Conclusie
Nr. 17/00508
Zitting: 13 februari 2018 (bij vervroeging)
Mr. A.J. Machielse
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Het gerechtshof Den Haag heeft verdachte op 11 november 2016 voor 1: opzettelijk en wederrechtelijk enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort, beschadigen, meermalen gepleegd, en 2: diefstal, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van een week.
2. Mr. M.T. de Vaal, advocaat te Den Haag heeft cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden, houdende een middel van cassatie. Ten onrechte heeft het hof de behandeling voortgezet buiten aanwezigheid van de gestelde, maar niet verwittigde raadsman. Dat dit met instemming van verdachte is geschied neemt niet weg dat het hof niet zomaar heeft mogen aannemen dat de instemming van verdachte berustte op een volledige informatie en een weloverwogen beslissing was.
3.1. Ter terechtzitting van het hof van 28 oktober 2016 is verdachte, die uit anderen hoofde gedetineerd was, verschenen, evenals een beëdigd tolk in de Poolse taal. Niet verschenen is mr. M.T. de Vaal, de advocaat die zich tijdig als raadsman heeft gesteld. Er blijkt te zijn nagelaten aan de advocaat een oproeping voor de zitting te sturen. Vervolgens vermeldt het proces-verbaal het volgende:
“De voorzitter vraagt aan de verdachte of zijn zaak in hoger beroep zonder bijstand van zijn raadsman kan worden behandeld.
De verdachte deelt daarop mede dat hij niet weet waar de onderhavige strafzaak over gaat.
De advocaat-generaal draagt de zaak voor.
De verdachte wordt onmiddellijk na het voordragen van de zaak in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren tegen het vonnis op te geven. Het hof uit zijn verklaring af dat de verdachte de straf te zwaar acht.
De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende:
Ik zit nu de door de politierechter in deze zaak opgelegde gevangenisstraf uit. U houdt mij voor dat ik momenteel een andere straf uitzit.
Ik zat in een proeftijd van één jaar en ik heb in deze proeftijd mij schuldig gemaakt aan diefstal van een sandwich en twee biertjes, waardoor een eerder aan mij opgelegde voorwaardelijk gevangenisstraf ten uitvoer is gelegd.
U vraagt mij nogmaals of ik in deze zaak wens te worden bijgestaan door mijn raadsman mr. M.T. de Vaal.
Nee, ik wil dat dat de onderhavige zaak vandaag wordt behandeld zonder bijstand van mijn raadsman."
3.2. Onderdeel van het recht op een eerlijk proces is dat de verdachte zichzelf kan verdedigen of daarbij de bijstand krijgt van een advocaat naar eigen keuze of een hem toegevoegde advocaat (artikel 6 lid 3 onder c juncto lid 1 EVRM). Rechtsbijstand is in het bijzonder van belang in de relevante fasen van de vervolging; het onderzoek ter terechtzitting is zo een kritische fase. Verdachte kan van het recht op rechtsbijstand afstand doen. Volgens Jill Coster van Voorhout stelt het EHRM zwaardere eisen aan afstand van dit aspect van het eerlijk proces dan van de aanpalende rechten. Het recht op rechtsbijstand is immers relevant voor de mogelijkheid de andere rechten die samen het eerlijk proces gestalte geven daadwerkelijk uit te oefenen. Het EHRM gaat daarom niet zomaar akkoord met een stilzwijgende afstand van rechtsbijstand. [1] Ik citeer uit een uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM uit 2015:
"100. The Court has held that neither the letter nor the spirit of Article 6 of the Convention prevents a person from waiving of his own free will, either expressly or tacitly, the entitlement to the guarantees of a fair trial. However, such a waiver must, if it is to be effective for Convention purposes, be established in an unequivocal manner; it must not run counter to any important public interest (see Sejdovic v. Italy [GC], no. 56581/00, § 86, ECHR 2006-II), and it must be attended by minimum safeguards commensurate with its importance (see Poitrimol v. France, 23 November 1993, § 31, Series A no. 277-A).
101. In this connection, it may be reiterated that the right to counsel, being a fundamental right among those which constitute the notion of a fair trial and ensuring the effectiveness of the rest of the guarantees set forth in Article 6 of the Convention, is a prime example of those rights which require the special protection of the “knowing and intelligent waiver” standard established in the Court’s case-law (see Pishchalnikov v. Russia, no. 7025/04, § 77-79, 24 September 2009). (...)." [2]
De verdachte moet dus goed geïnformeerd zijn en zijn beslissing vrijwillig nemen. Afstand van rechtsbijstand moet ondubbelzinnig, welbewust en doordacht zijn. [3]
3.3. In 2009 heeft de Hoge Raad in de zogenaamde Hoogerheide-zaak zich gebogen over de reikwijdte van artikel 6 lid 3 onder c EVRM in een geval waarin verdachte, beschuldigd van moord op een kind, in hoger beroep te kennen heeft gegeven dat hij zelf zijn verdediging wilde voeren en niet door de toegevoegde raadsman noch door een andere advocaat wenste te worden bijgestaan. De oorspronkelijk toegevoegde advocaat trok zich terug en de president van het hof voegde een andere advocaat toe, wiens diensten ook weer door verdachte werden geweigerd. De nieuwe advocaat was wel ter terechtzitting in hoger beroep aanwezig en stond ter beschikking van verdachte. De voorzitter heeft zulks uitdrukkelijk aan verdachte voorgehouden en dat herhaald tijdens de ondervraging van verdachte, die het tenlastegelegde ontkende. Ook voordat verdachte het woord kreeg ter verdediging heeft de voorzitter hem gewezen op de mogelijkheid om gebruik te maken van de diensten van de aanwezige advocaat. Het hof veroordeelde verdachte tot een levenslange gevangenisstraf. In cassatie werd er onder meer over geklaagd dat het hof niet zomaar zonder nader onderzoek had mogen aannemen dat verdachte afstand heeft gedaan van zijn recht op rechtsbijstand. De Hoge Raad overwoog dat het aan de verdachte is om te beslissen of hij zichzelf ter terechtzitting wil verdedigen dan wel zich door een advocaat wil laten verdedigen. Een toegevoegde of gekozen advocaat mag niet optreden tegen de wil van de verdachte. Dat beginsel is doorbroken voor enkele categorieën verdachten. Daarmee wordt beoogd om verdachten die niet in staat moeten worden geacht hun positie in het strafproces te bepalen toch een effectieve verdediging te waarborgen. Dat betekent niet dat de rechter geen aandacht behoeft te hebben voor andere verdachten die afzien van rechtsbijstand:
"Dat geldt in het bijzonder indien een verdachte ten aanzien van wie de wetgever heeft voorzien in ambtshalve toevoeging van een raadsman, ervoor kiest om zichzelf te verdedigen en te kennen geeft afstand te willen doen van zijn recht op rechtsbijstand. Dan zal de rechter erop moeten toezien dat door die keuze aan het recht op een eerlijk proces niet wordt tekortgedaan. In een zodanig geval zal de rechter zich ervan moeten vergewissen dat de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Indien de rechter oordeelt dat daarvan sprake is en hij de keuze van de verdachte respecteert, zal hij tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht moeten schenken aan de positie van de verdachte. Dat geldt met name waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. In dat opzicht kan de verdachte immers tekortkomen omdat hij, anders dan met de regeling van de ambtshalve toevoeging is beoogd, geen bijstand van een rechtsgeleerde raadsman heeft. In dat tekort zal de rechter zoveel als mogelijk dienen te voorzien." [4]
De Hoge Raad wees erop dat de tenlastelegging betrekking had op een zeer ernstig misdrijf dat met levenslange gevangenisstraf is bedreigd. Verdachte heeft ontkend en geweigerd mee te werken aan een psychiatrisch onderzoek. Met rechtsbijstand ter terechtzitting was een wezenlijk belang gemoeid, gelet op de juridische kwesties die in deze zaak speelden en op hetgeen voor verdachte op het spel stond. Het hof heeft met het oog op dat belang verdachte in de gelegenheid gesteld om met de ter terechtzitting aanwezige advocaat te overleggen. Dat neemt volgens de Hoge Raad niet weg:
"dat het Hof eerst en vooral onder ogen had te zien of sprake was van een desbewuste afstand van de verdachte van zijn recht op rechtsbijstand. In de bijzondere omstandigheden van het geval was het Hof gehouden in dat opzicht een indringende toets aan te leggen en in dat verband de verdachte in overweging te geven al dan niet in overleg met de aanwezige raadsman en zo nodig na onderbreking of schorsing van de behandeling, zich te beraden omtrent de gevolgen van de door hem ingenomen proceshouding, opdat hij zijn standpunt op enig moment zou kunnen herzien.
3.6. Het Hof heeft geen overweging gewijd aan de door de verdachte gedane "afstand" van rechtsbijstand. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep volgt dat het Hof de keuze van de verdachte om zichzelf te verdedigen zonder meer heeft aanvaard en het aan hem heeft gelaten of hij zich in de loop van het proces met de aanwezige raadsman wilde verstaan. Niet blijkt dat het Hof de motieven van de verdachte voor die keuze heeft onderzocht, ofschoon uit de door de verdachte in de loop van de terechtzitting opgegeven reden, namelijk dat als hij zich zou hebben laten bijstaan zijn veroordeling reeds had vastgestaan, aanwijzingen vallen te putten dat hij de draagwijdte van die keuze niet ten volle overzag. Voorts blijkt niet dat het Hof bij de aanvang van de terechtzitting dan wel op enig ander in aanmerking komend moment, zoals na het requisitoir, de verdachte het belang van rechtsbijstand in deze zaak en de consequenties van de door hem ingenomen proceshouding heeft voorgehouden in het licht van hetgeen er voor hem op het spel stond, de juridische aspecten van de zaak daaronder begrepen. In de omstandigheden van het geval betekent een en ander dat sprake is van een motiveringsgebrek. Het middel klaagt daarover terecht." [5]
De voorzitter deelt hem mee dat met de behandeling van de zaak kan worden voortgegaan, maar dat het hof geen eindarrest zal wijzen (doch de behandeling zal heropenen) indien verdachte binnen één week na sluiting van het onderzoek (welke sluiting naar verwachting vandaag plaats vindt) doet weten toch alsnog een raadsman te wensen.
Dit standpunt is nadien door de Hoge Raad herhaaldelijk ingenomen. Bijvoorbeeld in de zaak waarin verdachte een minderjarige, jonger dan 12 jaar, opzettelijk heeft onttrokken aan het wettig gezag. Toen de advocaat van verdachte in hoger beroep, ondanks het feit dat zij op de hoogte was van de terechtzitting, niet verscheen, verklaarde verdachte dat hij zichzelf zou kunnen verdedigen en dat hij wilde dat de zaak werd voortgezet. Het hof is toen voortgegaan met de zaak. Het onderzoek werd vervolgens geschorst en op een nieuwe datum hervat. De advocaat had aangegeven dat hij verhinderd was en verzocht het hof een nieuwe zittingsdatum te bepalen. Verdachte herhaalde dat hij zichzelf goed zou kunnen verdedigen en dat hij wilde dat de zaak wordt behandeld. Verdachte is gewezen op zijn recht op rechtsbijstand maar bleef bij zijn standpunt. De voorzitter deelde daarop mede dat indien verdachte binnen een week na sluiting van het onderzoek aan het hof doet weten alsnog een raadsman te wensen, het hof de behandeling zou heropenen. Verdachte voerde het woord ter verdediging en stelde dat hij moest worden vrijgesproken. Kennelijk is een bericht van verdachte uitgebleven, want het hof veroordeelde verdachte 14 dagen na sluiting van het onderzoek tot een gevangenisstraf van vier jaar. De Hoge Raad vernietigde en overwoog daartoe:
"3.4. In deze zaak is sprake van een ernstig misdrijf, dat bedreigd is met een gevangenisstraf van negen jaren. Blijkens het in hoger beroep gehouden requisitoir heeft de Advocaat-Generaal de oplegging van een gevangenisstraf van acht jaren gevorderd. Gelet op de juridische merites van de zaak en hetgeen er voor de verdachte op het spel stond, lijdt het geen twijfel dat met rechtsbijstand ter terechtzitting een wezenlijk belang was gemoeid.
3.5. Uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep blijkt niet dat het Hof zich ervan heeft vergewist dat de afstand door de verdachte van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan. Evenmin blijkt uit die processen-verbaal dat het Hof tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht heeft geschonken aan de positie van de verdachte door hem informatie te verstrekken die hij nodig had voor zijn verdediging. Ten slotte blijkt uit die processen-verbaal niet dat het Hof bij de aanvang van de terechtzitting dan wel op enig ander in aanmerking komend moment, zoals na het requisitoir, de verdachte het belang van rechtsbijstand in deze zaak en de consequenties van de door hem ingenomen proceshouding heeft voorgehouden in het licht van hetgeen er voor hem op het spel stond, de juridische aspecten van de zaak daaronder begrepen. Het middel klaagt derhalve terecht dat sprake is van een motiveringsgebrek." [6]
In een recente zaak heeft verdachte, die beschuldigd wordt van moord, op verschillende terechtzittingen, afgezien van rechtsbijstand omdat naar zijn mening een advocaat toch niets voor hem doet, hoewel het hof herhaalde malen het belang van rechtsbijstand heeft benadrukt en verdachte in overweging heeft gegeven om zich te laten bijstaan. Verdachte werd voor moord veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18 jaar. In cassatie werd geklaagd dat het hof zich op dit punt onvoldoende heeft ingespannen. De Hoge Raad verwees naar zijn arrest van 17 november 2009 en overwoog:
"2.5. Gelet op het procesverloop in hoger beroep heeft het Hof zich ervan vergewist of de afstand van rechtsbijstand ondubbelzinnig, desbewust en vrijwillig is gedaan en geoordeeld dat daarvan sprake is. Het Hof heeft de keuze van de verdachte gerespecteerd. Het heeft voorts, gelet op voormeld procesverloop, tijdens de behandeling van de zaak bijzondere aandacht geschonken aan de positie van de verdachte, ook waar het gaat om het verstrekken van informatie die de verdachte voor zijn verdediging behoeft. Aldus handelend heeft het Hof niet miskend hetgeen hiervoor onder 2.3 is vooropgesteld.
2.6. Het middel, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt." [7]
3.4. In de onderhavige zaak is de advocaat van verdachte niet op de hoogte gesteld van de terechtzitting en daarom niet verschenen. Het hof heeft vastgesteld dat het voorschrift van de tweede volzin van artikel 51 (oud) Sv, dat in het belang van verdachte is gegeven, niet is nageleefd. Voorts blijkt uit het onderzoek ter terechtzitting dat verdachte moest worden bijgestaan door een tolk omdat hij de Nederlandse taal onvoldoende machtig is. Dat zet verdachte al op enige achterstand in de communicatie, welke achterstand had kunnen worden gecompenseerd door de aanwezigheid van zijn advocaat.
Het is niet de verdachte geweest die het initiatief heeft genomen om met de behandeling van de zaak voort te gaan ondanks de afwezigheid van zijn advocaat. De voorzitter heeft gevraagd of verdachte het zonder zijn advocaat kan stellen. De verdachte heeft geriposteerd dat hij niet wist waar het over ging en na de voordracht van de zaak door de AG bleek hij te denken dat hij de in eerste aanleg opgelegde gevangenisstraf aan het uitzitten was. Verdachte heeft ook verklaard dat hij al voor deze feiten is gestraft en dat hij daarom ook in hoger beroep is gekomen. Deze uitlatingen van verdachte doen mij ernstig twijfelen aan de vraag of de afstand van verdachte van rechtsgeleerde bijstand wel voldoet aan de eisen die EHRM en Hoge Raad daaraan stellen. Kennelijk was verdachte totaal niet voorbereid op de behandeling van de strafzaak. Op geen enkel moment is aan verdachte nogmaals voorgehouden dat hij recht had op bijstand van zijn advocaat en dat bijvoorbeeld in dat contact met een advocaat aan de orde zou kunnen komen of er wellicht een reclasseringsrapport over verdachte zou moeten worden opgemaakt opdat het hof kon worden voorgelicht over hoe het in werkelijkheid nu met verdachte gaat en hoe zijn persoonlijke vooruitzichten zijn.
Het hof heeft nagelaten verdachte erop te wijzen welke waarde rechtsgeleerde bijstand in zijn zaak zou kunnen hebben, gelet op het gebrek aan kennis van het dossier dat kennelijk verdachte parten speelde en op het bestaan van twijfel over de mogelijkheid voor verdachte om voldoende klaarheid te brengen in zijn persoonlijke omstandigheden en de gevolgen die een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor hem zou meebrengen.
4. Mijn conclusie is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de zaak dient te worden terug gewezen naar het gerechtshof Den Haag teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG