Conclusie
Zaaknr: 17/00147
mr. F.F. Langemeijer
Zitting: 5 januari 2018
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
[verweerster]
In deze zaak is een procesrechtelijk vraagstuk aan de orde: is het verzoek om uitstel voor het nemen van een antwoord-akte in hoger beroep op een juiste grond afgewezen?
1.Feiten en procesverloop
1.1
Het gaat in dit geding, kort samenvat, om het volgende.
1.1.1.
Verweerster in cassatie (hierna: [verweerster] ) pretendeert uit hoofde van geldlening een vordering te hebben op [betrokkene 1] . Op 7 september 2009 heeft [verweerster] een bodemprocedure tegen hem aanhangig gemaakt. Daarnaast heeft [verweerster] in kort geding van [betrokkene 1] betaling van een voorschot geëist. Bij vonnis van de voorzieningenrechter van 9 april 2010 is [betrokkene 1] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 1.000.000,-.
1.1.2.
Op grond van die veroordeling in kort geding heeft [verweerster] op 26 mei 2010 executoriaal derdenbeslag gelegd onder de vennootschap onder firma [A] en haar beide vennoten [eiser] en [betrokkene 2] (hierna gezamenlijk: [eiser] c.s.). In de verklaring derdenbeslag, waarin [eiser] c.s. opgave moest doen van hetgeen zij verschuldigd is of zal worden aan [betrokkene 1] (art. 476a Rv), heeft [eiser] c.s. opgegeven niets verschuldigd te zijn aan [betrokkene 1] .
1.2
In de onderhavige verklaringsprocedure [1] vordert [verweerster] dat [eiser] c.s. zal worden veroordeeld om alsnog een schriftelijke en ondertekende verklaring af te leggen van hetgeen zij aan [betrokkene 1] verschuldigd is of zal worden en, nadat die verklaring is afgelegd en door de rechtbank zal zijn bepaald welk bedrag zij aan [betrokkene 1] verschuldigd is of zal worden, dat bedrag af te dragen aan [verweerster] . Na bij tussenvonnissen van 11 april 2012 en 6 juni 2012 een onderzoek door een deskundige (registeraccountant) te hebben gelast, heeft de rechtbank Midden-Nederland bij eindvonnis van 4 december 2013 (ECLI:NL:RBMNE:2013:6107) de vordering van [verweerster] afgewezen.
1.3
[verweerster] is op 23 januari 2014 van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij tussenarrest van 10 november 2015 (rov. 4.10) heeft het hof de klachten van [verweerster] gegrond geacht in die zin, dat de in eerste aanleg benoemde deskundige onvoldoende onderzoek had gedaan om zijn conclusie, dat niet met zekerheid is vast te stellen of [eiser] c.s. enig bedrag aan [betrokkene 1] verschuldigd was, te kunnen rechtvaardigen. Het hof heeft een comparitie van partijen gelast om de verdere voortgang van de procedure en de praktische mogelijkheden van een nieuw deskundigenonderzoek met partijen te bespreken.
1.4
Nadat de comparitie was gehouden hebben beide partijen gelegenheid gekregen om zich over een bepaalde vraag schriftelijk uit te laten bij akte ter rolle. De raadsheer-commissaris heeft de zaak daartoe verwezen naar de rol van 1 maart 2016. Op die datum heeft [verweerster] een akte ter rolle genomen. Vervolgens heeft het hof de zaak voor antwoord-akte aan de zijde van [eiser] c.s. geplaatst op de rol van 29 maart 2016. [eiser] c.s. hebben door middel van een H5-formulier een uitstel van zes weken verzocht. Op het roljournaal van 29 maart 2016 [2] is vermeld dat het verzoek om uitstel is afgewezen en dat het recht op het nemen van een antwoord-akte vervallen is.
1.5
Bij eindarrest van 4 oktober 2016 heeft het hof de beroepen vonnissen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [eiser] c.s. hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 222.685,24 in hoofdsom. Deze beslissing berustte onder meer op het feit dat [eiser] c.s. niet meer had gereageerd op de documenten die [verweerster] aan het hof had overgelegd (zie rov. 2.4).
1.6
[eiser] heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen het eindarrest en tegen de rolbeslissing van 29 maart 2016 [3] . [verweerster] heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Ik bespreek eerst de klachten over de rolbeslissing van 29 maart 2016. Hierin is bepaald dat het recht van [eiser] c.s. om een antwoord-akte te nemen is vervallen. Dit kan worden aangemerkt als een beslissing die ingrijpt in rechten en belangen van een procespartij en als een beslissing waartegen het rechtsmiddel van cassatie kan worden aangewend [4] .
2.2.
Onderdeel 1klaagt dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, door op 29 maart 2016 het uitstelverzoek af te wijzen en het recht van [eiser] op het nemen van een antwoord-akte vervallen te verklaren. Volgens de toelichting op deze klacht had [eiser] op grond van art. 2.15 Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (vierde versie) recht op een uitstel van twee weken. De omstandigheid dat de advocaat van [eiser] c.s. in het H5-formulier kennelijk per abuis bij het uitstelverzoek een beroep heeft gedaan op art. 2.11 van dat reglement en een uitstel van zes (in plaats van twee) weken had gevraagd, biedt volgens de klacht geen toereikende grondslag om het uitstelverzoek integraal af te wijzen:
a. omdat ingevolge art. 2.15 nog uitstel mogelijk was en het recht van [eiser] om de desbetreffende proceshandeling te verrichten nog niet was vervallen als bedoeld in art. 1.7 van dat reglement (subonderdeel 1.3);
b. omdat het hof heeft verzuimd de in art. 1.6 van dat reglement voorgeschreven belangenafweging te verrichten, op grond van welke afweging aan [eiser] c.s. nog uitstel kon worden verleend, althans op grond waarvan het verzoek om een uitstel van zes weken kon worden omgezet in een uitstel voor een kortere termijn (subonderdeel 1.4) en/of
c. omdat (ook) de eisen van een goede procesorde een belangenafweging met zich meebrengen, die had behoren te leiden tot ambtshalve toepassing van art. 2.15 van het procesreglement hetzij tot het verlenen van een korte termijn (van veertien dagen) om het verzuim te herstellen (subonderdeel 1.5).
2.3
Art. 133, leden 1 en 3, Rv houdt in dat de rechter de termijnen vaststelt voor het nemen van conclusies of het verrichten van andere proceshandelingen. Het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven (hierna ook: LPR), vierde versie (Stcrt. 2013 nr. 36146), in werking getreden op 1 januari 2014, bepaalde onder meer:
“
2.11. Gewoon uitstel voor memories
2.11. Gewoon uitstel voor memories
Tenzij de wederpartij partijperemptoir met akte niet-dienen heeft aangezegd, wordt een eerste uitstel van zes weken verleend en vervolgens een tweede uitstel van vier weken. In kort geding (enz. …)” [5]
“
2.15. Memorie of akte na tussenarrest of pleidooi
2.15. Memorie of akte na tussenarrest of pleidooi
Voor een toegelaten memorie of een inhoudelijke akte na tussenarrest of zitting geldt een termijn van vier weken en in kort geding van twee weken. Voor een eenvoudige akte geldt een termijn van twee weken. Tenzij anders is bepaald, wordt een uitstel van twee weken verleend en in kort geding een uitstel van één week.
Zodra de partij deze memorie of akte neemt of meedeelt daarvan af te zien, wordt aan de wederpartij een termijn van vier weken verleend (…) voor (antwoord-)memorie of (antwoord)akte. Van deze termijn wordt een uitstel van twee weken verleend en in kort geding een uitstel van één week.
De zaak wordt na het al dan niet nemen van deze memorie of akte verwezen naar een roldatum op een termijn van twee weken voor fourneren overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.1 en 5.2.”
2.4
Art. 133 lid 4 Rv Pro bepaalt dat indien een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en daarvoor geen uitstel kan worden verkregen, het recht vervalt om de desbetreffende proceshandeling te verrichten [6] . In hoofdstuk I (‘Algemene bepalingen’) van het LPR (vierde versie) was bepaald:
“
1.7. Ambtshalve handhaving termijnen, verval van recht
1.7. Ambtshalve handhaving termijnen, verval van recht
De termijnen worden ambtshalve gehandhaafd, tenzij uit dit reglement anders voortvloeit. Indien een proceshandeling niet is verricht binnen de daarvoor gestelde termijn en van die termijn geen uitstel kan worden verkregen, vervalt het recht die proceshandeling te verrichten.”
2.6
In overeenstemming met art. 2.15 LPR (vierde versie) heeft (de rolraadsheer in) het hof op 1 maart 2016, nadat [verweerster] een akte ter rolle had genomen, aan [eiser] c.s. een termijn van vier weken gegeven voor het nemen van een antwoord-akte. Van de zijde van [eiser] c.s. is uitstel verzocht. Het uitstelverzoek is op 29 maart 2016 geweigerd. De rolbeslissing van 29 maart 2016 is niet met redenen omkleed.
2.7
In haar schriftelijke toelichting in cassatie heeft [verweerster] diverse redenen naar voren gebracht op grond waarvan het hof het uitstelverzoek had moeten afwijzen. Volgens de schriftelijke toelichting namens [verweerster] noopte het bepaalde in art. 2.15 LPR (vierde versie) het gerechtshof niet om het uitstelverzoek van [eiser] c.s. in te willigen. [verweerster] wijst in dit verband op art. 2.28 LPR (vierde versie), dat voor zover hier van belang luidde:
“Behoudens de in de elders in dit reglement genoemde gevallen, wordt uitstel alleen verleend:
a. op eenstemmig verzoek van partijen, tenzij uitstel zou leiden tot onredelijke vertraging van het geding;
b. op verzoek van een of meer partijen op grond van klemmende redenen.
(…)”
Van een eenstemmig verzoek van partijen om uitstel van de termijn voor het nemen van een antwoord-akte was volgens [verweerster] geen sprake. In het H5-formulier was door [eiser] c.s. evenmin een klemmende reden voor uitstel opgegeven (het ingevulde formulier verwees naar een ander artikel van het LPR, te weten naar art. 2.11 LPR). Bovendien werd het verzoek volgens [verweerster] te laat ingediend: art. 1.9 van het LPR (vierde versie) geeft nadere regels voor het indienen en behandelen van uitstelverzoeken om klemmende redenen, namelijk:
“1.9. Uitstel termijnen op grond van klemmende redenen of overmacht
Een gemotiveerd verzoek van een partij om uitstel op grond van klemmende redenen, wordt zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk vier dagen voor afloop van de desbetreffende termijn, ingediend. De wederpartij kan binnen twee dagen na indiening van het verzoek reageren, doch uiterlijk tot 12.00 uur van de laatste werkdag van de week voorafgaande aan de roldatum waarop het verzoek betrekking heeft.
Het hof beoordeelt het verzoek zo spoedig mogelijk.
Indien een partij door overmacht niet in staat is het verzoek in te dienen binnen de in de eerste zin van deze bepaling genoemde termijn van vier dagen, geeft zij het hof daarvan bij eerste gelegenheid bericht. Het hof beslist zo spoedig mogelijk, de wederpartij zo mogelijk gehoord.”
De genoemde termijn van vier dagen moet het mogelijk maken dat de wederpartij kan worden gehoord over het verzoek om uitstel en dat het hof tijdig op het verzoek beslist. Volgens [verweerster] is het uitstelverzoek door de advocaat van [eiser] c.s. ingediend op 29 maart 2016, dus met overschrijding van de termijn van vier dagen, en kon het hof dit verzoek slechts afwijzen.
2.8
In zijn cassatierepliek heeft [eiser] niet bestreden dat het uitstelverzoek korter dan vier dagen tevoren bij het hof is ingediend. Wel heeft [eiser] tegen de redenering van [verweerster] ingebracht dat art. 2.28 LPR (vierde versie) hier niet van toepassing is, nu dit artikel een uitdrukkelijk voorbehoud maakt voor elders in het reglement geregelde gevallen. Hier gaat het om zo’n elders in het reglement geregeld geval. Dat de advocaat van [eiser] c.s. in het H5-formulier het verkeerde artikel van het LPR had aangehaald, is volgens [eiser] evenmin beslissend: het hof had op grond van art. 2.15 LPR (vierde versie) immers een uitstel van twee weken kunnen verlenen, zo nodig na conversie van het verzoek om zes weken uitstel in het H5-formulier.
2.9
Het uitstelverzoek heeft (de rolraadsheer in) het hof bereikt vóór de aanvang van de rolbehandeling op 29 maart 2016; anders had het hof op dat tijdstip niet op het verzoek kunnen beslissen. Waarom het uitstelverzoek door het hof geweigerd is, laat zich slechts gissen; ook het eindarrest verschaft hierover geen uitsluitsel. Aangezien art. 2.15 LPR (vierde versie) voorziet in een routinematig uitstel van twee weken voor het nemen van een akte of antwoord-akte na tussenarrest (“Van deze termijn wordt een uitstel van twee weken verleend …”), kon op 29 maart 2016 niet worden gesproken van een geval als bedoeld in art. 133 lid 4 Rv Pro en art. 1.7 LPR (vierde versie) waarin voor het verrichten van deze proceshandeling geen uitstel
kan wordenverkregen [8] , waarna het recht vervalt om de desbetreffende proceshandeling te verrichten. Art. 2.28 LPR (vierde versie) – ook de daarin opgenomen termijn van vier dagen vóór de desbetreffende roldatum − stond daarom niet in de weg aan het verlenen aan [eiser] c.s. van een uitstel van twee weken voor het nemen van een antwoord-akte.
kan wordenverkregen [8] , waarna het recht vervalt om de desbetreffende proceshandeling te verrichten. Art. 2.28 LPR (vierde versie) – ook de daarin opgenomen termijn van vier dagen vóór de desbetreffende roldatum − stond daarom niet in de weg aan het verlenen aan [eiser] c.s. van een uitstel van twee weken voor het nemen van een antwoord-akte.
2.1
De beslissing om geen uitstel te verlenen grijpt op zichzelf nog niet in de rechten en verplichtingen van de procespartijen in, maar dat is – zoals gezegd – anders wanneer het gaat om het rechtsgevolg dat het recht om de proceshandeling te verrichten is vervallen. Indien het hof van oordeel is geweest dat het verzoek om
zes wekenuitstel niet toewijsbaar was – voor wisseling van akten ter rolle na tussenarrest worden in het LPR (vierde versie) kortere termijnen aangehouden dan voor het nemen van de memories van grieven en van antwoord −, rechtvaardigt dat nog niet de gevolgtrekking van het hof dat het recht om de antwoord-akte te nemen vervallen is: op grond van art. 2.15 LPR (vierde versie) kon nog een uitstel van
twee wekenworden verkregen. Daarom is niet voldaan aan de vereisten van art. 133 lid 4 Rv Pro en van art. 1.7 LPR. De klacht van subonderdeel 1.3 slaagt om deze reden. Voor zover [eiser] c.s. zou zijn ‘afgerekend’ op het feit dat abusievelijk in het H5-formulier werd verwezen naar artikel 2.11 LPR, in plaats van naar artikel 2.15, slaagt m.i. de klacht van subonderdeel 1.4. De rolbeslissing van 29 maart 2016 kan om deze redenen niet in stand blijven.
zes wekenuitstel niet toewijsbaar was – voor wisseling van akten ter rolle na tussenarrest worden in het LPR (vierde versie) kortere termijnen aangehouden dan voor het nemen van de memories van grieven en van antwoord −, rechtvaardigt dat nog niet de gevolgtrekking van het hof dat het recht om de antwoord-akte te nemen vervallen is: op grond van art. 2.15 LPR (vierde versie) kon nog een uitstel van
twee wekenworden verkregen. Daarom is niet voldaan aan de vereisten van art. 133 lid 4 Rv Pro en van art. 1.7 LPR. De klacht van subonderdeel 1.3 slaagt om deze reden. Voor zover [eiser] c.s. zou zijn ‘afgerekend’ op het feit dat abusievelijk in het H5-formulier werd verwezen naar artikel 2.11 LPR, in plaats van naar artikel 2.15, slaagt m.i. de klacht van subonderdeel 1.4. De rolbeslissing van 29 maart 2016 kan om deze redenen niet in stand blijven.
2.11
Gelet op het voorgaande kom ik niet toe aan de klacht van subonderdeel 1.5 (het argument van de goede procesorde).
2.12
Volgens subonderdeel 1.7 heeft het hof in het eindarrest ten onrechte voortgebouwd op de bestreden beslissing dat het recht van [eiser] op het nemen van een antwoord-akte was vervallen.
2.13
Indien de bestreden rolbeslissing d.d. 29 maart 2016 tot vervallenverklaring van het recht om een antwoord-akte te nemen wordt vernietigd, kunnen de daarop voortbouwende beslissingen in het eindarrest van 4 oktober 2016 niet in stand blijven. Na cassatie en verwijzing zal [eiser] alsnog in de gelegenheid moeten worden gesteld tot het nemen van de antwoordakte. Daarna zal de verwijzingsrechter het geschil opnieuw kunnen beoordelen. In het voetspoor van de klachten onder 1.3 en 1.4 slaagt ook subonderdeel 1.7.
2.14
Ten slotte – en ook met het oog op de verdere afdoening − verdient opmerking dat met ingang van 1 september 2016 de vierde versie van het Landelijk Procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven is vervangen door de zesde versie [9] . Het eindarrest van 4 oktober 2016 is nadien uitgesproken. Art. 10.1 LPR hield in dat de bepalingen van de zesde versie van toepassing zijn zowel op zaken die vóór als op zaken die na 1 september 2016 op een roldatum zijn ingeschreven. In de zesde versie van het LPR zijn de mogelijkheden om uitstel van proceshandelingen te verkrijgen beperkt. Vanaf 1 september 2016 gold voor het nemen van een akte ter rolle een termijn van vier weken, tenzij het hof anders bepaalt (art. 2.11 LPR). Het recht op uitstel van vier weken als bedoeld in art. 2.12 LPR (zesde versie) geldt niet voor akten ter rolle. Wel kan voor het nemen van een akte ter rolle uitstel worden verleend hetzij op eenstemmig verzoek van partijen hetzij op grond van een klemmende reden (zie art. 2.13 in verbinding met art. 1.9 LPR, zesde versie). Omdat het recht op het nemen van een antwoord-akte vóór 1 september 2016 al vervallen was verklaard, is het hof niet toegekomen aan toepassing van art. 10.2 LPR (zesde versie). Over schending van deze overgangsbepaling is in cassatie niet geklaagd. Wanneer de bestreden vervallenverklaring is teruggedraaid zal, bij de afdoening na cassatie en verwijzing, op basis van de overgangsbepaling in het LPR alsnog een termijn van twee weken kunnen worden gegeven voor het nemen van de antwoord-akte, waarna de verwijzingsrechter het geschil opnieuw inhoudelijk kan beoordelen.
2.15
Onderdeel 2bevat een subsidiaire motiveringsklacht. Deze behoeft na het voorgaande geen zelfstandige bespreking meer.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden rolbeslissing van 29 maart 2016 en van het bestreden arrest van 4 oktober 2016, en tot verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
plv