ECLI:NL:PHR:2018:110

Conclusie

Zaaknr: 17/03244

mr. R.H. de Bock

Zitting: 2 februari 2018 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

[verzoeker]

verzoeker tot cassatie

advocaat mr. K. Aantjes

tegen

Stichting Vrije Academia

verweerder in cassatie
advocaat mr. S.M. Kingma

1.Feiten

In deze zaak kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan het arrest van het gerechtshof Den Haag van 11 april 2017, rov. 2.2.

1.1

[verzoeker] is op 1 februari 2010 in dienst getreden bij Stichting Vrije Academia (hierna: Vrije Academia) als algemeen medewerker op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar met een arbeidsomvang van 40 uur per week.

1.2

Deze arbeidsovereenkomst is na ommekomst van een jaar verlengd van 1 februari 2011 tot en met 31 januari 2012.

1.3

Feitelijk verrichte [verzoeker] gedurende zijn dienstverband met Vrije Academia werkzaamheden voor de Stichting Islamitische Universiteit van Europa (hierna: de Islamitische Universiteit).

1.4

Na 1 februari 2012 heeft [verzoeker] tot en met juni 2012 voor gemiddeld 6,5 uur per week werkzaamheden verricht voor de Islamitische Universiteit.

1.5

Na juni 2012 heeft [verzoeker] geen werkzaamheden meer verricht voor Vrije Academia of de Islamitische Universiteit.

2.Procesverloop

2.1

[verzoeker] heeft Vrije Academia en de Islamitische Universiteit gedagvaard bij de rechtbank Rotterdam. Zijn
primaire vorderingenluidden als volgt:

(a) een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst tussen [verzoeker] en Vrije Academia na 1 februari 2012 stilzwijgend is verlengd voor de duur van een jaar onder de vroegere voorwaarden;

(b) Vrije Academia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen een bedrag van € 1.124.13 netto per maand over de periode 1 februari 2012 tot en met 31 januari 2013;

(c) Vrije Academia te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te betalen terzake achterstallig salaris over de periode gelegen tussen 1 februari 2010 tot 1 februari 2012, de verschuldigde som van € 3.344,58 netto;

(d) Vrije Academia te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] van de maximale (50%) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het in sub b en c gevorderde;

(e) Vrije Academia te veroordelen tot betaling tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] van de wettelijke rente vanaf 1 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening over het sub b en d gevorderde en de wettelijke rente vanaf 1 februari 2010 tot aan de dag der algehele voldoening over het sub c en d gevorderde.

De
subsidiaire vorderingenvan [verzoeker] strekten er na wijziging van eis toe dat de kantonrechter:

(a) voor recht verklaart dat tussen de Islamitische Universiteit en [verzoeker] een arbeidsovereenkomst is ontstaan vanaf 1 februari 2012;

(b) Islamitische Universiteit veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen een bedrag van € 1.124,13 netto per maand vanaf 1 februari 2012 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtsgeldig zal zijn geëindigd.

De
meer subsidiairevorderingen van [verzoeker] strekten er na wijziging van eis toe dat de kantonrechter:

(a) Islamitische Universiteit veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te voldoen een bedrag van € 422,50 netto per maand vanaf 1 februari 2012 per maand, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst met [verzoeker] rechtsgeldig zal zijn geëindigd;

(b) Islamitische Universiteit veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te betalen de maximale (50%) wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het subsidiair onder sub b of meer subsidiair onder sub a gevorderde;

(c) Islamitische Universiteit veroordeelt om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [verzoeker] te betalen de wettelijke rente vanaf 1 februari 2012 tot aan de dag der algehele voldoening over het onder subsidiair onder sub b en meer subsidiair sub a en b gevorderde.

Verder heeft hij, zowel primair, subsidiair, en meer subsidiair, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten gevorderd.

De Islamitische Universiteit heeft hiertegen verweer gevoerd. De tegen haar ingestelde – subsidiaire – vorderingen spelen thans geen rol meer.

2.2

Bij deelvonnis van 7 november 2014 heeft de kantonrechter beslist op een gedeelte van de primaire vorderingen. Geoordeeld is dat de vordering tot betaling van achterstallig salaris van € 3.344, 58 netto over de periode vanaf 1 februari 2010 tot en met 31 januari 2012 toewijsbaar is. In het dictum van het vonnis is Vrije Academia veroordeeld tot betaling van € 3.344,58 aan salaris, vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 10% ex artikel 7:625 BW Pro en met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over het aldus verhoogde bedrag vanaf de dag der opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening. Voor het overige is een comparitie van partijen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

2.3

Ten aanzien van de verzochte verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend is verlengd, heeft de kantonrechter in rov. 5.4 van het deelvonnis het volgende overwogen:

“Indien veronderstellenderwijs [Vrije Academia] als werkgeefster van [[verzoeker]] zou worden aangemerkt vanaf 1 februari 2012, is kennelijk in afwijking van hetgeen daarvóór tussen partijen gold tussen [[verzoeker]] en [Vrije Academia] overeengekomen dat [[verzoeker]] niet meer voor 40 uur per week zou werken, maar slechts voor gemiddeld 6,5 uur per week werkzaamheden zou verrichten. Deze drastische wijziging in een van de kernbedingen van de arbeidsovereenkomst kan redelijkerwijs bij [[verzoeker]] niet de overtuiging hebben doen postvatten dat de eerdere arbeidsovereenkomst stilzwijgend werd voortgezet. Aan deze arbeidsomvang is ook feitelijk uitvoering gegeven. Dit betekent dat van een feitelijke voortzetting van het dienstverband zonder tegenspraak geen sprake kan zijn. De primair gevorderde verklaring voor recht zal dan ook worden afgewezen. Ook betekent dit dat de loonvordering van eiser vanaf 1 februari 2012, die uitgaat van een voortzetting van de arbeidsovereenkomst onder dezelfde voorwaarden, niet toewijsbaar is.”

2.4

Bij eindvonnis van 24 april 2015 heeft de kantonrechter de nog resterende primaire vorderingen afgewezen en de proceskosten gecompenseerd. Ook de (meer) subsidiaire vorderingen, gericht tegen de Islamitische Universiteit, zijn afgewezen.

2.5

[verzoeker] is in hoger beroep gekomen van het deelvonnis van 7 november 2014. In de appeldagvaarding van 6 februari 2015^[1]heeft hij gevorderd dat het deelvonnis van 7 november 2014 wordt vernietigd en dat Vrije Academia wordt veroordeeld tot betaling aan [verzoeker] van € 10.329,15 netto voor achterstallig salaris over de periode 1 februari 2010 tot en met 1 februari 2012. Tevens vordert [verzoeker] (i) betaling van € 918,60 wegens niet-uitbetaalde vakantiebijslag over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 januari 2012, (ii) de volledige wettelijke verhogingen ex artikel 7:625 BW Pro over het salaris en de vakantiebijslag, (iii) de wettelijke rente over alle voormelde vorderingen vanaf de respectievelijke vervaldata tot aan de datum dat Vrije Academia de betreffende vordering heeft betaald, (iv) niet betaalde reiskosten ad € 3.750 netto met daarover de wettelijke rente en (v) de proceskosten.

2.6

Bij arrest van 11 april 2017 (zaaknummer 200.164.743/01) heeft het hof het deelvonnis van 7 november 2014 bekrachtigd, met toewijzing van de onder (i) genoemde vordering tot betaling van vakantiebijslag van € 918,60, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 10% als bedoeld in art. 7:625 BW Pro en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldatum tot aan de dag van algehele uitbetaling, de proceskosten gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. Verder heeft het hof in rov. 3.3 en 3.4 het volgende overwogen:

“3.3 De kantonrechter heeft in het deelvonnis – in overweging 5.4 – uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud geoordeeld dat geen sprake is van een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst, dan wel een feitelijke voortzetting van het dienstverband, tussen [verzoeker] en Vrije Academia in de periode na 1 februari 2012 zodat de desbetreffende vordering niet toewijsbaar is. Dit is een bindende eindbeslissing, waarop de kantonrechter in het eindvonnis overigens ook niet op is teruggekomen.

3.4

In de grieven ligt besloten dat [verzoeker] het oneens is met de beslissing van de kantonrechter dat de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2012 niet stilzwijgend met Vrije Academia is voortgezet. [verzoeker] heeft in zijn memorie van grieven echter verzuimd te motiveren waarom het oordeel van de kantonrechter onjuist is, zodat ook het hof er van uitgaat dat voor de periode na 1 februari 2012 geen stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst tussen Vrije Academia en [verzoeker] heeft plaatsgehad. Tegen deze achtergrond zal het hof de door [verzoeker] geformuleerde grieven beoordelen.”

Tegen dit arrest van 11 april 2017 (hierna: het eerste hofarrest) heeft [verzoeker] geen beroep in cassatie ingesteld.

2.7

[verzoeker] heeft ook hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 24 april 2015. In dit hoger beroep heeft hij gevorderd dat het deelvonnis van 7 november 2014 en het eindvonnis van 24 april 2015 zullen worden vernietigd en Vrije Academia zal worden veroordeeld tot, kort gezegd en in hoofdzaak, betaling aan [verzoeker] van zijn salaris en vakantietoeslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, over de periode 1 februari 2012 tot 1 februari 2013 (subsidiair 1 juli 2012).

2.8

Bij arrest van eveneens 11 april 2017 (zaaknummer 200.174.213/01) heeft het hof Den Haag [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen zowel het deelvonnis als het eindvonnis en hem in de kosten van de procedure veroordeeld. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen:

“3.2 [verzoeker] is, als gezegd, bij exploot van 6 februari 2015 reeds in hoger beroep gekomen tegen het hiervoor genoemde deelvonnis, welke zaak bij het hof bekend is onder zaaknummer 200.164.743/01. In die zaak wordt gelijktijdig arrest gewezen.

3.3

[verzoeker] komt bij memorie van grieven op tegen het oordeel van de kantonrechter in het deelvonnis (overweging 5.4) dat in de verhouding tussen Vrije Academia en [verzoeker] geen sprake is van een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst of feitelijke voortzetting van het dienstverband in de periode na 1 februari 2012. Zijn in hoger beroep ingestelde vorderingen zijn alle hierop gebaseerd. [verzoeker] heeft evenwel in het hoger beroep tegen het deelvonnis (zie hiervoor in 3.2) tegen die bindende eindbeslissing geen grief gericht, zodat in hoger beroep als vaststaand moet worden aangenomen dat geen stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst heeft plaatsgehad. In het onderhavige hoger beroep tracht [verzoeker] het niet-opkomen tegen die eindbeslissing te repareren door in de memorie van grieven alsnog een grief te formuleren tegen het bestreden tussenvonnis. Dit is tevergeefs. De partij die tussentijds hoger beroep heeft ingesteld, is immers gehouden daarin al zijn bezwaren tegen dat vonnis aan te voeren en verliest de mogelijkheid dat bij een latere gelegenheid in (een ander) hoger beroep te doen. Dit brengt mee dat [verzoeker] in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen het deelvonnis van 7 november 2014 niet-ontvankelijk zal worden verklaard.”

2.9

[verzoeker] heeft cassatieberoep ingesteld tegen dit tweede hofarrest. Vrije Academia heeft, na zuivering van het verstek, op 20 oktober 2017 een verweerschrift ingediend. Partijen hebben afgezien van verdere schriftelijke toelichtingen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Onderdeel I is gericht tegen rov. 3.3 van het bestreden arrest, hiervoor geciteerd onder 2.18. Geklaagd wordt dat het daarin vervatte oordeel, dat [verzoeker] niet ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat is gericht tegen het deelvonnis van 7 november 2014, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.2

De klacht slaagt. Een partij die wil opkomen tegen een deeluitspraak (een tussenuitspraak waarin het dictum omtrent enig deel van het gevorderde een eind is gemaakt aan de instantie), moet daartegen direct beroep instellen en kan niet wachten tot de einduitspraak.^[2]Deze verplichting geldt echter alleen voor het onderdeel van het gevorderde waaraan in het dictum van de deeluitspraak een einde is gemaakt. Wat betreft het gedeelte in de uitspraak dat als een tussenuitspraak is aan te merken, kan appellant kiezen. Hij
magin zijn hoger beroep tegen de deeluitspraak ook grieven aanvoeren tegen het gedeelte dat als tussenuitspraak is aan te merken, maar hij kan daarmee ook wachten tot op het desbetreffende gedeelde van het gevorderde einduitspraak is gedaan.^[3]

3.3

Als een partij er echter voor kiest om zijn appel tegen de deeluitspraak óók te richten tegen het gedeelte van de uitspraak dat als een tussenuitspraak is aan te merken, kan zij niet opnieuw, bij gelegenheid van het hoger beroep tegen het eindvonnis, opkomen tegen het tussenvonnisgedeelte.^[4]In het onderhavige geval doet zich dat echter niet voor. Uit de memorie van grieven die gericht was tegen het deelvonnis van 7 november 2014, komt duidelijk naar voren dat [verzoeker] zich in die procedure beperkte tot de vordering terzake van het achterstallige salaris over de periode van 1 februari 2010 tot 1 februari 2012, met nevenvorderingen.^[5]Grief 1 was gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde hoogte van dat bedrag; grief 2 tegen de matiging van de wettelijke verhoging over het salaris; grief 3 tegen de afwijzing van de reiskostenvergoeding en grief 4 tegen de afwijzing van het opgebouwde vakantiegeld over de periode 1 juni 2011 tot 1 februari 2012. Het petitum in de memorie van grieven sloot aan bij deze vorderingen.^[6]De vraag of ná 1 februari 2012 sprake was van een voortgezette arbeidsovereenkomst is dus nadrukkelijk buiten dat appel gehouden. De overweging in rov. 3.4 van het eerste hofarrest, hiervoor geciteerd onder 2.6, moet worden gezien in relatie tot de opmerkingen in de memorie van grieven onder punt 7 (in het kader van de toelichting op grief 1), waarin [verzoeker] uiteenzet waarom de berekening van het achterstallige salaris over de periode van 1 februari 2010 tot 1 februari 2012 niet juist is geweest.^[7]

3.4

Overigens overweegt het hof in rov. 3.4 van zijn eerste arrest ook zelf dat [verzoeker] ‘
verzuimd heeft te motiveren waarom het oordeel van de kantonrechter onjuist zou zijn’. Dat klopt: in dat appel (gericht tegen het deelvonnis) heeft [verzoeker] dit punt niet ter toetsing willen voorleggen en daartegen ook geen grief gericht. [verzoeker] wordt hier
gesandwicheddoor het hof: in het eerste arrest krijgt hij tegengeworpen dat hij ‘kennelijk’ tegen iets grieft maar verzuimd heeft dat toe te lichten, en in het tweede arrest krijgt hij tegengeworpen dat hij geen grief meer kan aanvoeren omdat hij dat al eerder heeft gedaan. Dit leidt er dan toe dat zijn belangrijkste inhoudelijke argument in de onderhavige procedure, dat zijn arbeidsovereenkomst met Vrije Academia na 1 februari 2012 stilzwijgend is verlengd, in het geheel niet beoordeeld is door het hof. Daarmee is geen recht gedaan aan zijn stellingen in hoger beroep.

3.5

Door Vrije Academia wordt in haar verweerschrift in cassatie aangevoerd dat het cassatieberoep niet kan slagen (ondanks dat ook volgens haar de rechtsklacht van [verzoeker] terecht is voorgesteld), omdat [verzoeker] daarbij geen belang heeft nu hij geen cassatieberoep heeft ingesteld tegen het eerste hofarrest. De beslissingen in die zaak, waaronder het dictum waarin het hof de vermeerderde eis van [verzoeker] heeft afgewezen, hebben daarmee kracht van gewijsde gekregen. Dit brengt mee dat, zo stelt Vrije Academia, de beslissing van het hof dat geen sprake is van een stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2012 gezag van gewijsde toekomt. Na verwijzing zou de rechter dan ook tot geen andere beslissing op dit punt kunnen komen.

3.6

De vraag is of in het onderhavige geval sprake is van een ‘beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil’ in de zin van art. 236 Rv Pro, over het punt waarover het hier gaat, het al dan niet stilzwijgend verlengd zijn van de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2012.

3.7

Voor wat betreft het
dictumvan het eerste hofarrest is vast te stellen dat dat niet het geval is. In dit dictum is (i) het deelvonnis van 7 november 2014 bekrachtigd en (ii) Vrije Academia veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 918,60 met wettelijke verhoging en rente, in verband met niet-uitbetaalde vakantiebijslag over de periode 1 juni 2011 tot en met 31 januari 2012. In het bekrachtigde deelvonnis was slechts beslist op de vordering sub (b) van de primaire vorderingen van [verzoeker], namelijk betaling door Vrije Academia van achterstallig loon over de periode 1 februari 2010 tot en met 1 februari 2012. Over het gedeelte van de primaire vorderingen van [verzoeker] dat zag op een verklaring voor recht dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend was verlengd na 1 februari 2012 (de vordering sub (a)), was niets opgenomen in het dictum van het deelvonnis. Dit betekent dat het dictum van het eerste hofarrest geen beslissing bevat over het al dan niet stilzwijgend verlengd zijn van de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2012.

3.8

Gezag van gewijsde kan echter ook toekomen aan een ‘beslissing’ die niet in het dictum van een rechterlijke uitspraak is opgenomen. Het moet dan wel gaan om een
eindbeslissingdie de uiteindelijke beslissing (in het dictum) mede draagt.^[8]Aan beslissingen die het dictum niet dragen, komt dus geen gezag van gewijsde toe. Dit betekent dat overwegingen ten overvloede geen gezag van gewijsde hebben. Verder heeft te gelden dat sprake moet zijn van een
inhoudelijke beslissing, zo volgt uit HR 19 november 1993:^[9]

“Van een “beslissing aangaande de rechtsbetrekking in geschil” als in art. 67 lid 1 Rv Pro bedoeld, is geen sprake ingeval de rechter het gevorderde niet toewijst op grond van zijn oordeel dat de door de eisende partij daaraan ten grondslag gelegde stellingen onvoldoende zijn om hem in staat te stellen aangaande de rechtsbetrekking in geschil een beslissing te geven.”

Ten slotte is van belang dat geen gezag van gewijsde toekomt aan de standaardzin in het dictum, die inhoudt dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen, indien en voor zover de appelrechter tot de conclusie komt dat de eerste rechter daarbij een (deel van een) vordering over het hoofd heeft gezien.^[10]

3.9

In het onderhavige geval bevat het eerste hofarrest geen eindbeslissing die de uiteindelijke beslissing (in het dictum) mede draagt. De uiteindelijke beslissing ziet immers slechts op de nabetaling van salaris c.s. over de periode van 1 februari 2010 tot en met 1 februari 2012 en houdt niets in over de periode ná 1 februari 2012. Dat met de overweging in het dictum ‘dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen’ is bedoeld de in dat appel níet voorliggende kwestie van de arbeidsovereenkomst
na1 februari 2012 (toch) te beslissen, blijkt niet uit de overwegingen en zou bovendien niet aansluiten bij de in die procedure ingestelde vorderingen van [verzoeker]. Bovendien heeft het hof ook niets inhoudelijks overwogen over de verlenging van de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2012. Volstaan is met de overweging dat [verzoeker] verzuimd heeft te motiveren waarom het oordeel van de kantonrechter onjuist is, “
zodat ook het hof er van uitgaat dat voor de periode na 1 februari 2012 geen stilzwijgende verlenging van de arbeidsovereenkomst tussen Vrije Academia en [verzoeker] heeft plaatsgehad”. Ik kan dit niet zien als een inhoudelijke beslissing over de kwestie van de mogelijke verlenging van de arbeidsovereenkomst, temeer nu, zoals gezegd, [verzoeker] dat punt bewust buiten de eerste appelprocedure had gehouden en op dit punt geen grief had geformuleerd tegen het deelvonnis.

3.1

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het eerste hofarrest geen gezag van gewijsde heeft op het punt van de verlenging van de arbeidsovereenkomst. [verzoeker] heeft daarmee wel belang bij vernietiging en verwijzing.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Ontvankelijkheid hoger beroep bij tussentijds vonnis zonder gezag van gewijsde over arbeidsovereenkomst