaraan niet af. Aldus heeft het hof een rechtens onjuist schadebegrip gehanteerd, dan wel is zijn beslissing onbegrijpelijk en is het hof met name van een onbegrijpelijke uitleg van de met Bouwfonds gesloten overeenkomst uitgegaan, aldus het middelonderdeel.

2.2

Dit onderdeel faalt. Het hof heeft in rov. 3.5 overwogen dat [betrokkene 1] en Bouwfonds in het kader van de totstandkoming van de koopovereenkomst een koopprijs hebben bepaald, uitgaande van niet-vervuilde grond, en dat zij voor het geval de grond vervuild zou blijken te zijn, zijn overeengekomen dat [betrokkene 1] maximaal ƒ 200.000,- zou bijdragen in de saneringskosten. Nu het laatste het geval bleek, werd [betrokkene 1] ƒ 200.000,- verschuldigd. ’s Hofs oordeel dat tegen die achtergrond geen sprake is van schade aan de zijde van Bouwfonds en dat de vordering van Bouwfonds gebaseerd is op de koopovereenkomst – ofwel: tot nakoming van genoemde contractuele afspraak strekt – en derhalve niet een vordering tot vergoeding van schade behelst, berust aldus op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden en niet onbegrijpelijke uitleg van de contractuele rechtsverhouding tussen [betrokkene 1] en Bouwfonds. Daarop stuiten de klachten van onderdeel I af.

2.3

Voorts falen de klachten mogelijk bij gebrek aan belang. In het oordeel van het hof in rov. 3.6 lijkt namelijk tevens het oordeel besloten te liggen dat rechtsopvolgers (onder bijzondere titel) van contractspartij [betrokkene 1], zoals Bouwfonds, niet als ‘derde’ in de zin van de vrijwaringsbepaling kunnen worden gezien, zoals niet alleen de gemeente^[11]maar – naar ’s hofs in cassatie onbestreden vaststelling – ook [eiser] zelf op de door het hof in rov. 3.6 aangehaalde vindplaatsen^[12]heeft betoogd.

2.4

Middelonderdeel IIricht zich tegen rov. 3.6, waarin het hof, zakelijk weergegeven, heeft geoordeeld dat [eiser] geen voldoende concrete feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 1 en 2] er destijds in weerwil van de bewoordingen van de overeenkomst van 1967 van uit mocht gaan dat ook waardevermindering van de grond als gevolg van bodemverontreiniging (die tot vermogensschade van henzelf zou leiden) onder deze bepaling was begrepen. Deze overweging zou rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk zijn. Dat wordt als volgt uitgewerkt.

2.5.1

Ten eerstewordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat ook waardevermindering schade is en aldus nadeel dat voor vergoeding vatbaar is.

Deze klacht kan reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, omdat zij niet ’s hofs oordeel in rov. 3.6 bestrijdt dat [eiser] onvoldoende feiten of omstandigheden heeft aangevoerd op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 1 en 2] er destijds – in weerwil van de tekst van de bepaling (schadevorderingen van
derden) – vanuit mochten gaan dat waardevermindering van de grond (die tot vermogensschade van
henzelfzou leiden)
onder deze bepaling was begrepen.

2.5.2

Ten tweedewordt geklaagd dat het hof ook hier een onjuist schadebegrip hanteert, aangezien het niet gaat om waardevermindering, maar Bouwfonds een concrete vordering tot schadevergoeding op [eiser] doet gelden. Dat [betrokkene 1] niet als ‘derde’ in de zin van de vrijwaringsbepaling kan worden gezien is dan ook volstrekt irrelevant.

Deze klacht strandt op dezelfde gronden als middelonderdeel I.

2.6

Volgens
middelonderdeel IIIis het hof met zijn overwegingen in rov. 3.5 en 3.6 buiten de rechtsstrijd van partijen getreden c.q. heeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing genomen. Hetgeen het hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd zou door geen van partijen (en met name niet door de gemeente) zijn aangevoerd. De gemeente zou immers ‘slechts’ hebben aangevoerd dat ‘zij’ – ik begrijp: Bouwfonds – niet als ‘derde’ in de zin van de vrijwaringsbepaling kon worden aangemerkt, een beroep op verjaring hebben gedaan en de hoogte van de schade hebben betwist.

2.7

Deze klacht faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu de gemeente niet slechts heeft aangevoerd dat Bouwfonds niet als ‘derde’ in de zin van de vrijwaringsbepaling kan worden aangemerkt. De gemeente heeft met name aangevoerd dat Bouwfonds geen schade heeft geleden, dat Bouwfonds [betrokkene 1] niet aanspreekt tot schadevergoeding maar uit hoofde van de nadere contractuele afspraak en dat de vrijwaringsbepaling niet ziet op waardevermindering van het perceel (onder meer omdat partijen zich in 1967 niet bewust waren van het risico van bodemverontreiniging).^[13]

2.8

Gegrondbevinding van (een van) voornoemde middelonderdelen vitieert ook rov. 3.7, 3.8, 3.10 en het dictum van het bestreden arrest, die dan evenmin in stand kunnen blijven, aldus
middelonderdeel IV.

Gelet op het falen van de overige onderdelen, faalt ook dit onderdeel.

2.9

Tot slot zou ik volledigheidshalve nog het volgende willen opmerken. Per saldo draait deze zaak om de vraag wie de (gedeeltelijke) kosten van sanering moet dragen die het gevolg zijn van het dempen van een sloot met huis- en bedrijfsafval: de grondeigenaar/verkoper of de gemeente. Het hof heeft, op mijns inziens juridisch sluitende gronden, geoordeeld dat deze kosten in casu ten laste moeten komen van de grondeigenaar. Men moet zich er voor hoeden een dergelijke uitkomst ‘met de kennis van nu’, anno 2018, zonder meer van de hand te wijzen. Daarvoor ontbreekt voldoende inzicht in de omstandigheden van het geval. Zo is tussen partijen in geschil of contractanten zich in 1967 reeds bewust waren van het risico van bodemverontreiniging. Voorts kan er bijvoorbeeld ook op worden gewezen dat uit de stukken van het geding tegenover het belang van de gemeente om – gratis – afval te kunnen storten het belang – de wens – van [betrokkene 1] naar voren komt om de (gehele) sloot (gratis) gedempt te kunnen krijgen.^[14]

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitleg vrijwaringsbeding in overeenkomst over demping sloot met huis- en bedrijfsafval