ECLI:NL:PHR:2019:715

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/01158

Zitting21 juni 2019

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[eiser] ,

advocaten: mr. K. Teuben en M.H.K. Jansen

tegen

1. Insingergilissen Bankiers N.V. als rechtsopvolgster van Theodoor Gillissen Bankiers N.V.

2. KBL European Private Bankers S.A.,

advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel

1.Inleiding

1.1

Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] , TGB^[1]en KBL. [eiser] heeft met TGB (voor wie KBL een aansprakelijkheidsverklaring als bedoeld in art. 2:403 BW Pro heeft afgelegd) in 2003 een beleggingsbemiddelingsovereenkomst gesloten. TGB heeft de effectenposities van [eiser] eind 2008 geliquideerd en [eiser] gesommeerd het na liquidatie resterende debetsaldo van € 4.548.390,47 aan TGB te voldoen, wat [eiser] niet heeft gedaan. [eiser] heeft vervolgens vorderingen ingesteld tegen TGB en KBL wegens onder meer schending van de bancaire zorgplicht. TGB heeft in reconventie betaling van het debetsaldo gevorderd. Het Gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat TGB haar zorgplicht jegens [eiser] heeft geschonden en aansprakelijk is voor de door [eiser] als gevolg daarvan geleden schade (en KBL daarom ook), nader op te maken bij staat. [eiser] (in zaak 18/01158) en TGB en KBL (in zaak 18/01201) hebben cassatieberoep ingesteld van het arrest van het hof.

1.2

In het principale cassatieberoep van [eiser] gaat het om kwesties van processuele aard, te weten de behandeling van twee grieven door het hof en de reikwijdte van art. 31 Rv Pro. Voor een uitgebreide weergave van de feiten en van het inhoudelijke oordeel van het hof volsta ik daarom met een verwijzing naar mijn conclusie van heden in zaak 18/01201. Ik meen dat subonderdeel 2.2 van dit middel slaagt en dat het voorwaardelijke incidentele middel geen behandeling behoeft.

2.Procesverloop

2.1

[eiser] heeft, voor zover in cassatie nog van belang, TGB en KBL gedagvaard voor de Rechtbank Amsterdam en gevorderd (i) een verklaring voor recht dat TGB toerekenbaar jegens hem is tekort geschoten in haar verplichtingen, althans onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, (ii) een verklaring voor recht dat [eiser] niet gehouden is het debetsaldo op de door hem bij TGB aangehouden rekening te voldoen, en (iii) TGB en KBL te veroordelen tot vergoeding van de schade die hij als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten c.q. het onrechtmatig handelen van TGB en KBL heeft geleden, nader op te maken bij staat.^[2]TGB heeft in reconventie, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat [eiser] wordt veroordeeld tot betaling van het bedrag van het debetsaldo.

2.2

De Rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 19 november 2014 de vorderingen van [eiser] afgewezen, kort gezegd omdat causaal verband ontbrak, en de reconventionele vordering van TGB tot betaling van het debetsaldo toegewezen. [eiser] is in hoger beroep gekomen van dit vonnis.

2.3

Het Gerechtshof Amsterdam heeft in zijn in cassatie bestreden arrest van 19 december 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:5279 (hierna: het eindarrest), het vonnis ten aanzien van TGB en KBL vernietigd, voor recht verklaard dat TGB tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] en voorts TGB en KBL hoofdelijk, met inachtneming van rov. 3.19,^[3]veroordeeld tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat.

2.4

Het hof heeft bij arrest van 15 maart 2018 (hierna: het herstelarrest) in de eerste plaats geoordeeld dat het in zijn eindarrest heeft geoordeeld over de reconventionele vordering van TGB zodat er geen plaats is voor een aanvulling op de voet van art. 32 Rv Pro. Voorts oordeelde het hof dat het in het eindarrest over het hoofd had gezien dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd wat betreft de reconventionele vordering van TGB. Het hof heeft in zijn herstelarrest het dictum van het eindarrest dienovereenkomstig op de voet van art. 31 Rv Pro verbeterd, aldus dat de uitgesproken vernietiging van het vonnis van de rechtbank zich niet uitstrekt tot het geding in reconventie.

2.5

[eiser] heeft tegen het (verbeterde) eindarrest en tegen het herstelarrest bij procesinleiding van 19 maart 2018 tijdig cassatieberoep ingesteld. TBG en KBL hebben geconcludeerd tot verwerping daarvan en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep. Partijen hebben vervolgens hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gereageerd op de toelichting van TGB en KBL.^[4]

3.De ontvankelijkheid van het principale cassatieberoep

3.1

Het principale middel van [eiser] bestaat uit drie onderdelen.
Onderdeel 1betreft het oordeel over grief 3 in het eindarrest.
Onderdeel 2betreft het oordeel over grief 8 in het eindarrest (subonderdelen 2.1 en 2.2), de omschrijving van het appel in het eindarrest (subonderdeel 2.5) en overwegingen in het herstelarrest (subonderdelen 2.3 en 2.4).
Onderdeel 3klaagt over de toepassing van art. 31 Rv Pro in het herstelarrest.

3.2

Het middel richt zich mede tegen het herstelarrest, dat zowel een weigering van een aanvulling van het eindarrest op de voet van art. 32 Rv Pro bevat, als een verbetering van het eindarrest op de voet van art. 31 Rv Pro.^[5]

3.3

De
subonderdelen 2.3 en 2.4klagen over overwegingen die het hof in zijn herstelarrest ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat er geen plaats is voor aanvulling van het eindarrest op de voet van art. 32 Rv Pro. Uit art. 32 lid 3 Rv Pro volgt dat tegen de weigering van de aanvulling geen voorziening openstaat. Nu het principale cassatiemiddel geen doorbrekingsgrond aanvoert die het oordeel over art. 32 Rv Pro betreft, kan [eiser] in zoverre niet in het principale cassatieberoep worden ontvangen.

3.4

Uit art. 31 lid 4 Rv Pro volgt dat tegen de verbetering van een kennelijke fout in een uitspraak geen voorziening openstaat. Toch kan de Hoge Raad de tegen het herstelarrest gerichte klacht van
onderdeel 3onderzoeken, nu dit onderdeel een ‘doorbrekingsgrond’ aanvoert, namelijk dat het hof buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv Pro is getreden.^[6]

3.5

Het voorgaande laat onverlet dat in cassatie kan worden geklaagd over het (verbeterde) eindarrest.^[7]

4.Bespreking van het principale cassatiemiddel

Onderdeel 1

4.1

Onderdeel 1 is door [eiser] zekerheidshalve voorgesteld en betreft het oordeel in rov. 3.17 van het eindarrest dat [eiser] geen belang heeft bij zijn grief 3. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat onder meer de grieven 2, 6 en 7 over schending van de zorgplicht slagen. In rov. 3.11 concludeerde het hof:

“3.11. Gelet op het vorenstaande heeft TGB in strijd gehandeld met de op haar rustende zorgplicht. Bovendien heeft zich daardoor het risico kunnen openbaren dat voormelde bijzondere zorgplicht juist tracht te voorkomen: hoog oplopende verliezen die voor [eiser] niet zichtbaar waren, resulterend in een grote restschuld. Doordat TGB niet de hand heeft gehouden aan de marginverplichtingen, noch [eiser] geïnformeerd heeft over die verplichtingen of hem - ook als zijn beleggingsadviseur - gewaarschuwd heeft voor de aan de warehouseconstructie en de derivatenhandel op basis van bevoorschotting verbonden grote risico's, heeft de restschuld zoals die zich geopenbaard heeft kunnen ontstaan. TGB had zich dienen te onthouden van het aangaan van transacties waarvoor onvoldoende middelen aanwezig waren, zij had (aanvullende) zekerheden moeten verlangen van [eiser] toen er sprake was van onderdekking en zij had zijn posities - indien die zekerheden waren uitgebleven - uiterlijk binnen vijf werkdagen moeten sluiten. Weliswaar mag een beleggingsonderneming onder bepaalde omstandigheden rekening houden met toezeggingen door de belegger tot het stellen van aanvullende zekerheden, echter van een dergelijke toezegging is in onderhavige zaak niet gebleken. (…)

Anders dan de rechtbank oordeelde, is naar het oordeel van het hof het causaal verband tussen de schade en de schending van voormelde zorgplicht daarmee gegeven, zodat TGB de dientengevolge geleden schade in beginsel dient te vergoeden. Mogelijk kunnen de door de rechtbank genoemde omstandigheden een rol spelen bij de bepaling van (de mate van) eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW Pro aan de zijde van [eiser] (…), echter daarmee is het causaal verband als zodanig niet doorbroken (…). Bovendien zijn dat omstandigheden die aan de orde kunnen komen in de gevorderde schadestaatprocedure. De grieven 2, 6 en 7 slagen derhalve.”^[8]

Ten aanzien van de grieven 3 en 8 overweegt het hof:

“3.17. Ten aanzien van de resterende grieven oordeelt het hof als volgt. In grief 3 betoogt [eiser] dat TGB niet had mogen overgaan tot liquidatie van zijn portefeuille zoals zij dat feitelijk gedaan heeft en in grief 8 stelt [eiser] de wijze waarop TGB de posities heeft geliquideerd voor hem onjuist en (zeer) ongunstig is geweest. Hij betwist dat hij gehouden is aan de opgaaf zoals door TGB is verstrekt. Bij deze grieven heeft [eiser] geen belang meer aangezien het hof hiervoor geoordeeld heeft dat TGB in beginsel aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de schending van de op haar rustende bijzondere zorgplicht (waaronder de naleving van de marginverplichtingen), tot welke schade het tekort hoort dat het gevolg is van het niet juist naleven van de marginverplichtingen. In de eventuele schadestaatprocedure kan beoordeeld worden in hoeverre schade is geleden als gevolg van het niet naleven van de zorgplicht door TGB enerzijds en in vergelijking tot de feitelijke liquidatie anderzijds.”

Het hof concludeert:

“3.19 (…) Voorts zal de gevraagde verklaring voor recht dat TGB tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen worden toegewezen. (…) De gevraagde verklaring voor recht dat [eiser] niet gehouden is tot voldoening van het tekort op de door [eiser] bij TGB aangehouden rekeningen, kan bij de huidige stand van zaken niet worden gegeven. Immers, alleen die tekorten die het gevolg zijn van de schending van de bijzondere zorgplicht (waaronder schending van de marginverplichtingen), eventueel gecorrigeerd met een bepaalde mate van eigen schuld, komen voor rekening en risico van TGB. (…).”

4.2

Onderdeel 1 gaat uit van twee verschillende lezingen van rov. 3.17 en formuleert een klacht tegen de tweede lezing.

In de eerste lezing van rov. 3.17 heeft het hof geoordeeld dat [eiser] geen belang heeft bij grief 3, omdat de schending door TGB van haar zorgplicht zich reeds voor de liquidatie had voorgedaan en zich ook uitstrekt tot de (gevolgen van de) feitelijke liquidatie van de portefeuille van [eiser] .

In de tweede lezing van rov. 3.17 heeft het hof geoordeeld dat de schending door TGB van de op haar rustende bijzondere zorgplicht zich niet (ook) uitstrekt tot (de gevolgen van de) feitelijke liquidatie van de portefeuille van [eiser] . In deze lezing is het oordeel dat [eiser] geen belang heeft bij grief 3 onbegrijpelijk en/of onjuist, omdat dan uit het oordeel van het hof ter zake de schending door TGB van haar zorgplicht niet volgt dat TGB ook ten aanzien van de liquidatie tekort is geschoten in haar verplichtingen c.q. onrechtmatig heeft gehandeld. In deze lezing van rov. 3.17 heeft het hof over de liquidatie van de portefeuille nog geen oordeel gegeven zodat niet valt in te zien waarom [eiser] geen belang had bij zijn grief 3, die zag op de liquidatie van de portefeuille, aldus het onderdeel.

4.3.1

Zowel [eiser]^[9]als TGB en KBL^[10]menen dat de hierboven weergegeven eerste lezing van rov. 3.17 het meest voor hand ligt. Ik sluit mij daarbij aan. Gezien rov. 3.11 ligt het voor de hand dat het hof in rov. 3.17 oordeelt dat [eiser] geen belang heeft bij grief 3, omdat de schending door TGB van haar zorgplicht zich uitstrekt tot de (gevolgen van de) feitelijke liquidatie van de portefeuille. Zoals TGB en KBL terecht opmerken, overweegt het hof in rov. 3.17 dat in de eventuele schadestaatprocedure beoordeeld kan worden in hoeverre schade is geleden als gevolg van het niet naleven van de zorgplicht door TGB enerzijds en in vergelijking tot de feitelijke liquidatie anderzijds.

4.3.2

Onderdeel 1 richt zich alleen tegen de tweede lezing van rov. 3.17 van het eindarrest. Het onderdeel berust dus op een onjuiste lezing van de bestreden overweging en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.3.3

Overigens heeft het hof in rov. 3.17 onderkend dat [eiser] met grief 3 betoogde dat TGB niet had mogen overgaan tot liquidatie van zijn portefeuille zoals zij dat feitelijk gedaan heeft. De klacht in de slotzin van onderdeel 1 over een onjuiste lezing van deze grief faalt daarom eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag.

4.4

Ik merk aanvullend nog het volgende op. In de toelichting op grief 3 betoogde [eiser] (i) dat er geen geldige reden was voor de liquidatie van zijn derivatenportefeuille, (ii) dat de liquidatie op een meer gecontroleerde wijze had dienen plaats te vinden en (iii) dat de liquidatie niet op de aandelenportefeuille kon zien.^[11]Hierbij aansluitend verbindt onderdeel 1 aan de eerste lezing van rov. 3.17 de gevolgtrekking dat “het debat over de financiële gevolgen van de schending van de zorgplicht (waaronder dan begrepen de schade die voortvloeit uit de liquidatie, ook van de aandelen) in de schadestaatprocedure kan plaatsvinden (waaronder een discussie over eventuele misgelopen winst als gevolg van de liquidatie)”. Dit lijkt mij een gevolgtrekking die strookt met het oordeel van het hof dat [eiser] geen belang heeft bij zijn grief 3. Overigens zal in de schadestaatprocedure nog beoordeeld moeten worden welk deel van het debetsaldo van € 4.548.390,47 voor rekening van TGB komt (zie rov. 3.19).

Onderdeel 2

4.5

Zoals eerder opgemerkt, betreft onderdeel 2 het oordeel over grief 8 in het eindarrest (subonderdelen 2.1 en 2.2), de omschrijving van het appel in het eindarrest (subonderdeel 2.5) en overwegingen in het herstelarrest (subonderdelen 2.3 en 2.4). Ik geef hieronder eerst de voor de beoordeling van de klachten van onderdeel 2 relevante gegevens weer.

4.6.1

In de appeldagvaarding heeft [eiser] geconcludeerd dat het hof het vonnis van 19 november 2014 zal vernietigen, in conventie de vorderingen zal toewijzen en in reconventie “geïntimeerden alsnog in hun vorderingen niet te ontvangen, althans hen deze te ontzeggen”. In de memorie van grieven is geconcludeerd “conform de eis in de appeldagvaarding”. Grief 8 (memorie van grieven nr. 498) hield in:

“498. Ten onrechte heeft de rechtbank in r.o. 6.2.1 en 6.2.5 overwogen dat in eerste aanleg niet is weersproken dat op grond van de algemene voorwaarden van TGB moet worden uitgegaan van de juistheid van het door haar geadministreerde bedrag, behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs, dat de vorderingen van [eiser] in conventie zijn afgewezen, dat TGB de posities op voor hem ongunstige uren heeft geliquideerd, en dat [eiser] voor het overige niet concreet heeft gesteld dat, en zo ja, waarom en in hoeverre het door TGB berekende debetsaldo niet juist zou zijn, zodat de rechtbank als onvoldoende gemotiveerd betwist van de juistheid van het door TGB toegerekende bedrag zal uitgaan, en dat de vordering van TGB moet worden toegewezen."

In de toelichting bij grief 8 (memorie van grieven nrs. 499-500) verwijst [eiser] naar zijn betoog dat de algemene voorwaarden van TGB niet van toepassing zijn, waarmee niet langer sprake is van de daarin opgenomen bewijskracht van de bankadministratie, en voorts naar zijn bestrijding van de administratie van TGB. In nr. 500 betoogt hij dat (i) de vordering van TGB niet is onderbouwd, (ii) TGB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen aanspraak kan maken op betaling van enige onderstand nu deze slechts heeft kunnen ontstaan door zorgplichtschendingen en (iii) dat zijn schade ten minste even groot is als de vordering van TGB.

4.6.2

Op p. 2 van zijn eindarrest overweegt het hof:

" [eiser] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis van 19 november 2014 zal vernietigen voor zover het de beoordeling in conventie betreft en de vorderingen van [eiser] zoals bij appeldagvaarding geformuleerd (alsnog) zal toewijzen met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van geïntimeerden in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente."

Ten aanzien van grief 8 overweegt het hof in rov. 3.17 zoals hierboven in 3.3 is weergegeven. Het dictum van het eindarrest luidt:

“Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van geïntimeerden TGB en KBL, het vonnis waarvan beroep blijft in stand ten aanzien van de KBC Groep, en opnieuw rechtdoende:

- verklaart voor recht dat TGB tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser] ;

- veroordeelt TGB en KBL hoofdelijk, met inachtneming van r.o. 3.19, tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat; (…)”

4.6.3

In zijn herstelarrest overweegt het hof:

“2.1. TGB stelt zich - kort gezegd - op het standpunt dat het hof heeft verzuimd te oordelen over de vorderingen in reconventie zoals toegewezen in eerste aanleg. Zij stelt dat, omdat de daartegen gerichte grief (grief 8) is verworpen door het hof, het vonnis van de rechtbank op dat punt in stand zou moeten blijven. [eiser] constateert - kort gezegd - ook dat het hof het geschil ten onrechte lijkt te hebben beperkt tot de conventie in eerste aanleg, maar meent dat er geen reden is het dictum van het hof te wijzigen omdat het hof het vonnis waarvan appel heeft vernietigd. KBL is van oordeel dat door de verwerping van de grief het vonnis van de rechtbank ten aanzien van die vordering (derhalve) in stand blijft.

2.2.

De rechtbank heeft in haar vonnis waarvan appel [eiser] in reconventie veroordeeld tot betaling aan TGB van EUR 4.548.390,47, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 oktober 2008 tot de dag der algehele voldoening, welk bedrag betrekking had op (…) de ontstane debetstand als gevolg van de verkoop van de portefeuille van [eiser] door TGB. De overige vorderingen zijn afgewezen in reconventie. In appel had grief 8 van [eiser] betrekking op de toegewezen reconventionele vordering van TGB in eerste aanleg. Met deze grief heeft [lees:] [eiser] de reconventionele vordering van TGB aan het oordeel van het hof onderworpen binnen de grenzen van deze grief.

2.3.

Het hof heeft in r.o. 3.17. geoordeeld dat [eiser] geen belang heeft bij een beoordeling van onder meer grief 8 en aldus impliciet deze grief verworpen. Door deze grief te verwerpen heeft het hof beslist over de vordering van TGB voor zover aan het hof onderworpen. Voor een aanvulling op de voet van artikel 32 Rv Pro is dan ook geen plaats. Het hof heeft evenwel over het hoofd gezien dat de consequentie van de afwijzing van deze grief moet zijn dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd wat betreft de reconventionele vordering van TGB. Dit is een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Het hof zal dan ook het arrest verbeteren als na te noemen.

3.Beslissing

Het hof

verbetert het dictum van het arrest van 19 december 2017 als volgt:

aan het zinsdeel “vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van geïntimeerden TGB en KBL”

worden toegevoegd de woorden:

“behalve voor zover in reconventie gewezen”;”.

4.7.1

Ik begin met
subonderdeel 2.5. Dit subonderdeel klaagt op zichzelf terecht dat het hof op p. 2 van het eindarrest miskent dat het hoger beroep ook de reconventionele vordering betrof. Dit blijkt uit de appeldagvaarding, uit grief 8 en de daarop gegeven toelichting waarin de overwegingen van het vonnis worden aangevallen die de rechtbank aan de toewijzing van de reconventionele vordering ten grondslag heeft gelegd.

De vaststelling op p. 2 en de weergave van grief 8 in rov. 3.17 van het eindarrest zouden de indruk kunnen wekken dat het hof in het eindarrest over het hoofd heeft gezien dat het hoger beroep van [eiser] zich ook richtte tegen de toewijzing van de reconventionele vordering van TGB. Dit zou verklaren waarom het hof in rov. 3.17 ook ten aanzien van grief 8 oordeelt dat [eiser] daarbij geen belang heeft, omdat reeds in voorgaande overwegingen was geoordeeld dat TGB aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van de schending van haar zorgplicht jegens [eiser] . Hoe dat ook zij, in rov. 2.2 van het herstelarrest overweegt het hof dat grief 8 betrekking had op de toegewezen reconventionele vordering van TGB. Hieruit blijkt dat het hof erkent dat de weergave van de vordering in appel van [eiser] op p. 2 van het eindarrest niet juist is.

4.7.2

Subonderdeel 2.5 kan echter niet tot cassatie leiden. De vaststelling op p. 2 van het eindarrest kan niet worden opgevat als een dragende overweging, zodat de daartegen gerichte klacht faalt bij gebrek aan belang.

Uit het voorgaande volgt verder dat, anders dan de klacht in de slotzin van subonderdeel 2.5 veronderstelt, het hof het verbeterde dictum niet erop heeft gebaseerd dat de toewijsbaarheid van de reconventionele vordering niet in appel voorlag. De klacht in de slotzin van subonderdeel 2.5 berust daarom op een onjuiste lezing van het verbeterde eindarrest.

4.8

De subonderdelen 2.1 en 2.2 bevatten op elkaar inhakende klachten over de begrijpelijkheid van het verbeterde dictum van het eindarrest.

Volgens
subonderdeel 2.1volgt uit de in rov. 3.11 en 3.19 van het eindarrest vastgestelde zorgplichtschending dat de toewijzing van de reconventionele vordering niet, in elk geval niet ongewijzigd, in stand kon blijven. Daarom is het verbeterde dictum innerlijk tegenstrijdig met het oordeel van het hof in conventie over de schending door TGB van haar zorgplicht jegens [eiser] en dus onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel.

Als het hof heeft gemeend dat uit de schending van de zorgplicht niet al moet volgen dat toewijzing van de reconventionele vordering tot betaling van de restschuld niet in stand kon blijven, dan is volgens
subonderdeel 2.2het verbeterde dictum onvoldoende gemotiveerd en/of onjuist, omdat het hof dan in ieder geval grief 8 inhoudelijk had moeten beoordelen. In grief 8 is onder meer aangevoerd dat de algemene voorwaarden van TGB niet toepasselijk c.q. vernietigd zijn, zodat de daarin opgenomen boekenclausule niet geldt, en heeft [eiser] verwezen naar zijn gemotiveerde betwisting van de juistheid van de administratie van TGB. Zonder nadere motivering die ontbreekt, valt niet in te zien waarom [eiser] bij de beoordeling van grief 8 geen belang had, aldus de klacht.

4.9.1

Ik bespreek eerst
subonderdeel 2.2. TGB en KBL^[12]refereren zich wat dit subonderdeel betreft aan het oordeel van de Hoge Raad.

4.9.2

M.i. slaagt deze klacht. In de toelichting op grief 8 (zie hierboven in 4.6.1)^[13]heeft [eiser] onder meer de juistheid en volledigheid van de restschuld bestreden. Zoals het hof in rov. 2.2 van het herstelarrest heeft onderkend, zag grief 8 op de door de rechtbank toegewezen reconventionele vordering van TGB. In rov. 3.17 van het eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [eiser] bij de behandeling van grief 8 geen belang heeft, omdat het hof in de voorgaande rechtsoverwegingen al had geoordeeld dat TGB in beginsel aansprakelijk is voor de schade als gevolg van de schending van haar zorgplicht tot welke schade ook behoort het deel van de restschuld dat te beschouwen is als veroorzaakt door het niet naleven van de marginverplichtingen na verdiscontering van eventuele eigen schuld van [eiser] . De consequentie van dit gebrek aan belang-oordeel is, zoals het hof in rov. 2.3 van het herstelarrest heeft overwogen, dat het bestreden vonnis, voor zover het zag op de reconventionele vordering van TGB, moet worden bekrachtigd. Uit de bekrachtiging van het oordeel van de rechtbank in reconventie door het hof bij herstelarrest volgt echter dat [eiser] wel belang had bij grief 8. Deze grief was immers erop gericht dat de toewijzing in eerste aanleg van de reconventionele vordering van TGB door het hof zou worden vernietigd. Het hof had grief 8 daarom inhoudelijk moeten behandelen.

4.10.1

Ik bespreek
subonderdeel 2.1ten overvloede. Het hof houdt rekening met de mogelijkheid dat althans een deel van de debetstand van € 4.548.390,47, tot betaling waarvan [eiser] door de rechtbank in reconventie is veroordeeld, is veroorzaakt door de zorgplichtschending van TBG en, na eventuele verdiscontering van eigen schuld van [eiser] , voor rekening van TBG dient te komen. Uit de rov. 3.17 en 3.19 van het eindarrest volgt weliswaar niet dat de gehele debetstand niet door [eiser] verschuldigd is (zoals TGB en KBL op zichzelf terecht opmerken in hun schriftelijke toelichting nr. 2.3 en waarvan ook subonderdeel 2.1 uitgaat), maar evenmin dat de gehele debetstand wél door hem verschuldigd is.

4.10.2

Het met grief 8 aangevallen dictum in reconventie van het vonnis houdt naar mijn mening geen rekening met de mogelijkheid dat een deel van de debetstand voor rekening van TGB dient te komen. Weliswaar had TGB haar reconventionele vordering ter zake van de debetstand in die zin beperkt dat daarin (ook) rekening werd gehouden met verrekening van de debetstand met een eventueel aan [eiser] verschuldigde schadevergoeding,^[14]maar de rechtbank heeft overwogen dat TGB haar vordering niet kan verrekenen nu in conventie geen bedrag aan [eiser] wordt toegewezen (rov. 6.2.5) en heeft in het dictum in reconventie de vordering (ongeclausuleerd) toegewezen tot het bedrag van de debetstand met rente.

4.10.3

De uit het verbeterde dictum van het eindarrest volgende bekrachtiging van het aldus gelezen dictum in reconventie van het vonnis – dus de veroordeling om € 4.548.390,47 te betalen met rente, zonder rekening te houden met eventuele verrekening −, is niet per se strijdig met de rov. 3.11 en 3.19 van het eindarrest. Men moet dan oordelen dat een en ander los van elkaar staat, in die zin dat enerzijds TGB contractueel recht heeft op vergoeding van de debetstand en anderzijds TGB (mogelijk) een nog nader te bepalen bedrag aan [eiser] moet betalen. De reconventionele vordering tot vergoeding van de debetstand kan dan op zichzelf worden toegewezen (zo betogen TGB en KBL in hun schriftelijke toelichting nr. 2.3) en later kan worden bezien of er aanleiding is tot verrekening met een tegenvordering van [eiser] .

Deze redenering komt mij aannemelijk voor. [eiser] kan immers ook zonder dat het dictum van het vonnis rekening houdt met verrekening, jegens TGB een beroep op verrekening met zijn schadevordering doen (art. 6:127 BW Pro). Deze redenering leidt echter ook onvermijdelijk tot het punt dat subonderdeel 2.2 opwerpt: immers uit de bekrachtiging van het oordeel van de rechtbank in reconventie volgt dat [eiser] wel belang had bij een inhoudelijke beoordeling van zijn grief 8 nu daarmee onder meer de juistheid en volledigheid van de restschuld − dus het bedrag waarmee een schadevordering zou moeten worden verrekend − werd bestreden.

4.11

Zoals eerder opgemerkt (in 3.3) behoeven de subonderdelen 2.3 en 2.4 geen bespreking, maar ik merk ten overvloede op dat de daarin vervatte klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag niet zouden kunnen slagen.

Anders dan
subonderdeel 2.3veronderstelt, heeft het hof met zijn oordeel in rov. 2.3 van het herstelarrest dat hij in rov. 3.17 grief 8 impliciet heeft ‘verworpen’, niet bedoeld dat het hof grief 8 inhoudelijk heeft behandeld. Het hof heeft bedoeld dat grief 8 bij gebrek aan belang niet is beoordeeld, en dat – aldus de vierde volzin van rov. 2.3 – de consequentie daarvan is dat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd voor zover het betreft de reconventionele vordering van TGB.

Anders dan
subonderdeel 2.4veronderstelt, heeft de overweging in rov. 2.3^[15]van het herstelarrest dat het hof in rov. 3.17 heeft beslist over de vordering van TGB ‘voor zover’ aan het hof onderworpen, niet de betekenis dat grief 8 een andere of beperktere strekking had dan in subonderdeel 2.2 is weergegeven. De woorden ‘voor zover’ verwijzen terug naar rov. 2.2 van het herstelarrest, waarin het hof overweegt dat in appel grief 8 van [eiser] betrekking heeft op de in eerste aanleg toegewezen reconventionele vordering van TGB en dat de overige vorderingen in reconventie zijn afgewezen.^[16]

Onderdeel 3

4.12

Volgens onderdeel 3, samengevat, kan het verbeterde dictum van het eindarrest niet in stand blijven nu het hof met deze verbetering buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv Pro is getreden. De vernietiging van het bestreden vonnis, dus inclusief de reconventionele vordering zoals neergelegd in het oorspronkelijke dictum, vormde geen kennelijke fout omdat voor partijen en derden op grond van rov. 3.17 mede in verband met de oordelen in rov. 3.11 en 3.19 niet, laat staan direct, kenbaar was dat op dit punt sprake zou zijn geweest van een vergissing van het hof, aldus het onderdeel.

4.13

Zoals eerder opgemerkt (in 3.4), staat art. 31 lid 4 Rv Pro niet in de weg aan bespreking van onderdeel 3. Bij behandeling van onderdeel 3 heeft [eiser] echter geen belang indien de Hoge Raad, zoals hierboven is voorgesteld, zou oordelen dat een tegen het (verbeterde) eindarrest gerichte klacht van subonderdeel 2.2 slaagt zodat dit eindarrest moet worden vernietigd. Voor beoordeling van het herstelarrest en de juistheid van de verbetering van het dictum van het eindarrest bestaat dan geen grond meer.^[17]

4.14.1

Ten overvloede merk ik het volgende op.

4.14.2

De eerste volzin van art. 31 lid 1 Rv Pro schrijft voor dat de rechter te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis, arrest of beschikking een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent, herstelt. Van een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent in de zin van art. 31 Rv Pro is sprake indien voor partijen en derden kenbaar is waarin de fout is gelegen.^[18]Bepalend is of het voor partijen en derden direct duidelijk is dat van een vergissing sprake is.^[19]Als partijen het niet eens zijn over de verzochte verbetering, dan kan de rechter uitsluitend tot verbetering overgaan indien redelijkerwijs uit de tekst van de uitspraak (het dictum en de motivering), tegen de achtergrond van de stellingen van partijen, de conclusie kan worden getrokken – in die zin dat het voor derden ook duidelijk is – dat sprake is van een kennelijke fout en op welke wijze de kennelijke fout in de uitspraak moet worden verbeterd.^[20]Art. 31 Rv Pro is dus bedoeld voor gevallen waarin niet alleen evident is dat de rechter een steekje heeft laten vallen, maar ook welk steekje dat is.^[21]Als niet kan worden gesproken van een kennelijke fout, dan is herstel ex art. 31 Rv Pro niet mogelijk en zal de belanghebbende partij genoodzaakt zijn een rechtsmiddel in te stellen.^[22]

4.14.3

Naar mijn mening blijkt uit het eindarrest als geheel beschouwd niet duidelijk dat het hof het vonnis alleen in conventie en niet in reconventie wilde vernietigen.^[23]Dat zou mogelijk wel het geval zijn geweest indien uit het eindarrest duidelijk zou zijn gebleken dat het hof de niet-behandelde grief 8 opvatte als gericht tegen de veroordeling in reconventie, maar juist dat is naar mijn mening niet het geval (zie hetgeen in 4.7.1 bij subonderdeel 2.5 werd opgemerkt).

Slotsom

4.15

De slotsom is dat subonderdeel 2.2 van het principale middel slaagt, zodat het (verbeterde) eindarrest niet in stand kan blijven. De overige tegen het eindarrest gerichte klachten kunnen om verschillende redenen niet tot cassatie leiden.

De Hoge Raad behoeft de tegen het herstelarrest gerichte klachten niet te bespreken nu [eiser] daarin niet kan worden ontvangen (subonderdelen 2.3 en 2.4) dan wel daarbij belang ontbreekt (onderdeel 3).

5.Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

5.1

Het incidentele cassatieberoep van TGB en KBL is ingesteld onder de voorwaarde dat de klachten uit middelonderdeel 2 en 3 van het principale cassatiemiddel (geheel of gedeeltelijk) slagen en ertoe leiden dat de toewijzing van de reconventionele vordering van TGB en KBL niet in stand zou blijven.^[24]

Blijkens de toevoeging “en ertoe leiden dat de toewijzing van de reconventionele vordering van TGB en KBL niet in stand zou blijven” ziet deze voorwaarde op de situatie dat moet worden uitgegaan van het oorspronkelijke, niet-verbeterde dictum van het eindarrest waarin het vonnis van de rechtbank werd vernietigd.^[25]Voor het geval het oorspronkelijke eindarrest zou gelden en zo zou moeten worden uitgelegd dat de toewijzing van de reconventionele vordering niet in stand blijft,^[26]richt
onderdeel 2.2van het incidentele middel (
onderdeel 2.1bevat geen klacht) drie klachten tegen rov. 3.17 en het aldus te lezen dictum van het eindarrest. Deze klachten zijn min of meer spiegelbeeldig aan de subonderdelen 2.1 en 2.2 van het principale middel.

5.2

Gezien de bij 4.15 bereikte slotsom, wordt aan de in 5.1 bedoelde voorwaarde niet voldaan. Een bespreking van de klachten van het incidentele middel blijft daarom achterwege.

6.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van 19 december 2017, zoals verbeterd bij arrest van 15 maart 2018, en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad vernietigt arrest over zorgplicht bank en reconventionele vordering debetsaldo