ECLI:NL:PHR:2019:598

Conclusie

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

mr. C.M. Ettema

Advocaat-Generaal

Conclusievan 4 juni 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/01694

[X] B.V.

Nr. Rechtbank: HAA 12/312 tot en met 12/315

Nr. Gerechtshof: 16/00153 t/m 16/00156

Derde Kamer A

tegen

Douanerechten 1 januari 2003 – 31 december 2004

Staatssecretaris van Financiën

1.Inleiding

1.1

In 2003 en 2004 zijn aangiften gedaan voor het brengen in het vrije verkeer van textielproducten van hoofdstuk 61 van de Gecombineerde Nomenclatuur. Deze aangiften zijn gedaan in opdracht van belanghebbende en door (een rechtsvoorganger van) [A] B.V., de belanghebbende in de zaak met nr. 18/01696. In die zaak breng ik vandaag eveneens een conclusie uit. De textielproducten zijn aangegeven met als oorsprong Jamaica. In de aangiften is telkens aanspraak gemaakt op toepassing van een preferentieel tarief van 0%, onder overlegging van zogeheten EUR.1-certificaten (de certificaten).

1.2

Naar aanleiding van de bevindingen van een onderzoeksmissie van het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF^[1]) van de Europese Commissie zijn de certificaten ongeldig verklaard. Vervolgens heeft de inspecteur van de Belastingdienst/Douane (de Inspecteur) uitnodigingen tot betaling (utb’s) uitgereikt aan belanghebbende. In geschil is of de utb’s terecht zijn uitgereikt.

1.3

Naar het oordeel van het gerechtshof Amsterdam (het Hof) heeft de Inspecteur voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat de ingevoerde textielproducten niet van preferentiële Jamaicaanse oorsprong zijn. Het concludeert dat een douaneschuld is ontstaan ter zake van alle aangiften die zijn begrepen in de utb’s. Het Hof leidt uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) af dat een EUR.1-certificaat niet langer geldig is als uit een onderzoeksmissie van OLAF blijkt dat het certificaat ten onrechte is verstrekt, het onderzoek is verricht op uitnodiging van de staat van uitvoer en deze staat ondubbelzinnig schriftelijk verklaart de onderzoeksbevindingen over te nemen. Het Hof acht dit het geval. Dit wordt volgens het Hof niet anders wanneer sommige textielproducten mogelijk wél van preferentiële Jamaicaanse oorsprong zijn maar niet langer kan worden vastgesteld of en, zo ja, in hoeverre de textielproducten daadwerkelijk van deze oorsprong zijn.

1.4

Middel Iricht zich tegen het oordeel van het Hof dat Jamaica ondubbelzinnig schriftelijk heeft verklaard de onderzoeksbevindingen van OLAF over te nemen. Het acht onjuist althans onbegrijpelijk dat de Inspecteur volgens het Hof niet heeft hoeven twijfelen aan de bevoegdheid van de persoon die namens de regering van Jamaica deze verklaring heeft ondertekend. Belanghebbende wijst erop dat de Inspecteur heeft beschikt over de verklaring ten tijde van uitreiking van de utb’s en juist op basis van de tekst van deze verklaring heeft moeten twijfelen aan de bevoegdheid van de persoon die heeft ondertekend namens de regering van Jamaica.

1.5

Middel III(a)bevat nog een klacht tegen het oordeel van het Hof dat de Inspecteur heeft bewezen dat de ingevoerde textielproducten niet van preferentiële Jamaicaanse oorsprong zijn, maar belanghebbende licht deze klacht niet toe.

1.6

Ervan uitgaande dat een douaneschuld is ontstaan ter zake van alle aangiften die zijn begrepen in de utb’s, heeft het Hof geoordeeld dat deze aangiften zijn gedaan op basis van gegevens die belanghebbende heeft verstrekt terwijl zij wist of redelijkerwijs heeft moeten weten dat deze gegevens onjuist zijn, zodat zij terecht is aangemerkt als douaneschuldenaar. Hoewel de exporteurs de certificaten steeds samen met de zendingen zouden hebben gezonden aan de aangever, overweegt het Hof dat belanghebbende de certificaten heeft “verstrekt” als bedoeld in artikel 201(3) van het Communautair Douanewetboek^[2](CDW). Ook acht het Hof bewezen dat één van haar bestuurders redelijkerwijs heeft moeten weten dat de certificaten ten onrechte zijn verstrekt en overweegt het Hof dat deze wetenschap moet worden toegerekend aan haar.

1.7

Middel IVkeert zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende terecht is aangemerkt als douaneschuldenaar. Het betoogt dat onjuist althans onbegrijpelijk is dat belanghebbende volgens het Hof wist of redelijkerwijs heeft moeten weten dat de certificaten op onjuiste wijze zijn afgegeven. Belanghebbende voert aan dat de gedingstukken onvoldoende bewijs voor, en voldoende bewijs tegen dit oordeel bevatten. Voorts klaagt het middel dat de wetenschap van belanghebbendes bestuurder ten onrechte wordt toegerekend aan haar.

1.8

Tevens heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet het verdedigingsbeginsel heeft geschonden. Hoewel de Inspecteur de utb’s heeft uitgereikt zonder belanghebbende vooraf in kennis te stellen van zijn voornemen daartoe en zonder haar in de gelegenheid te stellen te reageren op dit voornemen, oordeelt het Hof dat deze beperking gerechtvaardigd is en geen onevenredige en onduldbare ingreep vormt. Volgens het Hof beantwoordt een beperking voor beschikkingen van douaneautoriteiten altijd aan doeleinden van algemeen belang en is deze beperking geen onevenredige en onduldbare ingreep door de regeling van betalingsuitstel. Zo de Inspecteur het verdedigingsbeginsel heeft geschonden, acht het Hof niet aannemelijk dat de inbreng van belanghebbende zou hebben kunnen leiden tot een andere afloop.

1.9

Middel IIbestrijdt met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het Hof dat de Inspecteur het verdedigingsbeginsel niet heeft geschonden. Belanghebbende acht het onjuist althans onbegrijpelijk dat het Hof geen omstandigheden heeft vastgesteld die rechtvaardigen dat zij niet vooraf is gehoord. Onvoldoende is volgens haar de omstandigheid dat betalingsuitstel zal worden verleend.

1.1

Middel III(b)voert rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij een inbreng had kunnen leveren die had kunnen leiden tot een andere afloop. Volgens het middel zijn verweermogelijkheden verloren gegaan doordat het na uitreiking van de utb’s ruim vijf jaren heeft moeten duren voordat belanghebbende alle onderliggende stukken mocht ontvangen.

1.11

Vervolgens heeft het Hof geoordeeld dat navordering van de verschuldigde douanerechten niet achterwege blijft volgens artikel 220(2)b CDW. Volgens het Hof heeft de Inspecteur bewezen dat de certificaten zijn verstrekt op basis van onjuiste verklaringen van de exporteurs over de oorsprong van de textielproducten, zodat geen sprake is van een vergissing van de douaneautoriteiten tenzij deze autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de textielproducten niet van preferentiële oorsprong zijn. Hiervoor rust volgens het Hof de bewijslast op belanghebbende. Het Hof acht haar in deze bewijslast niet geslaagd.

1.12

Middel V, tevens het laatste middel, bestrijdt als onjuist of onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de douaneautoriteiten wisten of hadden moeten weten van de niet-preferentiële oorsprong van de textielproducten. Zij verwijst naar aanhangige prejudiciële vragen die zien op een vergelijkbaar feitencomplex (en dezelfde textielproducten). Als het HvJ beslist dat de douaneautoriteiten wisten of hadden moeten weten van de niet-preferentiële oorsprong, dan moeten (ook) de utb’s worden vernietigd.

1.13

De staatssecretaris van Financiën (de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris acht middelen I, IV en V ongegrond, terwijl hij een expliciet oordeel van de Hoge Raad over middel II zou waarderen.

1.14

Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft afgezien van het indienen van een conclusie van dupliek.

1.15

Mijns inziens wordt middel II terecht voorgesteld, maar leidt het niet tot cassatie. De andere middelen leiden evenmin tot cassatie. Zodoende concludeer ik tot het ongegrond verklaren van het beroep in cassatie.

2.Opmerkingen vooraf

2.1

Vooraf merk ik op dat in deze zaak (ook) in cassatie in geschil is of alle ingevoerde textielproducten van onbekende oorsprong zijn, alle certificaten ongeldig zijn en het preferentiële tarief ten onrechte is toegepast. Anders dan in de zaak met nr. 18/01696, worden de oordelen van het Hof met betrekking tot die geschilpunten in deze zaak bestreden. In deze conclusie ga ik in op de daartegen aangevoerde klachten.

2.2

Ook merk ik op dat belanghebbende niet de aangever is van de aangiften waarop de utb’s zien; dat is de belanghebbende in de zaak met nr. 18/01696. Anders dan in die zaak, is in deze zaak tevens in geschil of de Inspecteur belanghebbende terecht heeft aangemerkt als schuldenaar voor enige douaneschuld waarvoor zij is uitgenodigd tot betaling.

3.(On)geldigheid van de certificaten (middel I en middel III, onderdeel (a))?

3.1

In dit onderdeel behandel ik de vraag die middel I en onderdeel (a) van middel III aan de orde stellen, namelijk of de certificaten terecht zijn aangemerkt als ongeldig.

3.2

De certificaten zijn verleend op basis van de Partnerschapsovereenkomst tussen de leden van de groep van staten in Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan, enerzijds, en de Europese Gemeenschap en haar lidstaten, anderzijds, ondertekend te Cotonou op 23 juni 2000 (de Partnerschapsovereenkomst).^[3]De partijen bij de Partnerschapsovereenkomst zijn overeengekomen te onderhandelen over nieuwe onderlinge handelsregelingen tijdens een zogeheten voorbereidingsperiode, die loopt tot uiterlijk 31 december 2007.^[4]In artikel 1 van Bijlage V bij de Partnerschapsovereenkomst is – voor zover in cassatie van belang – bepaald dat tijdens de voorbereidingsperiode:

“Producten van oorsprong uit de ACS-staten [CE: de staten in Afrika, het Caribisch gebied en de Stille Oceaan die partij zijn bij de Partnerschapsovereenkomst] worden in de Gemeenschap vrij van douanerechten en heffingen van gelijke werking ingevoerd.”

3.3

De vrijstelling van douanerechten wordt niet zomaar verleend. De exporteur moet de douaneautoriteiten van de relevante ACS-staat (als staat van uitvoer) verzoeken om een EUR.1-certificaat. Dit certificaat is essentieel, want in dezelfde Bijlage V is – voor zover thans van belang – bepaald:^[5]

“Producten van oorsprong uit de ACS-staten komen bij invoer in de Gemeenschap voor de voordelen van bijlage V in aanmerking op vertoon van:

a) een certificaat inzake goederenverkeer EUR.1 (…);

b) (…).”

3.4

Tevens voorziet de Partnerschapsovereenkomst in een regeling van wederzijdse bijstand bij het gebruik van, en de controle op, bewijzen van oorsprong, zoals EUR.1-certificaten.^[6]Volgens deze regeling kan een ACS-staat onderzoeken of EUR.1-certificaten terecht zijn verleend en verzoeken om deelname van de Commissie aan dit onderzoek.^[7]

3.5

Het onderzoek dat OLAF heeft verricht naar de geldigheid van de certificaten, is verricht op uitnodiging van het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Buitenlandse Handel van Jamaica. Ditzelfde onderzoek heeft geleid tot de prejudiciële beslissing in
[G]^[8]. Naar het oordeel van het HvJ binden de bevindingen van dit onderzoek de Unie als Jamaica (als staat van uitvoer) deze bevindingen rechtsgeldig heeft uitgebracht.^[9]Daarvoor volstaat het wanneer Jamaica:

“34 (…) ondubbelzinnig schriftelijk verklaart, de resultaten van het door het OLAF verrichte onderzoek over te nemen.”

3.6

Een verklaring die ertoe strekt de onderzoeksbevindingen van OLAF over te nemen, is vormvrij: het is zelfs al voldoende als een verslag wordt opgemaakt van deze onderzoeksbevindingen en Jamaica dit verslag naar behoren ondertekent.^[10]In dit geval heeft het Hof vastgesteld dat een dergelijk verslag is ondertekend door de Permanent Secretaris van het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Buitenlandse Handel van Jamaica. Dat is (dus) in lijn met
[G].

3.7

Maar heeft Jamaica het verslag (ook)
naar behorenondertekend? Het Hof heeft niet vastgesteld of – naar de maatstaven van het recht van Jamaica – de Permanent Secretaris ondertekeningsbevoegd is geweest. Wel heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur redelijkerwijs niet heeft hoeven twijfelen aan de bevoegdheid van de Permanent Secretaris. Ook dat is in lijn met
[G]. Het HvJ oordeelt namelijk dat:^[11]

“38. (…) de autoriteiten van de lidstaat van invoer enkel in geval van twijfel over de bevoegdheid van de persoon die namens de staat van uitvoer heeft ondertekend, bij de betrokken ACS-staat [moeten, CE] verifiëren of deze persoon wel degelijk bevoegd was om die staat op dit gebied te binden.”

3.8

Het middel klaagt dat het Hof dergelijke twijfel wel heeft moeten aannemen en verwijst naar een overgelegde opinie die betoogt dat uitsluitend het Ministerie van Industrie, Commercie en Technologie van Jamaica ondertekeningsbevoegd is. Volgens het Hof kan deze opinie geen grond vormen voor twijfel, omdat de opinie is opgesteld eerst nadat de Inspecteur de utb’s heeft uitgereikt en uitspraak heeft gedaan op de daartegen gerichte bezwaren.^[12]Aan het middel moet mijns inziens worden toegegeven dat deze overweging te kort door de bocht is: het gaat niet zozeer om het tijdstip waarop de opinie ter kennis komt van de Inspecteur. Veeleer gaat het erom of de Inspecteur bekend is geweest met de door de opinie aangevoerde feiten en omstandigheden op het moment van uitreiking van de utb’s en of hij op grond van die feiten en omstandigheden op dat moment redelijkerwijs heeft moeten twijfelen aan de bevoegdheid van de persoon die namens Jamaica heeft ondertekend.

3.9

Toch leidt het middel mijns inziens niet tot cassatie. Het Hof heeft namelijk op basis van de onderzoeksbevindingen van OLAF vastgesteld dat (a) het Ministerie van Buitenlandse Zaken en Buitenlandse Handel OLAF heeft uitgenodigd het onderzoek te verrichten, (b) dit ministerie de voorbereiding en uitvoering van het onderzoek heeft afgestemd met OLAF en (c) medewerkers van dit ministerie Jamaica hebben vertegenwoordigd bij de feitelijke uitvoering van het onderzoek.^[13]Deze vaststellingen worden in cassatie niet bestreden. Daarvan uitgaande acht ik het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk dat de Inspecteur redelijkerwijs niet heeft hoeven twijfelen aan de bevoegdheid van de Permanent Secretaris. Dat wordt naar mijn mening niet anders door andere passages uit dezelfde onderzoeksbevindingen waarnaar de toelichting op het middel verwijst, nu deze passages niet aangeven dat de Permanent Secretaris onbevoegd zou zijn de onderzoeksbevindingen van het OLAF te accorderen.^[14]

3.1

Middel Ifaalt dus.

3.11

Hetzelfde geldt mijns inziens voor onderdeel (a) van middel III. Dit onderdeel voert aan dat niet uitgesloten is dat sommige ingevoerde textielproducten wél van preferentiële oorsprong zijn, terwijl de Inspecteur volgens het Hof heeft bewezen dat alle ingevoerde textielproducten niet van preferentiële oorsprong zijn. Het onderdeel ziet naar mijn mening voorbij aan
[G]. Als de oorsprong van goederen niet kan worden bevestigd, moet:

“44. (…) zoals het Hof in die context herhaaldelijk heeft geoordeeld, worden geconcludeerd dat deze goederen van onbekende oorsprong zijn en dat het EUR.1-certificaat en het preferentiële tarief derhalve ten onrechte zijn toegekend (…).

45. Deze rechtspraak staat eraan in de weg dat een importeur aan de navordering van de invoerrechten kan ontkomen door zich erop te beroepen dat de oorsprong van de goederen onbekend is en dat dus niet kan worden uitgesloten dat sommige van deze goederen de preferentiële oorsprong hebben die op de ongeldig verklaarde EUR.1-certificaten is aangegeven.”

3.12

Onderdeel (a) van
middel IIIfaalt dus ook.

3.13

Daarmee worden alle ingevoerde textielproducten geacht van onbekende oorsprong te zijn, alle certificaten ongeldig te zijn en het preferentiële tarief ten onrechte te zijn toegepast. Korter gezegd: ik ga ervan uit dat douanerechten zijn verschuldigd ter zake van alle aangiften waarop de utb’s zien.

4.Douaneschuldenaar of niet (middel IV)?

4.1

Is belanghebbende terecht aangemerkt als schuldenaar voor de douaneschuld waarvoor zij is uitgenodigd tot betaling? Dit onderdeel gaat in op deze vraag, die middel IV aansnijdt.

4.2

Volgens de eerste alinea van artikel 201(3) CDW wordt als schuldenaar aangemerkt (a) de aangever en (b) degene voor wiens rekening de douaneaangifte wordt gedaan als de aangever deze aangifte heeft gedaan in eigen naam maar voor rekening van zijn opdrachtgever. Uit de bestreden uitspraak maak ik niet op of de aangiften waarop de utb’s zien, zijn gedaan in naam van (een rechtsvoorganger van) [A] B.V. én voor rekening van belanghebbende. Ik ga daarom ervan uit dat niet reeds artikel 201(3), eerste alinea, CDW belanghebbende aanwijst als douaneschuldenaar.

4.3

Dan resteert de tweede alinea van artikel 201(3) CDW,^[15]die de lidstaten toestaat als douaneschuldenaar aan te merken:

“(…) de personen die deze voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt [CE: gegevens die ertoe leiden dat de wettelijk verschuldigde rechten geheel of gedeeltelijk niet worden geheven], terwijl zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat die gegevens verkeerd waren (…).”

4.4

Nederland heeft deze optie benut. De Nederlandse pendant van artikel 201(3), tweede alinea, CDW is te vinden in – het overigens nagenoeg gelijkluidende – artikel 54 van het Douanebesluit.^[16]

4.5

Voor de opstelling van de aangiften waarop de utb’s zien, zijn (onder meer) de certificaten benodigd. Immers, volgens artikel 62(2) CDW in verbinding met artikel 112 van de Uitvoeringsverordening communautair douanewetboek^[17](UCDW) worden EUR.1-certificaten overgelegd aan de douaneautoriteiten van de lidstaat van invoer door deze certificaten te voegen bij de aangifte.^[18]De certificaten vormen dus voor de douaneaangifte benodigde gegevens in de zin van artikel 201(3), tweede alinea, CDW. De certificaten zijn echter, naar ik meen (zie onderdeel 3.13), ongeldig zodat gegevens zijn verstrekt die ertoe leiden dat de verschuldigde douanerechten niet worden geheven. Dit lijkt overigens niet in geschil. Belanghebbende betwist slechts dat zij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat die gegevens niet juist waren.

4.6

Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld dat belanghebbende (middellijk) de certificaten heeft “verstrekt” in de zin van artikel 201(3) CDW en artikel 54 Douanebesluit. Het Hof heeft – opnieuw in cassatie onbestreden – vastgesteld dat vanuit Chinese fabrieken kant-en-klare kledingstukken en voorgesneden textiel zijn verzonden naar Jamaicaanse fabrieken waarbij is voorgewend dat het garens zou betreffen, dat de Jamaicaanse fabrieken deze goederen hebben verscheept naar belanghebbende na de kledingstukken te hebben omgepakt en het textiel te hebben vervaardigd tot kledingstukken waarbij een Jamaicaanse oorsprong is voorgewend en dat de certificaten zijn verkregen onder valse voorwendsels.^[19]Daarnaast heeft het Hof – eveneens in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de Jamaicaanse exporteurs de kledingstukken hebben verzonden en geleverd aan belanghebbende, die in alle gevallen de opdracht heeft verstrekt tot het doen van aangifte. Deze feiten laten mijns inziens geen andere gevolgtrekking toe dan dat de handelsstromen zijn bedacht en opgezet met het oog op een te geringe heffing van douanerechten en dat belanghebbende nauw betrokken is geweest bij deze handelsstromen.

4.7

Daarmee verschilt de zaak van belanghebbende van het geval dat is berecht in
A.^[20]In dat arrest is vastgesteld dat de aangesprokene
nauw én bewustbetrokken is geweest bij het bedenken en op kunstmatige wijze opzetten van een structuur van handelsstromen waardoor een douaneaangifte kon worden opgesteld op basis van gegevens die tot gevolg hebben dat de wettelijk verschuldigde rechten voor de goederen niet worden geheven, worden geacht betrokken te zijn geweest bij de handelingen in verband met het verstrekken van deze gegevens. In de zaak van belanghebbende is daarentegen niet vastgesteld dat belanghebbende bewust betrokken is geweest bij dergelijke handelsstromen.^[21]

4.8

Dit feitelijke verschil lijkt mij evenwel beperkt en noopt mijns inziens niet tot een andere uitkomst dan
A. Uit
A.leid ik af dat het HvJ uitgaat van een ruime uitleg van de tweede alinea van artikel 201(3) CDW, waarbij als douaneschuldenaar worden aangemerkt personen “door wier optreden”^[22]de douaneschuld aanvankelijk is vastgesteld volgens onjuiste gegevens. Zoals gezegd (zie onderdeel 4.6) is in cassatie onbestreden dat belanghebbende (middellijk) onjuiste gegevens heeft verstrekt (namelijk in de vorm van onjuiste, voor de douaneaangifte benodigde certificaten) en is zij nauw betrokken geweest bij handelsstromen die zijn opgezet en bedacht met het oog op een te geringe heffing van douanerechten. Die betrokkenheid vormt mijns inziens een optreden waardoor de douaneschuld aanvankelijk is vastgesteld volgens onjuiste gegevens.

4.9

Dan resteert nog slechts de vraag of belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de certificaten onjuist waren. Het Hof heeft geoordeeld van wel. Volgens het Hof heeft [D] moeten weten dat de handelsstromen zijn opgezet om douanerechten te ontduiken, gelet op de positie van [D] als (i) group managing director van de groep van vennootschappen die betrokken zijn bij deze handelsstromen, (ii) managing director van de enig aandeelhouder van belanghebbende, (iii) aandeelhouder van de Jamaicaanse fabrieken en (iv) algemeen directeur van belanghebbende. Hierbij weegt het Hof de taken van [D] als group managing director mee, die blijkens een memorandum dat zij heeft ondertekend, mede omvatten: “major decisions on yarn sourcing, purchase & disposal”.^[23]Het Hof heeft deze wetenschap toegerekend aan belanghebbende omdat [D] sinds 1 april 1999 bestuurder van belanghebbende is geweest.^[24]

4.1

Het middel acht het onbegrijpelijk dat het Hof de taken van [D] als
group managing directorheeft meegewogen in zijn oordeelsvorming over de wetenschap van [D], omdat blijkens hetzelfde memorandum zij met deze taken is belast sinds 27 februari 2004 terwijl het merendeel van de aangiften waarop de utb’s zien, is ingediend vóór deze datum. Deze klacht leidt mijns inziens niet tot cassatie. Zij doet namelijk niet af aan de overige posities van [D], in het bijzonder die van aandeelhouder van de Jamaicaanse fabrieken en algemeen directeur van belanghebbende. Gelet op deze posities, acht ik het feitelijk, toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat [D] redelijkerwijs had moeten weten dat de certificaten onjuist waren.

4.11

Tevens acht het middel onterecht dat het Hof de wetenschap van [D] heeft toegerekend aan belanghebbende, omdat belanghebbende zich bezighoudt met de Nederlandse afzet van kleding en niet met de productie of export van kleding. Ik acht deze toerekening terecht: één van de bestuurders van belanghebbende heeft moeten weten dat belanghebbende betrokken is geweest bij handelsstromen die zijn opgezet ter ontduiking van douanerechten. Deze klacht treft dus geen doel.

4.12

Tot slot wijst het middel nog erop dat een strafrechtelijk onderzoek is ingeleid jegens belanghebbende dat heeft geresulteerd in een sepot wegens onvoldoende wettig bewijs. Met haar heeft het Hof aangenomen dat dit onderzoek betrekking heeft op dezelfde aangiften als waarop de utb’s zien.^[25]Ook heeft het Hof overwogen niet te twijfelen aan de juistheid van het sepot, maar het heeft de sepotbeslissing onderscheiden van de vraag naar haar (veronderstelde) wetenschap.^[26]Dat is een zelfstandige uitleg en waardering van de bewijsmiddelen van het Hof, die aan de bestuursrechter in belastingzaken is opgedragen en aan de feitenrechter voorbehouden. Deze uitleg en waardering acht ik niet onbegrijpelijk, waarbij ik in aanmerking neem dat het Hof geen feitelijke wetenschap heeft aangenomen bij belanghebbende, maar veronderstelde wetenschap.

4.13

Ik kom tot de slotsom dat het Hof zonder schending van het recht, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat belanghebbende op de voet van artikel 201(3), tweede alinea, CDW en artikel 54 Douanebesluit – douaneschuldenaar is.

4.14

Zodoende faalt
middel IV.

5.Verdedigingsschending of niet; afloop (middel II en middel III, onderdeel (b))?

5.1

Mocht de Inspecteur de utb’s uitreiken zonder belanghebbende vooraf te horen? Zo dat niet mocht, zou de besluitvorming over de utb’s dan een andere afloop kunnen hebben gehad als zij wél vooraf zou zijn gehoord? Deze vragen worden besproken in dit onderdeel en betreffen middel II respectievelijk middel III, onderdeel b.

5.2

Het Hof heeft
Prequ’ Italia^[27]tot uitgangspunt genomen voor de beoordeling of de Inspecteur de utb’s mocht uitreiken zonder belanghebbende vooraf te horen. Volgens het Hof volgt uit
Prequ’ Italiadat het verzuim haar vooraf niet te horen geen afbreuk doet aan het verdedigingsbeginsel als (a) zij de mogelijkheid heeft alsnog achteraf te worden gehoord (in bezwaar of beroep), (b) dit verzuim beantwoordt aan doeleinden van algemeen belang, en (c) dit verzuim geen onevenredige en onduldbare ingreep is die het recht van verdediging in de kern aantast.^[28]In de bestreden uitspraak ligt als oordeel van het Hof besloten dat zij alsnog achteraf is gehoord, zodat voorwaarde (a) is vervuld. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

5.3

Tevens acht het Hof voorwaarde (b) vervuld. Uit
Prequ’ Italiavolgt volgens het Hof dat beschikkingen van de douaneautoriteiten van een lidstaat altijd beantwoorden aan doeleinden van algemeen belang. Dat is ook zo voor de utb’s die zijn uitgereikt aan belanghebbende, aldus het Hof.^[29]

5.4

Het Hof acht ook voorwaarde (c) vervuld. Het leidt uit
Prequ’ Italiaaf dat het verzuim vooraf niet te horen geen onevenredige en onduldbare ingreep is als belanghebbende de mogelijkheid heeft betalingsuitstel te verkrijgen onder de voorwaarden die artikel 244 CDW bepaalt en deze voorwaarden niet eng worden toegepast. Vervolgens oordeelt het Hof dat de Leidraad Invordering 1990^[30]erin voorziet dat betalingsuitstel in beginsel wordt verleend op schriftelijk verzoek van de belastingplichtige en dat als een zodanig verzoek (ook) wordt aangemerkt een bezwaarschrift dat het bestreden bedrag van de belastingaanslag en de berekening daarvan vermeldt.^[31]Volgens het Hof voldoet deze regeling aan voorwaarde (c).

5.5

Het oordeel van het Hof over voorwaarde (b) roept de vraag op wat de betekenis van
Prequ’ Italiais voor de wijze van toetsing van een rechtvaardiging voor het verzuim vooraf niet te horen. Gaat het om een concrete toetsing die vergt de rechtvaardiging te zoeken in de individuele omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst van deze toetsing kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen naargelang die individuele omstandigheden? Of betreft het een abstracte toetsing waarvoor volstaat dat de desbetreffende beschikking een bepaald algemeen belang dient, zodat de uitkomst niet kan verschillen bij gelijksoortige beschikkingen ongeacht de individuele omstandigheden van het geval? Die vraag vormt het onderwerp van de gemeenschappelijke bijlage die deel uitmaakt van deze conclusie.

5.6

Ik kom tot de slotsom dat een concrete rechtvaardigingstoetsing moet plaatsvinden bij de beoordeling of het verzuim vooraf niet te horen beantwoordt aan doelstellingen van algemeen belang, en wel op de gronden die zijn uiteengezet in onderdeel 7 van de gemeenschappelijke bijlage. Het Hof is niet uitgegaan van een concrete toets, maar van een abstracte toets door te oordelen dat utb’s altijd beantwoorden aan dergelijke doelstellingen. Mijns inziens klaagt middel II terecht dat het Hof aldus is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

5.7

Deze klacht leidt evenwel slechts tot cassatie als de besluitvorming over de utb’s een andere afloop zou kunnen hebben gehad wanneer belanghebbende wél vooraf zou zijn gehoord. Het Hof heeft geoordeeld van niet (en is daarmee niet uitsluitend voor het anker van
Prequ’ Italiagaan liggen). Volgens het Hof heeft zij niet gepreciseerd welke additionele onderzoeksmogelijkheden zouden hebben bestaan vóór uitreiking van de utb’s of door inzage tijdens de bezwaarfase. Op grond daarvan acht het Hof niet aannemelijk dat zij een inbreng zou hebben kunnen leveren die van belang is voor het vaststellen van de utb’s en waarvan niet kan worden uitgesloten dat de inbreng tot een andere afloop van de besluitvorming zou hebben kunnen leiden.^[32]

5.8

Onderdeel (b) van middel III bestrijdt dit oordeel van het Hof. Het wijst (mede) op verweermogelijkheden (zoals verklaringen van getuigen, correspondentie tussen exporteurs en Jamaicaanse douaneautoriteiten, administratie- en salarisgegevens) die belanghebbende niet heeft kunnen benutten. Deze mogelijkheden zouden volgens haar hebben bijgedragen aan het bewijs dat sommige ingevoerde textielproducten wél van preferentiële oorsprong
kunnenzijn geweest. In zoverre gaat dit onderdeel (b) niet op: dat bewijs betreft een stelling die niet een andere afloop zou hebben kunnen bewerkstelligen (zie onderdeel 3.11).

5.9

Onderdeel (b) gaat mijns inziens evenmin op voor zover het bedoelt te betogen dat belanghebbende de opinie over de ondertekeningsbevoegdheid van het Ministerie van Industrie, Commercie en Technologie van Jamaica (zie onderdeel 3.8) eerder zou hebben kunnen overleggen wanneer zij inzage zou hebben gehad vóór uitreiking van de utb’s. Zoals gezegd (zie onderdeel 3.9), acht ik het oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk dat de Inspecteur redelijkerwijs niet heeft hoeven twijfelen aan de bevoegdheid van de Permanent Secretaris. Het Hof grondt dit oordeel (mede) op stukken waarover de Inspecteur heeft beschikt bij uitreiking van de utb’s. Onder deze omstandigheden meen ik dat valt uit te sluiten dat deze opinie een andere afloop zou hebben kunnen bewerkstelligen.

5.1

Daarmee is het mijns inziens toereikend gemotiveerd en niet onbegrijpelijk dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat vooraf horen tot een andere afloop zou hebben kunnen leiden. Hierbij neem ik in aanmerking dat belanghebbende in cassatie aanvoert dát verweermogelijkheden verloren zijn gegaan door een zeer late verstrekking van aan de utb’s ten grondslag liggende stukken, maar niet heeft benoemd
welkemogelijkheden dan verloren zouden zijn gegaan.

5.11

Onderdeel (b) van
middel IIIfaalt. Zodoende leidt
middel IIniet tot cassatie, hoewel het terecht is voorgesteld.

6.Navordering van douanerechten of niet (middel V)?

6.1

Thans komt aan bod de vraag of navordering van douanerechten achterwege moet blijven. Het vijfde, en tevens laatste, middel roept deze vraag op.

6.2

Volgens de eerste alinea van artikel 220(2)b CDW blijft navordering achterwege als de verschuldigde douanerechten niet zijn geboekt als gevolg van een vergissing van de douaneautoriteiten die de belastingschuldige te goeder trouw redelijkerwijs niet heeft kunnen ontdekken. Blijkt een EUR.1-certificaat onjuist doordat het is gebaseerd op een onjuiste weergave van de feiten door de exporteur, dan is volgens de derde alinea van deze bepaling geen sprake van een vergissing van de douaneautoriteiten tenzij:

“(…) de instanties die het certificaat afgaven klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet voor preferentiële behandeling in aanmerking kwamen.”

6.3

Het Hof is ervan uitgegaan dat op belanghebbende de last rust te bewijzen dat de Jamaicaanse autoriteiten klaarblijkelijk wisten of hadden moeten weten dat de goederen niet van preferentiële oorsprong zijn.^[33]Deze toedeling van de bewijslast lijkt mij juist, gelet op
Beemsterboer^[34].

6.4

Vervolgens heeft het Hof haar niet geslaagd geacht in deze bewijslast. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de Jamaicaanse autoriteiten zijn misleid op professionele wijze over de aard van de goederen die zijn ingevoerd in Jamaica vanuit China, de aard van de bewerkingen die zijn verricht in Jamaica en de oorsprong van de goederen die zijn uitgevoerd naar de Unie vanuit Jamaica.^[35]Ook heeft het Hof geoordeeld dat zij niet te goeder trouw heeft gehandeld.^[36]

6.5

Het middel voert aan dat de Jamaicaanse autoriteiten wisten dat de certificaten onjuist zijn dan wel – zo zij dit niet hebben geweten – zij hadden moeten weten van deze onjuistheid doordat zij zijn tekortgeschoten in verplichte controlehandelingen die de onjuistheid aan het licht zouden hebben gebracht wanneer de autoriteiten deze handelingen wél zouden hebben verricht. Hierbij verwijst het middel naar de aanhangige zaak
Prenatal^[37], waarin prejudiciële vragen zijn gesteld over dezelfde handelsstromen en stellingen.

6.6

Het middel leidt mijns inziens niet tot cassatie. Zo al (komt vast te staan dat) de Jamaicaanse autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat de certificaten onjuist zijn, blijft overeind dat belanghebbende volgens het Hof niet te goeder trouw heeft gehandeld. Dit – in cassatie onbestreden – oordeel draagt zelfstandig de gevolgtrekking dat navordering van douanerechten niet achterwege blijft.^[38]Dit oordeel grondt het Hof op het oordeel dat zij terecht is aangemerkt als douaneschuldenaar dat, zoals gezegd (zie onderdeel 4.12), mijns inziens standhoudt in cassatie.

6.7

Overigens betwijfel ik of de prejudiciële verwijzing in
Prenatalover de uitleg van artikel 220(2)b CDW zal uitwijzen dat de Jamaicaanse autoriteiten feitelijke wetenschap hebben gehad dat de certificaten onjuist zijn. Mogelijk wijst deze verwijzing uit dat de Partnerschapsovereenkomst verplicht tot bepaalde controlehandelingen.^[39]Anders dan het middel bepleit, acht ik het niet nodig de beslissing in deze zaak aan te houden totdat het antwoord volgt in
Prenatal.

6.8

Middel Vtreft dus geen doel.

7.Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond te verklaren. Hiervoor leent zich mijns inziens de beperkte motivering die artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie toestaat, met uitzondering van de afdoening van middel II waarvoor de Staatssecretaris te kennen heeft gegeven een expliciet oordeel te waarderen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden