Conclusie
Nr. 17/00452
Zitting: 26 juni 2018
Mr. G. Knigge
Conclusie inzake:
[verdachte]
De verdachte is bij arrest van 2 december 2016 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, zittingsplaats Zwolle, wegens “diefstal door twee of meer verenigde personen”, veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie maanden, waarvan één maand voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.
Er bestaat samenhang met de zaak onder nummer 16/06069. In deze zaak zal ik vandaag eveneens concluderen.
Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.
Mr. K. Kok, advocaat te Zwolle, heeft namens de verdachte één middel van cassatie voorgesteld.
5.Bewezenverklaring en bewijsvoering
5.1.
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 31 oktober 2015 te Borculo, gemeente Berkelland, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een aanhangwagen en een springkussen en een opblaasapparaat en/of meerdere dekzeil(en) en/of een of meerdere parasolvoet(en) en een haspel, toebehorende aan [betrokkene 1] .”
5.2.
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“In de hierna te melden bewijsmiddelen wordt telkens verwezen naar de bijlagen van het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal, genummerd PL0600-2015549525, gesloten en getekend op 10 november 2015 door [verbalisant 1] , agent van de politie Eenheid Oost-Nederland.
1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal (als bijlage op pagina 5-6 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2015530723) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [betrokkene 1] :
Bij mijn woning aan de [a-straat 1] te Borculo stond afgelopen nacht een aanhangwagen op de oprit van de woning. De aanhangwagen stond gekoppeld achter mijn bedrijfsauto en stond strak tegen een schutting aan. Ik heb nog gezien dat de aanhangwagen afgelopen nacht, zaterdag 31 oktober 2015 omstreeks 01:00 uur, op de oprit stond. Ik ben op de bank in slaap gevallen afgelopen nacht en heb niets bijzonders gehoord. Ik werd vanmorgen omstreeks 08:00 uur wakker en toen zag ik dat de aanhangwagen was weggenomen, inclusief inhoud.
In de aanhangwagen lagen een springkussen, een opblaasapparaat, wat dekzeilen en enkele parasolvoeten. Ik kan de aanhangwagen als volgt omschrijven: grijs van kleur, smerig, enkelassig, voorzien van een huif, afmeting 300 bij 120 centimeter. De aanhangwagen was niet voorzien van een kentekenplaat. Opvallend aan deze aanhangwagen is dat aan de binnenzijde van het dak diverse kunststof schrootjes zaten. Deze zaten daar zodat het dak niet door kon buigen. Op het zeil bij het reservewiel bij de dissel zit een bobbel. Dit komt omdat het zeil daar niet helemaal goed achter past. De verlichting van een van de achterkanten deed het niet. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit. U toont mij de aanhangwagen die door de politie afgelopen nacht is aangetroffen. Ik herken deze aanhangwagen als zijnde mijn eigendom.
2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 12-14 van het proces-verbaal genummerd PL0600-2015530631) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 2] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland:
Op zaterdag 31 oktober 2015 omstreeks 04:45 uur stond ik met mijn collega [verbalisant 3] met een opvallend dienstvoertuig op de parallelweg die naast de Ruurloseweg, N315, ligt. Het was die nacht erg mistig en donker. Vanuit de richting Ruurlo kwam een personenauto met aanhangwagen gereden. Deze reed in de richting van Borculo. Terwijl het voertuig ons passeerde viel het mij onmiddellijk op dat de aanhangwagen geen verlichting voerde. Ik hoorde dat mijn collega hetzelfde bemerkte en dat zei. Wij besloten om ten aanzien van het betreffende voertuig en aanhangwagen ingevolge de Wegenverkeerswet 1994 een verkeerscontrole uit te voeren. Ik zag dat de personenauto een Opel Corsa met kenteken [AA-00-BB] betrof. Op de aanhangwagen zat een witte kentekenplaat met kenteken [AA-00-BB] . Terwijl wij achter het voertuig reden, heb ik het kenteken bevraagd in de politie- informatiesystemen. Ik zag dat de tenaamgestelde van het kenteken uit Deventer kwam. Nadat wij de bestuurder een stopteken hadden gegeven, ben ik uitgestapt en heb ik de bestuurder benaderd. Gezien het tijdstip en de woonplaats van de tenaamgestelde vroeg ik de bestuurder waar hij zo laat nog vandaan kwam. De bestuurder zei dat hij daarop geen antwoord wenste te geven. Desgevraagd toonde de bestuurder mij zijn rijbewijs. Ik zag dat de bestuurder betrof:
[verdachte]
Geboren: [geboortedatum] 1981 te [geboorteplaats] .
Wonende te: [woonplaats] .
Nadat de bestuurder was aangezegd dat hij werd staande gehouden vanwege het feit dat de verlichting van de aanhangwagen in het geheel niet werkte, liep verbalisant [verbalisant 3] naar de stekker aan de voorzijde van de aanhangwagen en aan de stekker zat die in de het daarvoor bestemde contact zat. Nadat hij deze had aangedrukt, werkte de verlichting van de aanhangwagen nog steeds niet. Er brandde op dat moment aan de rechterzijde één rode of oranjekleurige lamp. Deze lamp straalde echter minimaal licht uit. Wij hebben de bestuurder proces-verbaal aangezegd voor het niet voeren van verlichting op de aanhangwagen en het veroorzaken van gevaar. Nadat ik [verdachte] had aangezegd dat hij niet tot antwoorden verplicht was, vroeg ik hem wat de reden was dat hij met de aanhangwagen reed zonder dat deze verlicht was. Ik hoorde dat hij antwoordde: “Ik wist niet dat die kapot was. De verlichting deed het nog toen ik wegging.” Desgevraagd gaf hij aan geen antwoord te willen geven op de vraag van waar hij was vertrokken.
Ik zag en hoorde dat de vrouwelijke passagier en verdachte [verdachte] samen probeerden om de verlichting te repareren. Ik hoorde dat zij niet het juiste gereedschap hadden om dit uit te voeren. Daarop heb ik besloten om, voor onderzoek en in het kader van de verkeersveiligheid, de aanhangwagen uit het verkeer te nemen. We hebben de aanhangwagen ter plaatse afgekoppeld en naar het politiebureau in Borculo gebracht.
3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 15-17 van het proces-verbaal genummerd PL0600-2015530631) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisant [verbalisant 3] , agent van politie Eenheid Oost-Nederland:
Ik liep naar de achterzijde van de auto en zag dat de stekker van de aanhangwagen wel aangesloten zat aan de auto. Ik drukte de stekker iets steviger vast en liep daarna naar de bestuurderszijde van de auto. Ik vertelde de bestuurder dat de verlichting van de aanhangwagen in zijn geheel niet werkte. Ik vroeg aan de bestuurder de motor weer te starten, de verlichting aan te zetten, uit te stappen en even aan de achterzijde van de aanhangwagen te komen kijken. Hier voldeed de bestuurder aan. Ik zag dat er op de bijrijdersstoel een jonge dame zat met blond haar.
Ik hoorde de bestuurder zeggen dat hij bij vertrek had gecontroleerd of verlichting het deed en dat het toen nog functioneerde.
Ik vroeg de vrouwelijke inzittende om mij een identiteitsbewijs te overhandigen. Ik zag dat de vrouw was genaamd:
[medeverdachte]
Geboren: [geboortedatum] 1986 te [geboorteplaats]
Wonende te: [woonplaats] .
Op zaterdag 31 oktober 2015 omstreeks 22:30 uur was ik weer in dienst en aanwezig in het politiebureau te Borculo. Ik hoorde van collega [verbalisant 2] dat er die ochtend een aantal uren na het einde van onze dienst aangifte was gedaan van diefstal van onder meer een aanhangwagen die voldeed aan de omschrijving van de aanhangwagen die wij uit het verkeer hadden genomen.
4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (als bijlage op pagina 7 van het proces-verbaal genummerd PL0600-2015530723) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van verbalisanten [verbalisant 4] , hoofdagent van politie Eenheid Oost-Nederland en [verbalisant 5] , brigadier van politie Eenheid Oost-Nederland:
Op zaterdag 31 oktober 2015 waren wij, verbalisanten, belast met de incidentenafhandeling in de gemeente Berkelland. Omstreeks 07:10 uur kregen wij van de meldkamer de melding dat er diverse goederen waren aangetroffen op de Spoordijk in Borculo. Wij begaven ons ter plaatse en troffen op de Spoordijk, buiten de bebouwde kom, in de berm diverse goederen aan. Hier lagen onder andere een springkussen, een opblaasapparaat, een grote haspel, diverse parasolvoeten en stukken blauw afdekzeil.
Aan het politiebureau in Borculo staats sinds zaterdag 31 oktober 2015 omstreeks 06:00 uur een aanhangwagen gestald. Deze aanhangwagen was door de collega’s rijdend aangetroffen, echter zonder verlichting. Wij, verbalisanten, zagen dat in de betreffende aanhangwagen een rood stuk zeil lag. Wij hadden het vermoeden dat dit stuk zeil overeenkomstig het stuk zeil van het springkussen was. Omstreeks 10:13 uur verscheen aan het politiebureau in Borculo de eigenaar van de betreffende aanhangwagen. Dit betrof [betrokkene 1] . Hij deed aangifte van diefstal van zijn aanhangwagen met daarin een springkussen, een opblaasapparaat, een haspel, dekzeilen en drie parasolvoeten.
De goederen die door ons eerder vandaag waren aangetroffen aan de Spoordijk, zijn teruggegeven aan aangever [betrokkene 1] (hof: kennelijk bedoeld [betrokkene 1] ).”
5.3.
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts het volgende overwogen:
“Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.
Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. Uit het proces-verbaal van aangifte blijkt dat de aanhangwagen de bewuste nacht omstreeks 01:00 nog op het erf van aangever stond. In de aanhangwagen lagen een springkussen, een opblaasapparaat, wat dekzeilen en enkele parasolvoeten. Kenmerkend voor de aanhangwagen was onder meer, zo verklaart aangever, dat de verlichting aan de achterzijde niet naar behoren werkte.
Omstreeks 04.50 uur, werden verdachte en zijn zus (hierna te noemen: medeverdachte) staande gehouden door de politie omdat de aanhangwagen die zij achter hun voertuig hadden geen verlichting voerde.
Naar het oordeel van het hof staat op basis van de bewijsmiddelen vast dat de aanhangwagen op enig onbekend tijdstip tussen 01:00 uur (tijdstip waarop aangever de aanhangwagen nog had gezien) en 04:50 uur (tijdstip staande houding van verdachte door de politie) is weggenomen.
De verklaring van verdachte dat de verlichting nog gewoon werkte toen hij wegging, is naar het oordeel van het hof op grond van het navolgende een kennelijke leugen om de waarheid te verhullen.
Immers, die verklaring heeft kennelijk de strekking de toehoorder/lezer, onder wie het hof, ervan te overtuigen dat het verdachtes eigen aanhangwagen was, dan wel in ieder geval een aanhangwagen die hij met toestemming mocht gebruiken. Bij zijn oordeel dat de verklaring van verdachte een kennelijke leugen is, betrekt het hof ook dat namens verdachte door diens raadsman naar voren is gebracht dat verdachte hem heeft meegedeeld dat het zijn, verdachtes, eigen aanhangwagen betrof.
De verklaring van verdachte wordt verder weerlegd door de overige bewijsmiddelen, waaronder de verklaring van aangever dat de verlichting aan de achterzijde al niet werkte op het moment dat de aanhangwagen bij hem werd weggenomen en welke aanhangwagen ook door aangever als de zijne werd herkend.
Voorts overweegt het hof nog het volgende.
Verdachte is samen met medeverdachte aangetroffen met de aanhangwagen. Verdachte heeft zich bij elk verhoor terzake het feit waarvan hij en zijn medeverdachte verdachte werden en op elke zitting, beroepen op zijn zwijgrecht, terwijl het bewijs en de omstandigheden waarin hij en de medeverdachte werden aangetroffen en het verwijt dat hun wordt gemaakt, om uitleg schreeuwt (EHRM, 08-02-1996, NJ 1996, 725; Murray vs. UK).
Gelet op het voorgaande, het tijdsverloop en het niet geven van een aannemelijke verklaring voor het onder zich hebben van de aanhangwagen, kan het navolgende wettig en overtuigend worden bewezen.”
6.Bespreking van het middel
6.1.
Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte een mededeling van de raadsman in de bewijsvoering heeft betrokken, althans dat de bewezenverklaring door het bezigen van die mededeling in de bewijsvoering onbegrijpelijk is.
6.2.
In de klacht wordt gedoeld op de navolgende, hiervoor onder 5.3 weergegeven, overweging van het hof:
“De verklaring van verdachte dat de verlichting nog gewoon werkte toen hij wegging is naar het oordeel van het hof op grond van het navolgende een kennelijke leugen om de waarheid te verhullen. Immers, die verklaring heeft kennelijk de strekking de toehoorder/lezer, onder wie het hof, ervan te overtuigen dat het verdachtes eigen aanhangwagen was, dan wel in ieder geval een aanhangwagen die hij met toestemming mocht gebruiken. Bij zijn oordeel dat de verklaring van verdachte een kennelijke leugen is, betrekt het hof ook dat namens verdachte door diens raadsman naar voren is gebracht dat verdachte hem heeft meegedeeld dat het zijn, verdachtes, eigen aanhangwagen betrof.”
6.3.
De steller van het middel heeft het gelijk aan zijn zij voor zover hij stelt dat verklaringen van de raadsman ter terechtzitting niet als een wettig bewijsmiddel in de zin van art. 339 lid 1 Sv kunnen worden aangemerkt. [1] Dat geldt ook als die verklaringen worden gebruikt als een bewijsmiddel waaruit de leugenachtigheid van de verklaring van de verdachte moet blijken. Het door de steller van het middel gekozen uitgangspunt, namelijk dat mededelingen van een raadsman niet in voor de verdachte belastende zin mogen worden opgenomen in de bewijsvoering, onderschrijf ik derhalve.
6.4.
Ik heb mij afgevraagd of de aangevochten overweging van het hof niet welwillend gelezen zou kunnen worden, zodat aan het middel de feitelijke grondslag ontvalt. Het hof legt de verklaring die de verdachte bij zijn staande houding ten overstaan van verbalisanten heeft afgelegd, te weten dat de verlichting van de aanhangwagen nog gewoon werkte toen hij wegging, zo uit dat die verklaring de (kennelijk leugenachtige) strekking had dat de bewuste aanhangwagen hem toebehoorde. Dat het hof bij die uitleg “betrekt” hetgeen de raadsman in eerste aanleg heeft aangevoerd, te weten dat de verklaring van de verdachte dat de aanhangwagen van hem was tegenover de verklaring van de aangever staat, zou bij welwillende lezing wellicht zo begrepen kunnen worden dat het hof slechts tot uitdrukking heeft willen brengen dat de bedoelde mededeling niet noopt tot een andere uitleg van de verklaring van de verdachte. Ik meen echter dat een welwillende lezing hier niet op haar plaats is. Dit komt vooral doordat de door het hof aan de verklaring van de verdachte toegedichte strekking allesbehalve overtuigend is. Die verklaring werd afgelegd op een moment dat de verdachte nog niet van diefstal werd verdacht, maar enkel van het rijden zonder achterlicht. De strekking van de verklaring lijkt mij dan ook veeleer te zijn dat de verdachte dat rijden zonder achterlicht niet kan worden verweten en dat er derhalve onvoldoende reden is om hem deswege te bekeuren. De strekking die het hof aan de verklaring toekent, doet dan ook ‘gezocht’ aan. Het lijkt er veel op dat het hof de mededeling van de raadsman nodig heeft gehad om zijn uitleg minder ‘gezocht’ te maken. Als dat juist is, vervult die mededeling in de redenering van het hof een rol die moeilijk van ondergeschikte betekenis kan worden geacht. Het is in feite de verklaring die de verdachte tegenover zijn raadsman zou hebben afgelegd, die het hof voor leugenachtig houdt en die het hof vervolgens inleest in hetgeen de verdachte tegenover de politie verklaarde.
6.5.
Ik meen dus dat het middel gegrond is en dat het hof de bewuste mededeling van de raadsman ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd. De vraag is vervolgens of dit motiveringsgebrek tot cassatie dient te leiden. Verdedigd kan worden dat, gelet op de inhoud van de overige door het hof gebezigde bewijsmiddelen en diens nadere bewijsoverweging, de bewezenverklaring van het tenlastegelegde in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad [2] toereikend gemotiveerd is als de voormelde kennelijke leugenachtige verklaring van de verdachte uit de motivering wordt weggedacht. Ik meen evenwel dat dit onvoldoende grond oplevert voor het oordeel dat de verdachte klaarblijkelijk geen belang heeft bij vernietiging van het arrest van het hof. Het is namelijk niet evident dat na terugwijzing of verwijzing slechts een nieuwe bewezenverklaring kan volgen. In zaken als de onderhavige komt veel aan op een zorgvuldige bewijswaardering. Het hof lijkt te hebben onderkend dat het voorliggende bewijs niet bijster sterk was en heeft kennelijk daarom zijn toevlucht genomen tot de constructie van het leugenachtige bewijs. Die constructie wordt door het hof voorop gesteld en lijkt daarmee in de overwegingen van het hof van cruciaal belang te zijn. Dat maakt dat die constructie moeilijk kan worden weggedacht. Zij maakt dat de bewijswaardering, waarop in zaken als de onderhavige als gezegd veel aankomt, gebrekkig is geweest.
6.6.
Het middel slaagt.
7. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG