ECLI:NL:PHR:2018:422

Conclusie

Zaaknr: 13/05449

mr. L. Timmerman

Zitting: 13 april 2018

Conclusie inzake:

Connexxion Taxi Services B.V.

tegen

1. Staat der Nederlanden (Min. van volksgezondheid, welzijn en sport)

2. Transvision B.V.

3. Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC B.V.

4. Zorgvervoercentrale Nederland B.V.

Mij is verzocht een aanvullende conclusie te schrijven in de sinds 2013 lopende zaak tussen Connexxion Taxi Services BV (verder Connexxion), de Staat, Transvision BV (verder Transvision), Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV (verder RMC) en Zorgvervoercentrale Nederland BV (verder ZCN). Transvision, RMC en ZCN worden samen aangeduid als de Combinatie. De Hoge Raad heeft in deze zaak op 27 maart 2015 een tussenarrest^[1]gewezen en daarin prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ EU). Het HvJ EU heeft deze vragen beantwoord bij arrest^[2]van 14 december 2016. Deze aanvullende conclusie ziet op de gevolgen van het arrest van het HvJ EU in de onderhavige zaak.

1.De feiten

1.1.

In rov. 3.1 van het tussenarrest heeft de Hoge Raad een overzicht gegeven van de relevante feiten. Ik volsta met een korte samenvatting, die als volgt luidt.

1.2.

Connexxion heeft in oktober 2012 een aanbestedingsprocedure verloren. De Combinatie werd eerste, Connexxion tweede. Het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) verleende de opdracht, met een waarde van ongeveer € 60 miljoen per jaar (voor minimaal drie jaren en negen maanden), aan de Combinatie.^[3]Ongeveer een maand later legde de Nederlandse Mededingingsautoriteit boetes op aan RMC en aan de BIOS-groep, waarvan ZCN deel uitmaakt, wegens overtreding van art. 6 van Pro de Mededingingswet.^[4]De geconstateerde overtredingen betroffen enerzijds verboden afspraken tussen RMC en de BIOS-groep, gemaakt in de periode van 18 december 2007 tot 27 augustus 2010, en anderzijds verboden afspraken tussen RMC en een derde partij in de periode van 17 april 2009 tot 1 maart 2011. Connexxion maakte vervolgens bezwaar bij VWS, omdat zij vond dat de opdracht niet aan de Combinatie had mogen worden verleend. In het zogenoemde beschrijvend document^[5]stond immers, in de paragraaf “Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen”, het volgende: ‘Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling.’ VWS handhaafde echter bij brief van 18 februari 2013 de beslissing om de opdracht aan de Combinatie te verlenen, omdat uitsluiting op grond van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ niet proportioneel zou zijn. Daarop startte Connexxion een kort geding tegen de Staat, waarin de Combinatie met een eigen vordering tussenkwam op grond van art. 217 Rv Pro. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag stelde Connexxion in het gelijk.^[6]

1.3.

Waar hieronder wordt verwezen naar ‘de Richtlijn’ is daarmee bedoeld: de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.^[7]

2.Het procesverloop

2.1.

Het procesverloop is beschreven in de conclusie^[8]van A-G Keus bij het tussenarrest van 27 maart 2015. Ik volsta met een beknopte weergave daarvan.

2.2.

Het hof Den Haag heeft bij arrest^[9]van 3 september 2013 het hiervoor vermelde vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Staat geboden de opdracht, zo hij deze nog wenst te vergeven, te gunnen aan de Combinatie.

2.3.

Connexxion heeft bij dagvaarding van 29 oktober 2013 beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. De Combinatie heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

2.4.

A-G Keus heeft in zijn conclusie^[10]van 7 november 2014 geconcludeerd tot verwerping van het principale cassatieberoep. Zijns inziens kan ook het incidentele middel niet tot cassatie leiden.

2.5.

In het tussenarrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over onderdeel 1.a van het cassatiemiddel van Connexxion:

“
Onderdeel 1.a

3.3.2 […]

Bij de beantwoording van de vraag of VWS, na te hebben vastgesteld dat aan de zijde van de Combinatie sprake was van een ernstige beroepsfout, nog ruimte had om een evenredigheidstoets uit te voeren, is dus relevant dat volgens het beschrijvend document een inschrijving terzijde wordt gelegd als een uitsluitingsgrond toepasselijk is.

3.3.3

Of de gegrondbevinding van onderdeel 1.a tot cassatie moet leiden, hangt mede af van het lot van onderdeel 2, dat is gericht tegen het oordeel in het vervolg van rov. 3.7 dat het Nederlandse aanbestedingsrecht een evenredigheidstoets voorschrijft en dat het Unierecht daaraan niet in de weg staat.”

Dit betekent dat de Hoge Raad de klacht in onderdeel 1.a van het middel gegrond achtte. Of dit tot cassatie moest leiden, hing vervolgens af van het lot van onderdeel 2, dat was gericht tegen het oordeel van het hof dat het Nederlandse aanbestedingsrecht een evenredigheidstoets voorschrijft en dat het Unierecht daaraan niet in de weg staat.

2.6.

Over onderdeel 2.a van het middel heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“
Onderdeel 2.a

3.4 […]

Het onderdeel betoogt met een beroep op het arrest CAS Succhi di Frutta (HvJEU 29 april 2004, C-496/99, ECLI:EU:C:2004:236) dat de beginselen van gelijke behandeling en transparantie beletten dat een aanbestedende dienst voormelde nationaalrechtelijke verplichting naleeft en toepassing geeft aan het evenredigheidsbeginsel na de vaststelling dat sprake is van een ernstige beroepsfout, indien in de aanbestedingsvoorwaarden is vermeld dat die facultatieve uitsluitingsgrond zal worden toegepast.

De Richtlijn en het Bao

3.5.1

Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel is het volgende van belang.

3.5.2

Het onderhavige geval wordt hierdoor gekenmerkt dat de aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft verklaard dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere (inhoudelijke) beoordeling (zie hiervoor in 3.1 onder (ii)), en dat niettemin de beslissing om de opdracht te gunnen aan een bepaalde inschrijver, is gehandhaafd (zie hiervoor in 3.1 onder (vii)) nadat door de aanbestedende dienst was vernomen en vastgesteld dat aan de zijde van die inschrijver een ernstige beroepsfout in de zin van de aanbestedingsvoorwaarden was begaan.

[…]

3.7.6

In de rechtspraak van het HvJEU is evenwel nog niet de vraag beantwoord of het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van Pro de Richtlijn, zich ertegen verzet dat een aanbestedende dienst naar nationaal recht verplicht is met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. Evenmin is daarin de vraag beantwoord of hierbij van belang is dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.1-3.6.5 is overwogen, kunnen deze vragen niet zonder redelijke twijfel door de Hoge Raad worden beantwoord. Weliswaar gaat het in deze zaak om een kort geding, zodat Connexxion naar het oordeel van de feitenrechter een spoedeisend belang heeft bij (beoordeling van) haar vordering, maar de Hoge Raad begrijpt dat het Connexxion thans tevens erom te doen is dat zij in hoogste instantie een rechterlijk oordeel verkrijgt over de uitleg van de Richtlijn. De Hoge Raad zal hierover dan ook prejudiciële vragen aan het HvJEU stellen.”

2.7.

Over onderdeel 3.b oordeelde de Hoge Raad als volgt:

“
Onderdeel 3.b

3.8

Onderdeel 3.b bestrijdt het oordeel van het hof (rov. 3.8) dat het de beslissing van VWS om op grond van een evenredigheidsbeoordeling niet tot uitsluiting van de Combinatie over te gaan, terughoudend dient te toetsen en dat de kernvraag is of VWS in redelijkheid tot de conclusie heeft kunnen komen dat uitsluiting van de Combinatie disproportioneel zou zijn. Volgens het onderdeel heeft de aanbestedende dienst, als een evenredigheidstoets al kan worden verricht, geen discretionaire bevoegdheid en dient de rechterlijke toetsing daarom niet een marginale, maar een volle toetsing te zijn. Een andere benadering verdraagt zich volgens het onderdeel niet met de beginselen van gelijke behandeling en transparantie.

Omvang van de rechterlijke toetsing

3.9.1

Ingeval het antwoord op de eerste prejudiciële vraag ontkennend luidt is bij de beoordeling van de klacht van het onderdeel het volgende van belang.

[…]

Vraag over de omvang van de rechterlijke toetsing

3.9.4

Het voorgaande roept de vraag op of het Unierecht zich ertegen verzet dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid Pro 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten. Deze vraag laat zich niet zonder redelijke twijfel door de Hoge Raad beantwoorden, zodat op dit punt eveneens een prejudiciële vraag aan het HvJEU zal worden gesteld.”

2.8.

Over het incidentele cassatieberoep heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“
Het incidentele cassatieberoep

3.1

Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep gegrond is. Blijkens het voorgaande kan nog niet worden beoordeeld of die voorwaarde is vervuld. Het incidentele beroep behoeft daarom thans geen behandeling.”

2.9.

De Hoge Raad heeft vervolgens de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU:

“1. a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art. 45 lid 2 van Pro de Richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, zich ertegen dat het nationale recht een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan?

b. Is hierbij van belang dat een aanbestedende dienst in de aanbestedingsvoorwaarden heeft opgenomen dat een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?

2. Indien het antwoord op vraag 1.a ontkennend luidt: verzet het Unierecht zich ertegen dat de nationale rechter de beoordeling aan de hand van het evenredigheidsbeginsel zoals die door een aanbestedende dienst in het concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst, maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de aanbestedende dienst in redelijkheid heeft kunnen komen tot de beslissing om een inschrijver die een ernstige beroepsfout in de zin van art. 45 lid Pro 2, eerste alinea, van de Richtlijn heeft begaan, desalniettemin niet uit te sluiten?”

2.10.

Het HvJ EU heeft de prejudiciële vragen 1.a en 1.b als volgt beantwoord (zie ook het gelijkluidende dictum van het arrest):

“33. Derhalve moet op de eerste vraag, onder a), worden geantwoord dat het Unierecht, in het bijzonder artikel 45, lid 2, van richtlijn 2004/18, zich er niet tegen verzet dat een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding een aanbestedende dienst verplicht met toepassing van het evenredigheidsbeginsel te beoordelen of een gegadigde voor een overheidsopdracht die een ernstige beroepsfout heeft begaan, daadwerkelijk moet worden uitgesloten.

[…]

44. Gelet op het voorgaande moet op de eerste vraag, onder b), worden geantwoord dat de bepalingen van richtlijn 2004/18, met name die van artikel 2 van Pro deze richtlijn en van bijlage VII A, punt 17, daarbij, gelezen tegen de achtergrond van het beginsel van gelijke behandeling en van de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, terwijl een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.”^[11]

Over de tweede prejudiciële vraag heeft het HvJ EU overwogen dat het deze niet hoeft te beantwoorden, omdat het antwoord op de eerste vraag, onder b, de nationale rechter de nodige gegevens verschaft om het aan hem voorgelegde geding te beslechten.^[12]

2.11.

Op 29 september 2017 hebben Connexxion, de Staat en de Combinatie, in reactie op het arrest van het HvJ EU, een nadere schriftelijke toelichting ingediend ter griffie van de Hoge Raad. Op 13 oktober 2017 hebben Connexxion en de Staat van repliek respectievelijk dupliek gediend.

2.12.

Connexxion voert in haar schriftelijke toelichting aan dat het arrest van HvJ EU ertoe leidt dat het bestreden arrest van het Hof Den Haag niet in stand kan blijven en dat de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen.^[13]

2.13.

De Staat stelt zich in zijn schriftelijke toelichting primair op het standpunt dat het arrest van het HvJ EU niet tot gegrondverklaring van het principale cassatieberoep behoort te leiden.^[14]De Staat voert subsidiair aan dat inmiddels is gebleken dat het door RMC en ZCN ingestelde beroep tegen de door de NMa in verband met de hiervoor benoemde schending van mededingingsrecht vastgestelde boetebesluiten doel heeft getroffen. De Staat verwijst naar de volgende bestuursrechtelijke uitspraken: Rb. Rotterdam 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7663 en Rb. Rotterdam 13 oktober 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:7664. Dit betekent volgens de Staat dat vooralsnog moet worden aangenomen dat Connexxion bij toewijzing van haar vorderingen geen belang meer heeft, omdat met de uitspraken van de rechtbank Rotterdam de feitelijke grondslag voor vaststelling van een ernstige beroepsfout aan de zijde van de Combinatie is komen te vervallen en de Staat de opdracht
zonder meeraan de Combinatie had mogen gunnen.^[15]

2.14.

De Staat vermeldt overigens in zijn schriftelijke toelichting dat de Autoriteit Consument en Markt (ACM) van de uitspraken van de rechtbank Rotterdam in beroep is gekomen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb).^[16]

2.15.

Ook heeft de Staat zich erop beroepen dat Connexxion indertijd van de aanbesteding had moeten worden uitgesloten, omdat inmiddels is gebleken dat een opleidingscoördinator van Connexxion zich aan belastingfraude heeft schuldig gemaakt.

2.16.

De Combinatie komt in haar schriftelijke toelichting tot de slotsom dat het arrest van het HvJ EU met zich brengt dat onderdeel 2 van het principale beroep gegrond is. De Combinatie handhaaft haar conclusie tot vernietiging van het bestreden arrest op grond van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep.^[17]

3.De bespreking van het cassatiemiddel

3.1.

Ik beoordeel de betekenis van het arrest van het HvJ EU in de onderhavige zaak als volgt.

3.2.

Het antwoord van het HvJ EU op prejudiciële vraag 1.b brengt mee dat onderdeel 2.a van het middel in het door Connexxion ingestelde principaal cassatieberoep slaagt. Immers, uit het arrest van het HvJ EU volgt dat de bepalingen van de Richtlijn zich ertegen verzetten dat een aanbestedende dienst, zoals VWS in de onderhavige zaak, besluit om een overheidsopdracht te gunnen aan een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, op de grond dat de uitsluiting van deze inschrijver van de aanbestedingsprocedure in strijd zou zijn met het evenredigheidsbeginsel, als een inschrijver die een dergelijke beroepsfout heeft begaan volgens de aanbestedingsvoorwaarden voor deze opdracht zonder meer moest worden uitgesloten, (dat wil zeggen) zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is.

3.3.

Nu onderdeel 2.a van het door Connexxion aangevoerde middel slaagt en op deze grond het arrest van het hof Den Haag niet in stand kan blijven, behoeven de overige onderdelen van het middel geen bespreking.

De uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2016

3.4.

De Staat heeft in zijn schriftelijke toelichting een beroep gedaan op twee uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 13 oktober 2016 (zie nr. 2.13 van deze conclusie).

3.5.

In beide uitspraken heeft de rechtbank een overtreding van artikel 6 van Pro de Mededingingswet geconstateerd.^[18]De door RMC en ZCN gemaakte afspraken heeft de rechtbank nadrukkelijk als ‘strekkingsbeding’ aangemerkt.^[19]Een strekkingsbeding is een beding dat ertoe strekt de mededinging tussen partijen te beperken.^[20]

3.6.

Vervolgens heeft de rechtbank in beide uitspraken het volgende overwogen:

“De rechtbank komt tot de conclusie dat ACM onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de geografische markt. Zonder een deugdelijke marktafbakening kan niet worden vastgesteld of de tussen eiseressen gemaakte afspraak de mededinging slechts in (zeer) geringe mate zou kunnen beperken. Ook kan niet worden vastgesteld of eiseressen een beroep kunnen doen op de bagatelbepaling van artikel 7 Mw Pro. ”^[21]

Hierna heeft de rechtbank de bestreden boetebesluiten van de NMa (inmiddels, na een fusie, opgegaan in de ACM) vernietigd. De ACM is hiervan in beroep gekomen bij het CBb en deze beroepsprocedure loopt nog.^[22]

3.7.

In hun noot onder de uitspraak van de rechtbank^[23]schrijven Cornelissen en Van der Heul het volgende:

“Die merkbaarheidstoets bij een strekkingsbeding in nationale context stond ten tijde van de uitspraak van de rechtbank wellicht nog ter discussie. De Hoge Raad heeft onlangs echter de knoop doorgehakt: hij overwoog in zijn arrest van 14 juli 2017 dat bij een strekkingsbeding de merkbaarheid is gegeven. Inmiddels staat dus buiten kijf dat de ACM, anders dan de rechtbank overweegt, geen markten had hoeven afbakenen om de merkbaarheid te bewijzen. Het zou ons verbazen als het CBb in zijn uitspraak niet uitdrukkelijk zou aanhaken bij de vaststelling van de Hoge Raad.”^[24]

3.8.

Cornelissen en Van der Heul verwijzen naar HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1354. De Hoge Raad heeft in dit arrest het volgende overwogen:

“
Zoals het hof in rov. 5.11 en 5.12 van zijn arrest terecht heeft overwogen, volgt uit de rechtspraak van het HvJEU dat bepaalde vormen van coördinatie tussen of door ondernemingen en ondernemersverenigingen naar hun aard de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de gevolgen ervan niet meer behoeven te worden onderzocht[cursivering A-G Timmerman]. Bij de beoordeling of een besluit van een ondernemersvereniging een dergelijke mededingingsbeperkende strekking heeft, moet worden gelet op de bewoordingen en de doelstellingen ervan, alsook op de economische en juridische context. Bij de beoordeling van die context moet ook rekening worden gehouden met de aard van de betrokken goederen of diensten en met de daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren en de structuur van de betrokken markt of markten. Bij het onderzoek naar de vraag of het desbetreffende besluit mededingingsbeperkend is, mag bovendien rekening worden gehouden met de bedoelingen van partijen (HvJEU 13 oktober 2011, C-32/11, ECLI:EU:C:2011:649 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique); HvJEU 14 maart 2013, C-439/09, ECLI:EU:C:2013:160,
NJ2013/363 (Allianz)).

Het begrip mededingingsbeperkende strekking moet restrictief worden uitgelegd en kan uitsluitend worden toegepast op vormen van coördinatie die de mededinging in die mate nadelig beïnvloeden dat de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht (HvJEU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Groupement des cartes bancaires); HvJEU 26 november 2015, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784 (Maxima Latvija))[cursivering A-G Timmerman]. Dat een bepaalde vorm van coördinatie de potentie heeft om de mededinging te beperken, maakt derhalve op zichzelf nog niet dat sprake is van een besluit met een mededingingsbeperkende strekking.”^[25]

Uit deze overweging van de Hoge Raad volgt dat, indien sprake is van een strekkingsbeding, de effecten ervan niet behoeven te worden onderzocht. Een strekkingsbeding is dus zonder meer onrechtmatig.

3.9.

Uit het voorgaande leid ik af dat, anders dan de Staat aanvoert in zijn schriftelijke toelichting, de kans zeer groot is dat het CBb de uitspraken van de rechtbank Rotterdam zal vernietigen en de boetebesluiten van de NMa (thans de ACM) in stand blijven.

3.10.

Maar ook als dit niet het geval zou zijn geweest, treft het beroep van de Staat op de uitspraken van de rechtbank Rotterdam geen doel. Immers, het gaat er in de onderhavige zaak om of VWS, met de kennis die zij ten tijde van de aanbestedingsprocedure had, toen heeft moeten uitgaan van een (aannemelijke) beroepsfout van de Combinatie. Als dit het geval is geweest, heeft VWS de opdracht destijds niet aan de Combinatie mogen toekennen. In dit verband merk ik op dat het begrip “fout bij de beroepsuitoefening” elk onrechtmatig gedrag omvat dat invloed heeft op de professionele geloofwaardigheid van de betrokken marktdeelnemer (HvJ EU 13 december 2012, C-465/11 (Forposta), rov. 27). Een in kracht van gewijsde gegane rechterlijke beslissing is niet nodig (idem, rov. 27-28). Op grond van art. 45 lid Pro 2, sub d, van de Richtlijn kan van deelneming aan een opdracht worden uitgesloten iedere ondernemer die in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende diensten ‘aannemelijk kunnen maken’.

3.11.

Hierop stuit mijns inziens ook het beroep van de Staat (zie onderdeel 2.4 van de Nadere schriftelijke toelichting van de Staat) af op de in 2016 gebleken ernstige fouten aan de zijde van Connexxion.

De bruikbaarheid van het antwoord van het HvJ EU

3.12.

De Staat voert in nr. 3.5 van zijn schriftelijke toelichting aan dat het antwoord van het HvJ EU niet bruikbaar is, omdat dit niet is toegespitst op de situatie waarin in de aanbestedingsvoorwaarden is opgenomen dat een inschrijver die een beroepsfout heeft begaan “zonder meer moest worden uitgesloten, zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is”. De Staat voert aan dat in deze procedure niet is vastgesteld dat de aanbestedingsvoorwaarden die onderwerp zijn van het onderhavige geschil een bepaling met een dergelijke absolute strekking bevatten.

3.13.

Mijns inziens is het antwoord van het HvJ EU, anders dan de Staat aanvoert, wél toegespitst op het onderhavige geschil. Ik verwijs naar rov. 1.2 van het arrest van het hof Den Haag, waarin het hof uit het Beschrijvend Document citeert: ‘Een Inschrijving waarop een Uitsluitingsgrond van toepassing is wordt terzijde gelegd en komt niet in aanmerking voor verdere (inhoudelijke) beoordeling’. Het gaat hier duidelijk om een aanbestedingsvoorwaarde met, zoals de Staat het verwoordt, ‘een dergelijke absolute strekking’. De Hoge Raad is ook daarvan uitgegaan, zo leid ik af uit rov. 3.5.2 van het tussenarrest van 27 maart 2015, strekkende tot het stellen van prejudiciële vragen. Het gaat erom dat uit de voornoemde aanbestedingsvoorwaarde niet blijkt dat een door de aanbestedende dienst te verrichten proportionaliteitstoets een inschrijver, die een ernstige beroepsfout gemaakt heeft en deswege in beginsel niet in aanmerking komt voor de te vergunnen opdracht, kan ‘redden’. Het antwoord van het HvJ EU op vraag 1.b ziet hier ook op, gelet op de frase “zonder dat wordt nagegaan of deze sanctie al dan niet evenredig is”.

De ratio van het antwoord

3.14.

De Staat stelt zich verder op het standpunt^[26]dat het door het HvJ EU geformuleerde antwoord op vraag 1.b niet strekt tot bescherming van een marktpartij als Connexxion, zulks, kort samengevat, vanwege de ratio achter dit antwoord.^[27]De Staat miskent op dit punt dat uit het antwoord van het HvJ EU (zie in het bijzonder de rechtsoverwegingen 38-40) volgt dat de Staat in strijd heeft gehandeld met regels van Europees aanbestedingsrecht door de opdracht na een proportionaliteitstoets toch aan de Combinatie te gunnen. Connexxion heeft dit aan de kaak mogen stellen, hetgeen zij ook gedaan heeft. Hierop stuit ook af hetgeen de Staat aanvoert onder 3.7 van zijn schriftelijke toelichting.

Gebrek aan belang?

3.15.

Onder 3.7 van de nadere schriftelijke toelichting voert de Staat aan dat Connexxion geen belang heeft bij haar cassatieberoep omdat zij geen bevel tot heraanbesteding heeft gevorderd. Ik meen dat zo’n bevel niet nodig is. Connexxion heeft er belang bij dat in rechte wordt vastgesteld dat de aanbesteding in 2012 niet aan de Combinatie gegund had mogen, maar aan haar. Dit met het oog op eventuele vervolgprocedures.

Het incidentele middel

3.16.

A-G Keus heeft in zijn conclusie^[28]bij het arrest van 27 maart 2015, strekkende tot het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ EU, geconcludeerd dat het incidentele middel niet tot cassatie kan leiden. Ik verwijs naar zijn bespreking van het incidentele middel, te vinden onder nr. 4 van zijn conclusie.

4.De conclusie

Deze strekt tot vernietiging van het arrest van het hof Den Haag van 3 september 2013 en tot verwerping in het incidentele beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt onverenigbaarheid proportionaliteitstoets met uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout in aanbestedingsrecht