ECLI:NL:PHR:2019:384

Conclusie

Zaaknr: 18/02602 mr. B.J. Drijber

Zitting: 12 april 2019 Conclusie inzake:

1. [eiser 1] ,

2. [eiseres 2] B.V.,

3. [eiseres 3] ,

eisers tot cassatie,

advocaat: mr. N.C. van Steijn

tegen

1. [verweerster 1] .,

2. [verweerster 2] N.V.,

verweerders in cassatie,

niet verschenen

In deze zaak gaat het om de vraag of een bank misbruik van bevoegdheid maakt of in strijd handelt met haar zorgplicht door over te gaan tot executoriale verkoop van drie bedrijfspanden. De rechtbank en het hof hebben geoordeeld dat de veiling van de bedrijfspanden niet op onrechtmatige gronden heeft plaatsgevonden. In cassatie wordt geklaagd dat het hof bij dit oordeel onvoldoende oog heeft gehad voor de gerechtvaardigde belangen van onder meer de eigenaar van de bedrijfspanden.

Ik zal eisers tot cassatie hierna gezamenlijk aanduiden als
[eisers]en verweerders in cassatie gezamenlijk als
[verweersters]. Eisers sub 1 en sub 3, [eiser 1] en [eiseres 3] in persoon, duid ik verkort aan als
[eiser 1]en
[eiseres 3].

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

[eiser 1] is bestuurder en aandeelhouder van [eiseres 2] B.V. en was bestuurder en aandeelhouder van [A] B.V. (hierna:
B.V.). [eiseres 2] B.V. was eigenaar van de onroerende zaak gelegen te [A] (provincie Zeeland), bestaande uit een tweetal percelen grond met daarop drie bedrijfsloodsen en toebehoren (hierna:
de bedrijfspanden). In 1999 heeft [verweersters] een geldlening verstrekt aan [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. (hierna:
de zakelijke lening). In dat verband heeft [verweersters] een hypotheekrecht verkregen op de bedrijfspanden. In de op 11 maart 1999 verleden hypotheekakte staat, voor zover relevant:^[2]

“ “Hypotheekverlening

“ De comparant onder A genoemd [ [eiser 1] , hof] (...) verklaarde (...) aan de bank hypotheek te verlenen (...), tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie van (...) [eiseres 2] B.V. en (...) [A] B.V. (...) te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, verleende en/of alsnog te verlenen kredieten in rekening-courant, tegenwoordige en/of toekomstige borgstellingen, dan wel uit welken anderen hoofde ook. (...)”

1.3

In 2005 heeft [verweersters] een geldlening verstrekt van € 150.000,00 aan [eiser 1] in privé (hierna:
de privélening) en daarvoor een hypotheekrecht verkregen op de privéwoning van [eiser 1] en zijn echtgenote [eiseres 3] (hierna:
de privéwoning).^[3]De hypotheekverlening strekt tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank van [eiser 1] te vorderen heeft uit hoofde van verstrekte of alsnog te verstrekken gelden. Het hypotheekbedrag bedroeg € 350.000,00 exclusief rente en kosten.^[4]

1.4

Op 4 januari 2007 heeft [verweersters] een geldlening van € 360.000,00 verstrekt aan (hoofdelijk) [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. (hierna:
de herfinanciering). De bestaande hypotheekrechten – de hypothecaire inschrijving op de bedrijfspanden en op de privéwoning – strekten tevens tot zekerheid voor de herfinanciering.

1.5

Bij brief van 11 februari 2009 heeft [verweersters] zowel de herfinanciering als de privélening opgezegd tegen een termijn van drie maanden en [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. gesommeerd om uiterlijk 5 mei 2009 tot algehele aflossing van de leningen over te gaan. Aan de opzegging heeft [verweersters] ten grondslag gelegd dat [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. hebben nagelaten de jaarcijfers 2007/2008 en een plan van aanpak aan te leveren en [verweersters] geen vertrouwen heeft in de continuïteit van de onderneming.^[5]

1.6

Bij brief van 24 april 2009 – derhalve twee weken voor het verstrijken van de termijn waarbinnen [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. tot algehele aflossing van de leningen dienden over te gaan – heeft [eiser 1] aan [verweersters] medegedeeld dat de verzochte jaarcijfers binnen zes tot acht weken gereed zouden zijn.^[6]

1.7

Bij brief van 25 mei 2009 heeft [verweersters] aan [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. een uitstel van drie maanden verleend, teneinde hen in staat te stellen elders financiering te verkrijgen en door middel van die herfinanciering tot algehele aflossing van de leningen over te gaan. [verweersters] behield zich daarbij het recht voor om (executie)maatregelen te treffen indien (onder meer) [A] B.V. een faillissementsaanvraag zou doen.^[7]

1.8

Op het moment dat [verweersters] de executie in gang wilde zetten, heeft (een adviseur van) [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. aan [verweersters] gemeld dat er een mogelijke koper van de bedrijfspanden was en dat de verkoop onder dusdanige voorwaarden zou kunnen plaatsvinden dat de vorderingen van [verweersters] integraal zouden worden voldaan. [verweersters] heeft hierop de executie opgeschort. In november 2009 heeft (de adviseur van) [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. de naam van de potentiele koper aan [verweersters] doorgegeven.^[8]

1.9

Op 15 januari 2010 heeft [verweersters] het verzoek ontvangen of zij de beoogde koper van de bedrijfspanden wilde financieren. [verweersters] heeft aangegeven daartoe niet bereid te zijn.^[9]

1.1

Op 3 maart 2010 heeft [verweersters] bij (de adviseur van) [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. geïnformeerd naar de stand van zaken. Op dat moment bleek nog geen vooruitzicht te bestaan dat binnen afzienbare termijn door verkoop van de bedrijfspanden de vorderingen van [verweersters] integraal zouden kunnen worden voldaan. [verweersters] heeft toen aan (de adviseur van) [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. medegedeeld dat zij geen andere mogelijkheid zag dan de executie in gang te zetten. In reactie daarop heeft (de adviseur van) [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. aan [verweersters] gemeld dat een nieuwe koper van de bedrijfspanden was gevonden. Ondanks herhaald verzoek van [verweersters] werden echter geen gegevens over een nieuwe koper verstrekt. Op 8 maart 2010 heeft [verweersters] opnieuw geïnformeerd naar de stand van zaken, maar ook toen was er geen nadere informatie beschikbaar. Toegezegd werd dat er spoedig meer informatie zou volgen.^[10]

1.11

Bij brief van 10 maart 2010 heeft [verweersters] aan (de adviseur van) [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. medegedeeld dat [verweersters] partijen alle gelegenheid heeft gegeven om door middel van onderhandse verkoop of herfinanciering tot aflossing van de leningen te komen en dat als partijen niet binnen drie weken nadere informatie zouden aanleveren, waaruit blijkt dat de bedrijfspanden op korte termijn tegen een zodanige prijs worden verkocht dat [verweersters] daaruit volledig kan worden voldaan, [verweersters] [eiser 1] zal uitnodigen voor een laatste gesprek waarin executie het belangrijkste gespreksonderwerp zal zijn.^[11]

1.12

Ruim een maand later, op 20 april 2010, is [A] B.V. failliet verklaard.

1.13

Bij brief van 1 juni 2010 aan [eiser 1] en [eiseres 2] B.V. heeft [verweersters] aangekondigd dat zij het creditsaldo van € 30.663,11 op de privérekening van [eiser 1] en/of [eiseres 3] zal verrekenen met haar opeisbare vordering uit hoofde van de herfinanciering. Daarnaast heeft [verweersters] aangekondigd dat zij voornemens is tot uitwinning van haar hypothecaire zekerheden over te gaan en [eiser 1] en [eiseres 2] B.V. nog twee weken de gelegenheid geboden het saldo uit hoofde van de herfinanciering van € 282.659,42 te voldoen.^[12]

1.14

Bij brief van 15 juni 2010 heeft [verweersters] aan [eiser 1] meegedeeld zich genoodzaakt te zien om over te gaan tot executie en dat zij eerst verhaal zal zoeken door middel van executie van de bedrijfspanden en indien zij niet geheel uit de verkoopopbrengst kan worden voldaan, tot uitwinning van de privéwoning zal overgaan.^[13]

1.15

Op 16 juni 2010 is [verweersters] , zoals aangekondigd, overgegaan tot verrekening van haar vordering uit hoofde van de herfinanciering met het creditsaldo van € 30.663,11.^[14]Dat was vóór de aangekondigde executie.

1.16

Een kleine vier maanden later, op 8 oktober 2010, heeft [verweersters] de bedrijfspanden executoriaal doen verkopen. De opbrengst daarvan bedroeg € 610.000,00. De vordering van [verweersters] uit hoofde van de herfinanciering bedroeg op dat moment € 351.938,22 (restant hoofdsom, rente en buitengerechtelijke incassokosten en uitwinningkosten).^[15]Op de bedrijfspanden rustte een tweede hypotheek ten gunste van [B] B.V.

1.17

Ruim twee jaar na de executie van de bedrijfspanden heeft [verweersters] in verband met betalingsachterstanden ter zake van de privélening van [eiser 1] de executoriale verkoop van de privéwoning aangezegd per 30 mei 2013.^[16]In afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure, die kort daarvoor was gestart, heeft [verweersters] de executoriale verkoop van de privéwoning voorlopig aangehouden.

1.18

Per 9 juni 2017 bedroegen de betalingsachterstanden van [eiser 1] en [eiseres 3] € 42.581,90 aan achterstallige rente over de privélening, de opgeëiste privélening van € 150.000,00, een overstand van € 4.095,89 en een voorgeschoten verzekeringspremie van € 2.772,00.

2.Procesverloop

2.1

Op 3 mei 2013 hebben [eisers] [verweersters] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam (hierna:
de rechtbank) en (na een wijziging van eis) gevorderd om, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

(a) primair voor recht te verklaren dat de privélening en de daarbij behorende hypotheekakte alsmede de herfinanciering nietig zijn ingevolge het bepaalde in art. 1:88 lid 1 sub a jo Pro. 1:89 BW;

(b) subsidiair voor recht te verklaren dat door de veilingopbrengst van € 610.000,00 het recht van hypotheek op de privéwoning teniet is gegaan;

(c) meer subsidiair voor recht te verklaren dat [verweersters] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eisers] door de veilingopbrengst niet aan te wenden voor inlossing van alle vorderingen van [verweersters] op [eisers] en [verweersters] te verbieden gebruik te maken van het recht op parate executie, op straffe van een dwangsom;

(d) voor recht te verklaren dat [eiser 1] en [eiseres 3] een bedrag van € 29.310,51 onverschuldigd aan [verweersters] hebben voldaan;

(e) [verweersters] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten; en

(f) voor recht te verklaren dat de veiling van de bedrijfspanden op 8 oktober 2010 onrechtmatig heeft plaatsgevonden.

2.2

In cassatie draait het slechts nog om de vordering onder (f). Ten aanzien daarvan heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 23 juli 2014 het volgende overwogen:

“4.4. De vordering om voor recht te verklaren dat de veiling op 8 oktober 2010 (…) op onrechtmatige gronden heeft plaatsgevonden, wordt afgewezen. [eisers] hebben hun stelling dat in het kader van de herfinanciering de zakelijke lening is afgelost en - daarmee - de zakelijke hypotheek teniet is gegaan, tegenover de gemotiveerde betwisting door de [verweersters] , niet met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Daarentegen blijkt uit de brief van 4 januari 2007 van de [verweersters] aan [eiser 1] , [eiseres 2] BV en [A] BV dat de reeds bestaande zekerheden (ook) tot zekerheid strekken voor de aangeboden herfinanciering, hetgeen met zich brengt dat de zakelijke hypotheek niet kwam te vervallen in het kader van de herfinanciering. Nu niet anders is gebleken, mocht de [verweersters] derhalve overgaan tot de executoriale verkoop van de bedrijfspanden.”

In hetzelfde tussenvonnis heeft de rechtbank de vorderingen onder (a), (b) en (d) afgewezen.^[17]

2.3

Bij eindvonnis van 29 april 2015 heeft de rechtbank de vordering onder (c) toegewezen, in die zin dat het [verweersters] werd verboden om op basis van de aanzegging van 30 mei 2013 over te gaan tot executoriale verkoop van de privéwoning. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat de door [verweersters] aangezegde executie van de privéwoning misbruik van omstandigheden zou opleveren en derhalve jegens [eiser 1] en [eiseres 3] onrechtmatig zou zijn, omdat – kort gezegd – de oorzaak dat [eiser 1] niet meer aan de verplichtingen uit hoofde van de privélening kon voldoen lag in het feit dat [verweersters] op 16 juni 2010 het creditsaldo van € 30.663,11 op de privérekening van [eiser 1] en [eiseres 3] had verrekend met de vordering van [verweersters] uit hoofde van de herfinanciering (zie hiervoor, 1.13 en 1.15). Voor deze verrekening bestond volgens de rechtbank weliswaar een contractuele grondslag, waardoor niet onverschuldigd was betaald, maar de verrekening was onnodig en daarom in strijd met art. 6:2 BW Pro omdat de opbrengst van de veiling van de bedrijfspanden dusdanig was (namelijk: € 610.000,00) dat de vordering van [verweersters] uit hoofde van de herfinanciering (ten bedrage van € 351.938,22) daarmee ruimschoots kon worden voldaan (zie hiervoor, 1.156).^[18]Omdat elk van de partijen op enig punt in het ongelijk is gesteld, heeft de rechtbank bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.^[19]

2.4

[eisers] zijn op 17 juli 2015 bij het gerechtshof Amsterdam (hierna:
het hof) in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 23 juli 2014 en het eindvonnis van 29 april 2015 van de rechtbank. [eisers] hebben in principaal appel twee grieven tegen de vonnissen geformuleerd en hun eis gewijzigd; [verweersters] heeft in incidenteel appel eveneens twee grieven tegen de vonnissen geformuleerd.

2.5

Met de eerste principale grief heeft [eisers] betoogd dat de rechtbank ten onrechte de vordering onder (f) heeft afgewezen door in rov. 4.4. van het tussenvonnis te oordelen dat de executoriale verkoop van de bedrijfspanden niet onrechtmatig was. Volgens [eisers] heeft [verweersters] bij de uitwinning van haar hypotheekrecht geen, althans onvoldoende rekening gehouden met gerechtvaardigde belangen van [eisers] , althans heeft [verweersters] gehandeld in strijd met de op haar rustende zorgplicht en niet op de minst bezwarende wijze gebruik gemaakt van haar rechten. [verweersters] heeft een en ander betwist.^[20]

2.6

In rov. 3.3 van het bestreden arrest – waar het in cassatie hoofdzakelijk om draait – overweegt het hof ten aanzien van voormelde grief het volgende:

“3.3. “3.3. Deze grief faalt. Onbetwist staat vast dat de herfinanciering rechtmatig is opgezegd door [verweersters] . Voorts staat vast dat [verweersters] , nadat de vordering uit hoofde van de herfinanciering niet werd voldaan, als hypotheekhoudster in beginsel bevoegd was over te gaan tot uitwinning van het aan haar verstrekte hypotheekrecht op de bedrijfspanden. Dat [verweersters] daarbij onvoldoende oog heeft gehad voor de gerechtvaardigde belangen van [eisers] is het hof niet gebleken. [verweersters] heeft meermalen (voordat tot opzegging van de herfinanciering werd overgegaan) haar zorgen geuit over de slechte financiële positie van [eiseres 2] B.V. en [A] B.V. Zij heeft voorts meermalen tevergeefs gevraagd om een plan van aanpak waarin onderbouwd is aangegeven welke concrete maatregelen [eisers] zou treffen om zijn financiële positie structureel te verbeteren (zie onder meer de brieven van 16 september 2008 en 13 oktober 2008). Voorts heeft [verweersters] - ook tevergeefs - verzocht om de jaarstukken 2007/2008, juist ook omdat [eisers] had aangegeven dat de wel verstrekte jaarcijfers 2006/2007 (die mede aanleiding waren voor [verweersters] om haar zorgen te uiten) volgens hem niet representatief waren. Bij brief van 11 februari 2009 heeft [verweersters] de herfinanciering opgezegd met inachtneming van een termijn van drie maanden, waarna bij brief van 25 mei 2009 [eisers] nog een extra uitstel is gegeven van drie maanden. Het uitstel is verleend om [eisers] in de gelegenheid te stellen elders een financiering te verkrijgen. Op 20 april 2010 is [A] B.V. failliet gegaan. Bij brief van 1 juni 2010 heeft [verweersters] aangekondigd over te zullen gaan tot executie van de bedrijfspanden, tenzij [eisers] het openstaande bedrag van € 282.659,42 binnen twee weken zou voldoen. [eisers] heeft eind mei 2010 voor het eerst een (summier) bedrijfsplan doen toekomen aan [verweersters] , dat [eisers] en zijn adviseur op 14 juni 2010 op het kantoor [verweersters] hebben toegelicht. [verweersters] heeft in het plan noch de toelichting daarop aanleiding gezien deze nieuwe activiteiten te gaan financieren.

“3.3. Uit het voorgaande blijkt dat [eisers] , ondanks de herhaalde verzoeken van [verweersters] , heeft verzuimd om tijdig met de jaarcijfers 2007/2008 en een plan van aanpak te komen. Daarbij komt dat [eisers] contractueel verplicht was de jaarcijfers tijdig aan te leveren. Een plan is pas gekomen eind mei 2010, bijna anderhalf jaar nadat de herfinanciering en de privélening waren opgezegd vanwege het ontbreken van de jaarcijfers en een plan van aanpak. Het stond [verweersters] onder die omstandigheden vrij over te gaan tot executie, te meer omdat het verstrekte plan nieuwe bedrijfsactiviteiten betrof waarvoor aanvullende financiering nodig was. [verweersters] was tegen die achtergrond niet gehouden het plan nader te bestuderen of haar afwijzing van de noodzakelijke aanvullende financiering nader te motiveren, hetgeen [eisers] nog stelt.”

2.7

Het hof oordeelt voorts dat de verrekening van de opeisbare vordering uit hoofde van de opgezegde herfinanciering met het creditsaldo van € 30.663,11 op de privérekening in strijd is met de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:2 lid 2 BW Pro en derhalve zonder rechtsgrond is geschied. Anders dan de rechtbank oordeelt het hof dat dit tot gevolg heeft dat [eiser 1] en [eiseres 3] € 30.663,11 onverschuldigd aan [verweersters] hebben betaald, waardoor het eindvonnis van de rechtbank op dit punt wordt vernietigd en het hof, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaart dat [eiser 1] en [eiseres 3] op 16 juni 2010 een bedrag van € 30.663,11 onverschuldigd aan [verweersters] hebben voldaan, welk bedrag door [verweersters] moet worden terugbetaald.^[21]

2.8

Ten aanzien van het verbod om op basis van de huidige aanzegging over te gaan tot uitwinning van de privéwoning overweegt het hof naar aanleiding van een incidentele grief van [verweersters] het volgende:

“3.7. Dienaangaande geldt het volgende. Het hof heeft geoordeeld dat de verrekening van [verweersters] heeft geleid tot een onverschuldigde betaling. Na terugbetaling van het ten onrechte verrekende bedrag van € 30.663,11 waartoe [verweersters] zal worden veroordeeld, kan de verrekening als zijnde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, niet (meer) als grondslag dienen voor het verbod om op basis van de huidige aanzegging over te gaan tot de executoriale verkoop van de privéwoning, zoals de rechtbank heeft beslist. In de omstandigheid dat [verweersters] zonder dat zij daartoe bevoegd was zich het bedrag van € 30.663,11 van [eiser 1] en [eiseres 3] heeft toegeëigend ziet het hof aanleiding gedurende vier maanden na de datum van onderhavig arrest te verbieden de privéwoning te executeren, teneinde partijen de gelegenheid te bieden met elkaar in overleg te treden over een aanzuivering van de betalingsachterstand, onderhandse verkoop van de privéwoning en/of een betalingsregeling. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [verweersters] onvoldoende heeft weersproken dat ten gevolge van de verrekening [eiser 1] en [eiseres 3] niet meer aan hun verplichtingen uit hoofde van de privélening konden voldoen. Aannemelijk is dat het treffen van een regeling nu wel een kans van slagen heeft, omdat de onbevoegdelijke verrekening, die de verhoudingen ernstig heeft verstoord, wordt teruggedraaid. De grief slaagt gedeeltelijk.”

2.9

Dit brengt het hof tot het volgende eindoordeel:

“3.8. Het voorgaande heeft tot gevolg dat het eindvonnis moet worden vernietigd. De gevorderde verklaring voor recht dat het bedrag van € 30.663,11 onverschuldigd is betaald zal worden toegewezen evenals de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [verweersters] tot terugbetaling van dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 juni 2010, nu [verweersters] die datum niet heeft betwist. Voorts zal het hof aan het verbod om op basis van de huidige aanzegging over te gaan tot de executoriale verkoop van de privéwoning een termijn van vier maanden verbinden. Het hof zal aan het verbod geen dwangsom verbinden omdat gesteld noch gebleken is dat [verweersters] in strijd met het verbod zal handelen. De andere vorderingen van [eisers] zullen worden afgewezen.

3.9.

3.9. Aangezien partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld in appel, dienen zij de kosten te delen in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten in appel draagt. Datzelfde geldt voor de kostveroordeling in eerste aanleg waarbij partijen ieder de eigen kosten reeds dienden te dragen.”

2.1

Samengevat is de uitkomt op de drie belangrijkste geschilpunten:

- de executie van de bedrijfspanden: [eisers] zijn zowel bij rechtbank als hof in het ongelijk gesteld;

- de verrekening met het creditsaldo: [eisers] zijn door de rechtbank in het ongelijk gesteld maar door het hof in het gelijk gesteld;

- de executie van de privéwoning: [eisers] zijn door de rechtbank in het gelijk gesteld; het hof heeft het verbod teruggebracht tot een tijdelijk verbod.

2.11

[eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof en hun standpunt schriftelijk toegelicht. [verweersters] is in cassatie niet verschenen.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van [eisers] bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel richt zich tegen rov. 3.3 en het tweede onderdeel, dat voortbouwt op het eerste, tegen rov. 3.7. Bij het slagen van de klachten kunnen volgens het cassatiemiddel ook de rov. 3.8 en 3.9, waarin het hof zijn eindoordeel geeft, en rov. 4, het dictum, niet in stand blijven.

Onderdeel 1

3.2

[eisers] klagen dat het hof in rov. 3.3 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan wel onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat [verweersters] bij de executoriale verkoop van de bedrijfspanden onvoldoende oog heeft gehad voor de gerechtvaardigde belangen van [eisers] Volgens [eisers] heeft het hof aan dit oordeel slechts ten grondslag gelegd dat (a) zij hebben nagelaten de jaarcijfers 2007/2008 en een plan van aanpak te overleggen en (b) [verweersters] geen vertrouwen meer had in de continuïteit van de onderneming. Het hof is, aldus [eisers] , ten onrechte volledig voorbijgegaan aan de volgende door [eisers] in hoger beroep aangevoerde essentiële stellingen en omstandigheden: (i) er is nooit sprake geweest van een betalingsachterstand, (ii) [eisers] kwamen door de onrechtmatige verrekening ook zakelijk gezien in liquiditeitsproblemen en (iii) [verweersters] wist of had moeten weten dat de waarde van de bedrijfspanden aanzienlijk hoger was dan haar vordering. Bovendien is het hof, aldus nog steeds het onderdeel, ten onrechte voorbijgegaan aan de (onevenredige) gevolgen van de executoriale verkoop van de bedrijfspanden voor [eisers] , te weten: aanzienlijke schade, beëindiging van de ondernemingsactiviteiten, liquiditeitsproblemen en de bijstand.^[22]

Rechtsklacht

3.3

De rechtsklacht faalt. In cassatie onbestreden zijn de vaststellingen van het hof in rov. 3.3, tweede en derde volzin, dat [verweersters] de herfinanciering rechtmatig heeft opgezegd en als hypotheekhoudster in beginsel bevoegd was om over te gaan tot uitwinning van het hypotheekrecht op de bedrijfspanden. Bij de vraag of [verweersters] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid en onrechtmatig heeft gehandeld zijn alle omstandigheden van het geval van belang, waarbij mede betekenis toekomt aan de maatschappelijke functie van [verweersters] als bank en de in dat kader op [verweersters] rustende zorgplicht. Hierbij moet aansluiting worden gezocht bij de vereisten die gelden voor een geslaagd beroep op misbruik van beslag- en executierecht. Daaruit kan worden afgeleid dat een hypotheekhouder slechts onder bijzondere omstandigheden misbruik van zijn bevoegdheid maakt bij de executoriale verkoop van het verhypothekeerde. Dergelijk misbruik kan onder meer worden aangenomen indien de hypotheekhouder geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij de executoriale verkoop of hij, gezien de onevenredigheid tussen zijn belang en het belang dat is geschaad, in redelijkheid niet tot de executoriale verkoop heeft kunnen overgaan, bijvoorbeeld omdat er voor de geëxecuteerde een noodtoestand zou ontstaan.^[23]

3.4

Gelet op voornoemde maatstaf is het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door in rov. 3.3 – bij beantwoording van de vraag of [verweersters] tot executoriale verkoop van de bedrijfspanden mocht overgaan – te oordelen dat niet is gebleken dat gerechtvaardigde belangen van [eisers] daaraan in de weg stonden.

Motiveringsklacht

3.5

De motiveringsklacht faalt eveneens. Daartoe geldt allereerst dat [eisers] stellen dat het hof in zijn belangenafweging aan essentiële stellingen, omstandigheden en gevolgen is voorbijgegaan, maar vervolgens nalaten toe te lichten dat en waarom het (expliciet) meenemen van deze stellingen ertoe zou hebben geleid dat het hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen.

3.6

Daarnaast berust de klacht op een onjuiste dan wel onvolledige lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft aan zijn beslissing niet slechts ten grondslag gelegd dat [eisers] hebben nagelaten de jaarcijfers 2007/2008 en een plan van aanpak te overleggen en [verweersters] geen vertrouwen meer had in de continuïteit van de onderneming (dit waren de redenen waarom [verweersters] tot
opzeggingvan de leningen is gekomen). Het hof heeft blijkens het slot van rov. 3.3 onder meer in zijn overweging meegenomen dat [verweersters] na het opzeggen van de financieringen (ruim) anderhalf jaar heeft gewacht alvorens zij tot executie van de bedrijfspanden is overgegaan. Daarmee staat vast dat aan de executoriale verkoop een heel traject is voorafgegaan, waarbij [verweersters] [eisers] ter wille is geweest bij het vinden van een – in vergelijking met executoriale verkoop – voor hen minder bezwaarlijke oplossing. Zo heeft [verweersters] de executie van de bedrijfspanden meerdere malen uitgesteld om [eiser 1] , [eiseres 2] B.V. en (tot haar faillissement) [A] B.V. de kans te geven financiering elders te verkrijgen of de bedrijfspanden onderhands te verkopen, zodat uit de opbrengst daarvan [verweersters] volledig kon worden voldaan (zie hiervoor, 1.7, 1.8 en 1.11).

3.7

Voorts heeft het hof overwogen dat [eiser 1] pas eind mei 2010 – derhalve bijna anderhalf jaar nadat [verweersters] de financieringen had opgezegd wegens het ontbreken van jaarcijfers en een plan van aanpak – een (summier) bedrijfsplan aan [verweersters] heeft doen toekomen. Dit bedrijfsplan hield geen concreet voorstel in op grond waarvan door middel van onderhandse verkoop of herfinanciering van de bedrijfspanden tot algehele aflossing van de schulden kon worden gekomen, zoals herhaaldelijk door [verweersters] was verzocht, maar betrof een toelichting op nieuwe bedrijfsactiviteiten van onder meer [A] B.V.^[24], de exploitatiemaatschappij waarbinnen de onderneming van [eiser 1] werd gedreven^[25], terwijl [A] B.V. een maand daarvoor (in april 2010) failliet was verklaard (zie hiervoor, 1.12). Bovendien was voor de nieuwe bedrijfsactiviteiten aanvullende financiering nodig, terwijl [verweersters] reeds had aangegeven daartoe niet bereid te zijn (zie hiervoor, 1.9).

3.8

Het oordeel van het hof dat het [verweersters] onder deze omstandigheden – waarin [eiser 1] , [eisers] en [A] B.V. in de anderhalf jaar na de
rechtmatigeopzegging van de leningen door [verweersters] geen verbetering hebben laten zien en [A] B.V. zelfs failliet was verklaard – vrij stond om over te gaan tot executie, is gelet op het voorgaande niet onvoldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

3.9

Specifiek ten aanzien van de door [eisers] onder (i) t/m (iii) gestelde feiten en omstandigheden en de gevolgen van de executie geldt nog het volgende.

3.1

Het feit dat er geen betalingsachterstand was toen [verweersters] tot executie van de bedrijfspanden overging, is geen ‘nieuwe’ omstandigheid die ná opzegging van de herfinanciering in februari 2009 is ontstaan en die het hof had moeten meenemen in zijn oordeel over de rechtmatigheid van de executie door [verweersters] . Feit is dat er nooit een betalingsachterstand is geweest. Dit stond er kennelijk niet aan in de weg dat [verweersters] de herfinanciering in februari 2009 rechtsgeldig kon opzeggen en staat er m.i. (derhalve) ook niet aan in de weg dat [verweersters] anderhalf jaar later tot executie van de bedrijfspanden kon overgaan. Dit zou mogelijk anders zijn in een situatie waarin een schuldenaar bij de opzegging van de financiering wel een betalingsachterstand heeft – en dit voor de bank ook de (belangrijkste) reden vormt om tot opzegging over te gaan – waarna de schuldenaar orde op zaken stelt, de betalingsachterstand wegwerkt en er goede vooruitzichten bestaan dat de schuldenaar in de toekomst structureel aan zijn (betalings)verplichtingen zal kunnen voldoen, terwijl de schuldenaar bij executie in een noodtoestand zou komen te verkeren.^[26]Van dergelijke omstandigheden is in de onderhavige zaak echter niet gebleken.^[27]

3.11

De omstandigheid dat [eisers] door de onrechtmatige verrekening ook zakelijk in liquiditeitsproblemen kwamen, heeft het hof m.i. evenmin expliciet in zijn belangenafweging hoeven meenemen. Door de verrekening – die naar het onbestreden oordeel van het hof wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid niet had mogen plaatsvinden – is € 30.663,11 in mindering gebracht op de openstaande vordering van € 351.938,22 van [verweersters] . Dit betreft dus een naar verhouding klein deel van de totale opeisbare schuld terwijl, zoals gezegd, geen zicht bestond op een (spoedige) volledige aflossing van de herfinanciering. De verrekening bracht m.i. dan ook niet mee dat [verweersters] niet meer bevoegd was om over te gaan tot executie van de bedrijfspanden, welke executie overigens reeds een dag vóór de verrekening definitief door [verweersters] was aangezegd (zie hiervoor, 1.14 en 1.15).

3.12

Ook het feit dat de waarde van de bedrijfspanden hoger was (en bij de veiling zelfs aanzienlijk hoger bleek te zijn) dan de opeisbare vordering uit hoofde van de herfinanciering maakt m.i. niet dat [verweersters] niet tot executie van de bedrijfspanden had mogen overgaan. Ondanks deze hoge (over)waarde is het [eiseres 2] B.V. niet gelukt om elders voldoende financiering te vinden.

3.13

De stelling van [eisers] dat het belang van [verweersters] bij het terugkrijgen van de uitgeleende geldsom niet opweegt tegen hun belang bij uitstel van de executie omdat dat voor hen tot gevolg zou hebben dat de ondernemingsactiviteiten moesten worden beëindigd en [eiser 1] en [eiseres 3] uiteindelijk in de bijstand zouden belanden, valt niet te rijmen met het feit dat (i) [verweersters] [eisers] al anderhalf jaar uitstel had toegestaan en (ii) [A] B.V. reeds vóór de executoriale verkoop failliet was verklaard en derhalve ook zonder de executie haar ondernemingsactiviteiten zou hebben moeten staken.

3.14

Al met al meen ik dat het hof voornoemde omstandigheden niet expliciet in zijn belangenafweging heeft hoeven meenemen om te kunnen komen tot het oordeel dat niet is gebleken dat gerechtvaardigde belangen van [eisers] aan executie van de bedrijfspanden in de weg stonden.

Onderdeel 2

3.15

Onderdeel 2 betoogt dat het slagen van de klachten in onderdeel 1 tot gevolg heeft dat het hof in rov. 3.7 ten onrechte heeft geoordeeld dat de verrekening, na terugbetaling van het onverschuldigd betaalde door [verweersters] , niet meer als grondslag kan dienen voor het door de rechtbank opgelegde verbod om over te gaan tot executie van de privéwoning.

3.16

Omdat de klachten in onderdeel 1 falen, faalt ook deze voortbouwklacht.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Executoriale verkoop bedrijfspanden door bank niet onrechtmatig ondanks zorgplicht