Conclusie
Zaaknr: 17/03508
mr. R.H. de Bock
Zitting: 18 mei 2018
Conclusie inzake:
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2]
eisers tot cassatie,
advocaat: mr. A.H.M. van den Steenhoven
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Rotterdam,
verweerster in cassatie,
advocaat: mr. K. Teuben
2. de Raad voor de Kinderbescherming, regio Dordrecht-Rotterdam,
verweerster in cassatie,
niet verschenen
1. Feiten en procesverloop
In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 8 en 21 van het arrest van het gerechtshof Den Haag van 30 mei 2017, alsmede rov. 2.3 en 4.7 van het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 april 2016. [1]
1.1 [eiser] c.s. hebben kinderen in de leerplichtige leeftijd die thuisonderwijs krijgen, omdat volgens [eiser] c.s. de scholen binnen een redelijke afstand van hun woning geen onderwijs aanbieden dat in voldoende mate past bij hun levensbeschouwelijke overtuigingen. [eiser] c.s. hebben een beroep op artikel 5b van de Leerplichtwet (Lpw) gedaan, te weten de vrijstellingsmogelijkheid van de leerplicht vanwege overwegende bedenkingen tegen de richting van het onderwijs op alle scholen in de buurt (kort gezegd: vrijstelling van de leerplicht wegens richtingbezwaren).
1.2 Medio 2015 heeft de gemeente Rotterdam haar beleid inzake de vrijstellingsmogelijkheid van art. 5b Lpw gewijzigd. Volgens het nieuwe beleid vraagt de gemeente ouders die zich beroepen op artikel 5b Lpw om een toelichting op hun verzoek of worden zij uitgenodigd voor een gesprek. Aan de hand van de verkregen informatie stelt de gemeente vast of het beroep op vrijstelling rechtsgeldig is, en of er sprake is van een gezonde ontwikkeling van het kind. Indien ouders niet meewerken aan het geven van een toelichting en geen gesprek wensen te voeren, doet de gemeente een verzoek aan de Raad voor de Kinderbescherming tot het instellen van een onderzoek.
1.3 [eiser] c.s. hebben aanvankelijk geweigerd om een gesprek te voeren met de gemeente. Zij hebben zich daarbij op het standpunt gesteld dat het beleid van de gemeente Rotterdam en in het verlengde daarvan de rol van de Raad voor de Kinderbescherming onrechtmatig is. Vervolgens heeft de gemeente ten aanzien van (de kinderen) van [eiser] c.s. aan de Raad voor de Kinderbescherming gevraagd om een onderzoek in te stellen.
1.4 [eiser] c.s. hebben, tezamen met twee andere ouderparen, in kort geding gevorderd (i) primair dat de gemeente Rotterdam wordt verboden om haar nieuwe beleid voort te zetten, althans voor zover dit behelst dat het weigeren in gesprek te gaan leidt tot een verzoek om onderzoek dan wel melding bij de Raad voor de Kinderbescherming en (ii) subsidiair de gemeente te gebieden het gevoerde beleid terzake van een beroep op artikel 5b Lpw te schorsen tot in de bodemprocedure daarover is beslist en de gemeente te veroordelen in het kader van dit beleid gedane meldingen of verzoeken om onderzoek in te trekken onder mededeling daarvan aan de Raad voor de Kinderbescherming. Tegen de Raad voor de Kinderbescherming zijn eveneens vorderingen ingesteld.
1.5 Bij vonnis van 26 april 2016 heeft de rechtbank Rotterdam de vorderingen afgewezen en [eiser] c.s. en de twee andere ouderparen, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld in de proceskosten van de gemeente en de Raad.
1.6 Na het vonnis van 26 april 2016 zijn [eiser] c.s. alsnog op gesprek gegaan bij de gemeente. Vervolgens heeft de gemeente geoordeeld dat het beroep op de vrijstelling van artikel 5b Lpw terecht is en is het onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming op verzoek van de gemeente afgebroken.
1.7 [eiser] c.s. zijn (tezamen met de twee andere ouderparen) in hoger beroep gekomen van het vonnis. In hoger beroep hebben [eiser] c.s. het hof verzocht het vonnis te vernietigen en de vorderingen uit eerste aanleg alsnog integraal toe te wijzen, met veroordeling van de gemeente en de Raad voor de Kinderbescherming in de kosten van de procedure in beide instanties, met nakosten en de wettelijke rente over de kosten.
1.8 Bij arrest van 30 mei 2017 heeft het hof [eiser] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen wegens het ontbreken van spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen. [eiser] c.s. zijn door het hof in de proceskosten veroordeeld. Ook de andere ouderparen zijn niet-ontvankelijk verklaard en veroordeeld in de proceskosten.
1.9 Op 23 juli 2017 hebben [eiser] c.s. tijdig cassatieberoep ingesteld. De twee andere ouderparen hebben geen cassatieberoep ingesteld. De gemeente heeft bij verweerschrift primair geconcludeerd tot verwerping en zich subsidiair gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. [eiser] c.s. hebben nog een schriftelijke toelichting ingediend. De Raad voor de Kinderbescherming is in cassatie niet verschenen.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatieberoep van [eiser] c.s. is uitsluitend gericht tegen rov. 26 van het bestreden arrest. Het hof overweegt daar het volgende:
“Appellanten hebben nog wel belang bij een oordeel over de in het bestreden vonnis uitgesproken proceskostenveroordeling. Echter, nu deze kostenveroordeling pas kan worden beoordeeld in het kader van een rechtmatigheidstoets van het door de gemeente gevoerde beleid, en het hof zoals hiervoor is overwogen aan deze rechtmatigheidstoets in het kader van de onderhavige procedure niet toekomt, komt het hof voorts niet toe aan een oordeel over de proceskostenveroordeling.”
2.2
Het cassatiemiddel houdt in dat het hof kennelijk van oordeel is dat het niet gehouden was om de kostenveroordeling in eerste aanleg te beoordelen, nu het spoedeisend belang van [eiser] c.s. in hoger beroep is komen te ontvallen. [eiser] c.s. hadden echter belang bij een oordeel over de in eerste aanleg gewezen kostenveroordeling, ook al was er na het vonnis van 26 april 2016 door nieuwe ontwikkelingen geen spoedeisend belang meer. Volgens vaste rechtspraak dient de appelrechter in een dergelijk geval te beoordelen of de proceskostenveroordeling in eerste aanleg terecht was. Het hof had dan ook moeten beoordelen of de vorderingen in eerste aanleg al dan niet terecht waren afgewezen, en daarmee of de kostenveroordeling van [eiser] c.s. in eerste aanleg terecht is uitgesproken. Door dit na te laten heeft het hof de vaste rechtspraak hierover miskend, dan wel heeft het zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd.
2.3
Volgens vaste rechtspraak is voor een partij die bij een uitspraak van de rechter in eerste aanleg in de proceskosten is veroordeeld, reeds deze proceskostenveroordeling een voldoende belang voor het instellen van hoger beroep. [2] Het is daarbij niet vereist dat enig ander materieel geschilpunt ter beoordeling voorligt. Ook in cassatie levert het verkrijgen van een uitspraak over de veroordeling in de kosten van het geding in feitelijke instanties in beginsel voldoende belang op. [3] Voor de beoordeling door het hof van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is geen voorwaarde dat er een spoedeisend belang bestaat bij het verkrijgen van een oordeel over die proceskostenveroordeling. Ook zonder zo’n spoedeisend belang dient de appelrechter te beslissen over de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling.
2.4
Als de appelrechter moet beoordelen of in eerste aanleg terecht een kostenveroordeling is uitgesproken, mag hij niet volstaan met beantwoording van de vraag of de eerste rechter juist heeft geoordeeld. De appelrechter moet binnen de grenzen van de rechtsstrijd de zaak opnieuw behandelen en beslissen. [4] Dat betekent dat hij moet onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep (afgezien van de omstandigheid dat het spoedeisend belang inmiddels is komen te vervallen). [5]
2.5
In de onderhavige zaak overweegt het hof in rov. 26 niet toe te komen aan een oordeel over de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, omdat daarvoor een rechtmatigheidstoets van het beleid door de gemeente nodig is waaraan het hof in deze procedure niet toekomt. Een toets over de rechtmatigheid van het door de gemeente gevoerde beleid, zo overweegt het hof in rov. 25, is voorbehouden aan de bodemrechter. Uit de hiervoor weergegeven rechtspraak volgt dat dit oordeel onjuist is. Het hof had moeten onderzoeken of de vordering die in eerste aanleg ter beoordeling voorlag, terecht is toe- of afgewezen, met inachtneming van het in appel gevoerde debat en naar de toestand zoals die zich voordoet ten tijde van zijn beslissing in hoger beroep. Daarmee slaagt de rechtsklacht van het middel.
2.6
[eiser] c.s. leggen de overwegingen 25 en 26 van het hof overigens anders uit. Volgens hen is het hof van oordeel dat het ontbreken van spoedeisend belang van [eiser] c.s. in hoger beroep maakt dat het hof niet meer gehouden is om de kostenveroordeling in eerste aanleg te beoordelen. [6] Deze uitleg lijkt mij niet juist: het hof overweegt immers dat de kostenveroordeling pas kan worden beoordeeld in het kader van de rechtmatigheidstoets van het gemeentelijk beleid en dat dát oordeel is voorbehouden aan de bodemrechter, waardoor het hof in de onderhavige kortgedingprocedure niet toekomt aan een oordeel over de proceskostenveroordeling.
2.7
In cassatie voert de gemeente aan dat [eiser] c.s. geen belang hebben bij het cassatieberoep omdat de gemeente bij brief van 10 oktober 2017 heeft aangeboden af te zien van inning van de proceskostenveroordelingen in eerste aanleg en hoger beroep. [7]
2.8
Het is de vraag of het aanbod van de wederpartij om af te zien van inning van een in een eerdere instantie ten gunste van haar toegewezen proceskostenveroordeling, voldoende is om tot het oordeel te komen dat er geen belang bestaat bij het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de eerdere uitspraak. Met name rijst de vraag of daarvoor niet tevens is vereist dat de wederpartij aanbiedt om de door de partij zelf gemaakte proceskosten te vergoeden. De beoordeling door de appelrechter van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg kan immers ook leiden tot het oordeel dat de wederpartij in de kosten had moeten worden veroordeeld.
2.9
In de literatuur wordt de hiervoor gestelde vraag in het algemeen ontkennend beantwoord. Aangenomen wordt dat het enkele afzien van inning van een ten gunste van de wederpartij uitgesproken proceskostenveroordeling niet voldoende is om tot het ontbreken van belang bij het instellen van een rechtsmiddel te concluderen. Een partij houdt belang vanwege de mogelijkheid dat de wederpartij in háár proceskosten wordt veroordeeld. [8] Hierbij wordt verwezen naar een overweging uit een arrest van 18 februari 1994: [9]
“3.6 Nog afgezien van het feit dat de Staat heeft verklaard vernietiging van dat vonnis te verlangen met het oog op de naar zijn inzicht ongewenste precedentwerking ervan, stuit de klacht af op het belang van de Staat bij een veroordeling van zijn wederpartij in de kosten van de eerste aanleg.”
2.1
Bakels, Hammerstein en Wesseling-van Gent schrijven over deze kwestie het volgende: [10]
“Overigens kan de wederpartij aan het proceskostenbelang eenvoudig zijn grondslag ontnemen door ondubbelzinnig aan te bieden deze kosten niet te innen.”
Of zij daarmee inderdaad bedoelen dat een aanbod om een proceskostenveroordeling niet te innen voldoende is om het belang aan een beoordeling door de appelrechter te doen ontvallen, is niet helemaal duidelijk. In een voetnoot onder de hiervoor geciteerde zin staat namelijk:
“Het zal een stuk lastiger zijn aan te tonen dat de wederpartij in de kosten zou zijn veroordeeld.”
Dat suggereert dat toch ook van belang is dat de partij die hoger beroep instelt een proceskostenveroordeling ten laste van de wederpartij kan krijgen.
2.11
In lijn met de onder 2.9 aangehaalde literatuur en rechtspraak moet worden aangenomen dat een aanbod dat enkel behelst dat wordt afgezien van het innen van de kosten waarin deze partij in eerdere instantie(s) is veroordeeld, niet voldoende is om het belang van die partij aan het instellen van hoger beroep of cassatie te doen ontvallen. De wederpartij zal ook moeten aanbieden om de kosten te vergoeden die voor eigen rekening van die partij zijn gebleven. Dat geldt ook als in eerdere instantie(s) de kosten zijn gecompenseerd. [11] Als een partij op eigen kosten procedeert zou het dan moeten gaan om een aanbod tot vergoeding volgens het liquidatietarief van de verrichte proceshandelingen; als een partij met een toevoeging procedeert om een aanbod tot vergoeding van de kosten van de eigen bijdrage.
2.12
Dit betekent dat het aanbod van de gemeente Rotterdam onvoldoende is om het belang van [eiser] c.s. bij het instellen van cassatieberoep te doen ontvallen.
2.13
Daarbij komt dat [eiser] c.s. in ieder geval op het moment van instellen van cassatieberoep op 23 juli 2017 daar belang bij hadden. Het aanbod van de gemeente om af te zien van inning van de in haar voordeel uitgesproken proceskostenveroordelingen, is immers daarna gedaan. Dit betekent dat het aanbod ook had moeten omvatten de door [eiser] c.s. in cassatie gemaakte proceskosten, voor het geval de gemeente in cassatie niet in de proceskosten wordt veroordeeld. [12]
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het hof en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G