Conclusie
Nr. 17/02881 P
Zitting: 19 juni 2018
Mr. D.J.C. Aben
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 21 februari 2017 onder vernietiging van het beroepen vonnis het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 2.000,- en aan de betrokkene ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van dat bedrag.
2. Er bestaat samenhang met de zaak 17/02880. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen. Er bestaat ook samenhang met de zaak 17/01405 ([medeveroordeelde]). In die zaak heb ik op 29 mei 2018 geconcludeerd tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van [medeveroordeelde], op grond van diens voortijdig overlijden.
3. Namens de betrokkene heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het
middelvalt uiteen in een primaire en een subsidiaire klacht. De primaire klacht houdt in dat het arrest niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. De subsidiaire klacht houdt in dat voornoemde schatting ondeugdelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd.
middelvalt uiteen in een primaire en een subsidiaire klacht. De primaire klacht houdt in dat het arrest niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. De subsidiaire klacht houdt in dat voornoemde schatting ondeugdelijk, althans ontoereikend is gemotiveerd.
5. Het bestreden houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in:
“
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 21 februari 2017 (parketnummer 21-006222-15) ter zake van 1. medeplegen van valsheid in geschrift en 2. medeplegen van passieve omkoping veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het onder 2 bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan, financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 2.000,-. Het hof komt als volgt tot deze schatting.
Het hof ontleent aan de inhoud van de in de strafzaak gebezigde bewijsmiddelen het oordeel dat veroordeelde uit het onder 2 bewezenverklaarde (medeplegen van passieve omkoping), voordeel heeft behaald. Op basis van die bewijsmiddelen schat het hof het totale voordeel op ten minste € 4.000,-.
Veroordeelde en medeveroordeelde [medeveroordeelde] zijn de hoofdzaak als medeplegers ter zake van de bewezenverklaarde feiten veroordeeld, het hof zal de totale opbrengst daarom pondspondsgewijs over beide veroordeelden verdelen. Aanwijzingen voor een andere verdeling ontbreken.
Het hof schat het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 2.000.”
6. Bij de bespreking van de eerste klacht moet het volgende worden vooropgesteld. Ingevolge art. 511f, tweede lid, Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 359, derde lid, Sv, dient de uitspraak van de rechter op een vordering als bedoeld in art. 36e Sr op straffe van nietigheid de inhoud te bevatten van de bewijsmiddelen waaraan zijn schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend. [1] Ingeval de bewijsmiddelen in de hoofdzaak tevens als bewijsmiddelen gelden in de ontnemingszaak, kan echter worden volstaan met een verwijzing naar de bewijsmiddelen zoals die zijn opgenomen in het vonnis of arrest in de hoofdzaak. Daarbij geldt wel als vereiste dat de rechter in zijn uitspraak moet aanwijzen wélke van die bewijsmiddelen, en zo nodig welke onderdelen daarvan, hij voor de schatting van het wederrechtelijk voordeel relevant heeft geacht. [2] Anders gezegd: de berekening van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het arrest moet helder zijn. Het mag geen zoekplaatje opleveren. Hoe de rechter tot het eindbedrag van de betalingsverplichting is gekomen, moet (betrekkelijk eenvoudig) kunnen worden nagegaan aan de hand van de bewijsvoering.
7. De steller van het middel klaagt terecht dat het ontnemingsarrest niet de inhoud van de bewijsmiddelen bevat waaraan het hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft ontleend. Uit het bovenstaande volgt echter dat dit niet direct tot problemen behoeft te leiden indien wordt verwezen naar een vonnis of arrest in de hoofdzaak en daarbij (met voldoende mate van nauwkeurigheid) wordt aangeduid aan welke bewijsmiddelen de rechter zijn schatting heeft ontleend.
8. In het onderhavige geval is de wijze waarop het hof te werk is gegaan echter wel problematisch. Het hof heeft immers slechts overwogen dat de schatting is ontleend aan de in de strafzaak gebezigde bewijsmiddelen. Blijkens het arrest in de hoofdzaak heeft het hof het Promis-vonnis van de rechtbank Midden-Nederland bevestigd, behalve ten aanzien van de strafoplegging. Voornoemd vonnis is niet aangehecht aan het ontnemingsarrest en maakt evenmin anderszins onderdeel uit van het ontnemingsdossier. Het is dat de hoofdzaak gelijktijdig aanhangig is bij de Hoge Raad en dat daarvan op die wijze kennis kan worden genomen, doch indien de betrokkene alleen in de ontnemingszaak beroep in cassatie had ingesteld, viel er in cassatie onmogelijk iets te controleren. De bewijsconstructie die is opgenomen in het in de hoofdzaak gewezen vonnis bevat maar liefst 35 voetnoten, waarin wordt verwezen naar een behoorlijk aantal bewijsmiddelen. Daarmee voldoet het ontnemingsarrest niet aan de onder punt 6 genoemde vereisten, aangezien het hof heeft nagelaten om aan te geven op welke (specifieke) bewijsmiddelen het zijn ontnemingsbeslissing heeft gebaseerd. Ten slotte merk ik nog op dat het hof blijkens het arrest het wederrechtelijk verkregen voordeel ook heeft gebaseerd op “
andere strafbare feiten, waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan”. Hoe dit zich verhoudt met een verwijzing naar enkel en alleen de bewijsmiddelen in de hoofdzaak waarvoor vanzelfsprekend enkel bewijsmiddelen zijn opgenomen voor de in die zaak bewezenverklaarde feiten is mij niet geheel duidelijk.
andere strafbare feiten, waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan”. Hoe dit zich verhoudt met een verwijzing naar enkel en alleen de bewijsmiddelen in de hoofdzaak waarvoor vanzelfsprekend enkel bewijsmiddelen zijn opgenomen voor de in die zaak bewezenverklaarde feiten is mij niet geheel duidelijk.
9. De primaire klacht is terecht voorgesteld, zodat de subsidiaire klacht, behoudens het navolgende, geen nadere bespreking behoeft.
10. In de schriftuur heeft de steller van het middel gewezen op een (kennelijke) passage uit het vonnis in de hoofdzaak, waaruit de berekening van het hof, anders dan de steller wil, kan worden gedestilleerd. Het hof is kennelijk uitgegaan van de verklaring van de medebetrokkene [medeveroordeelde], die kort gezegd heeft verklaard dat er ongeveer tien gevallen zijn geweest waarbij taakgestraften hun werkstraf bij hem en de betrokkene hebben afgekocht en welke bedragen daarmee zijn gemoeid. Daaruit heeft het hof kennelijk een gemiddelde genomen en zo is het uitgekomen op een voordeel van € 4.000,-, welk voordeel door deze [medeveroordeelde] en de betrokkene eerlijk is verdeeld. Maar het voert mij te ver om daarmee het middel te laten falen.
11. Het middel slaagt.
12. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
13. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat deze op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG