ECLI:NL:PHR:2020:1013

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/05373

Zitting30 oktober 2020

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[eiser]

eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

advocaat: mr. J. van Weerden

tegen

1. J.E. Stadig q.q.

2. Ph.W. Schreurs q.q.

(hierna gezamenlijk: de curatoren)

verweerders in cassatie, eisers in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen

Gefailleerde verzoekt op grond van art. 69 Fw Pro om verstrekking van de urenspecificaties van de curatoren. De rechter-commissaris wijst het verzoek af. De rechtbank maakt een belangenafweging en oordeelt dat de rechter-commissaris het verzoek terecht heeft afgewezen. In cassatie stelt gefailleerde dat de in art. 6 en Pro 8 EVRM verankerde vrijheden slechts mogen worden beperkt indien de beperking ‘bij de wet is voorzien’. Aan die voorwaarde is volgens gefailleerde in dit geval niet voldaan, omdat er geen wettelijke basis is voor afwijzing van het verzoek. De curatoren hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

1.Feiten

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, grotendeels ontleend aan de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 12 december 2018.^[1]

1.1

[eiser] (hierna: [eiser]) is op 16 april 2013 door de rechtbank Oost-Brabant in staat van faillissement verklaard. In dit faillissement zijn (laatstelijk) mr. S.J.O. de Vries als rechter-commissaris en mr. J.E. Stadig en mr. Ph.W. Schreurs als curator benoemd.

1.2

[eiser] is woonachtig te [woonplaats], Verenigde Arabische Emiraten.

1.3

[eiser] heeft op grond van art. 69 Fw Pro drie afzonderlijke verzoeken aan de rechter-commissaris in het faillissement gedaan, te weten een ‘Verzoek artikel 69 Faillissementswet Pro inzage administratie’, ‘Verzoeken ex artikel 69 Faillissementswet Pro inzake urenverantwoording’ en ‘Verzoeken ex artikel 69 Faillissementswet Pro betreffende inlichtingenplicht’. Bij drie afzonderlijke faxberichten van 6 juli 2018, op diezelfde datum naar [eiser] verzonden, heeft de rechter-commissaris de verzoeken afgewezen.^[2]

1.4

Met betrekking tot het verzoek om verstrekking van een specificatie van de door de curatoren in het faillissement gemaakte uren, heeft de rechter-commissaris bij faxbericht van 6 juli 2018 met het onderwerp: ‘Verzoeken ex artikel 69 Faillissementswet Pro inzake urenverantwoording’ daarbij het volgende aan [eiser] bericht:^[3]

“Bij brieven van 24 mei 2017 en 3 oktober 2017, in herinnering gebracht bij brieven van 3 en 12 juni, 1 juli, 3, 11 en 18 oktober 2017, allen bij faxberichten van diezelfde data ter griffie van de rechtbank ontvangen, heeft u mij verzocht om curator mr. J.E. Stadig respectievelijk curator mr. Ph. W. Schreurs te bevelen om aan u – kort en zakelijk weergegeven – in uw faillissement de door hen gemaakte uren mee te delen.

In reactie op uw verzoek hebben curatoren aangegeven dat ingevolge artikel 2.2 sub d van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling tijdregistraties, zoals door u opgevraagd, niet openbaar zijn.

Ik zie geen reden curatoren op te dragen de door hen in uw faillissement gemaakte uren mee te delen.

Uit het voorgaande volgt dat uw verzoek wordt afgewezen.”

1.5

Het genoemde art. 2.2 onder d van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling luidt als volgt:

“Bij ieder openbaar verslag wordt de tijdregistratie gevoegd, zoals bedoeld in artikel 6.1 onder h, die betrekking heeft op de periode waarop het verslag betrekking heeft. Op een afzonderlijk (voor)blad worden de (sub)totalen per tijdschrijfgroep vermeld op de wijze als vermeld in het bij deze richtlijnen als bijlage H gevoegde model, dat ook via internet beschikbaar is. Deze tijdregistraties zijn niet openbaar.”

2.Procesverloop

2.1

Op 11 juli 2018 heeft [eiser] tegen de afwijzing van zijn verzoeken door de rechter-commissaris drie beroepschriften ex art. 67 Fw Pro ingediend. Daarbij heeft [eiser], voor zover in cassatie van belang, in het beroepschrift gericht tegen de tweede beschikking van de rechter-commissaris inzake de urenverantwoording verzocht deze beschikking te vernietigen en de curatoren te bevelen om [eiser] een kopie van hun urenspecificaties als omschreven in het beroepschrift te verstrekken.^[4]

2.2

Ter zitting van 24 oktober 2018 heeft een mondelinge behandeling van de drie beroepschriften plaatsgevonden. Partijen hebben hun standpunten doen toelichten, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen.^[5]De curatoren hebben zich daarbij, voor zover hier relevant, op het standpunt gesteld dat het oorspronkelijke verzoek van [eiser] om de curatoren te bevelen een specificatie van de door hen in het faillissement gemaakte uren te verstrekken door de rechter-commissaris terecht is afgewezen, en dat daarvoor ook in hoger beroep aanleiding is.^[6]

2.3

Bij beschikking van 12 december 2018 heeft de rechtbank het hoger beroep van [eiser] tegen alle drie de beschikkingen van de rechter-commissaris, betreffende inzage administratie, urenverantwoording en inlichtingenplicht, ongegrond verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.^[7]

2.4

De in cassatie centraal staande overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de beschikking inzake de urenverantwoording kunnen als volgt worden samengevat:

(i) [eiser] heeft geen recht op een gespecificeerde urenverantwoording door curatoren (rov. 5.8);

(ii) Curatoren gebruiken hun urenregistratie in de praktijk mede in het kader van de openbare verslaglegging en bij verzoeken tot salarisbepaling. Eerst dan ontstaat er enige relatie tussen het tijdschrijven door de curatoren en het faillissement (rov. 5.8);

(iii) [eiser] heeft uitdrukkelijk gesteld dat het hier niet om een art. 71 Fw Pro-kwestie (salarisbepaling) gaat (rov. 5.8.1);

(iv) Uit art. 2.2. onder d van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling volgt dat de curatoren op zichzelf gelijk hebben met hun stelling dat tijdsregistraties niet openbaar zijn. Langs de weg van de openbare verslaglegging zal de gefailleerde deze informatie omtrent de urenregistratie dus niet achterhalen (rov. 5.8.2);

(v) [eiser] wijst er echter op dat het hier niet gaat om de openbaarheid van informatie, maar om zijn positie als gefailleerde binnen het faillissement en dat hij in dat kader toegang moet hebben tot het ‘eigen dossier’. In dat verband beroept hij zich ook op art. 6 en Pro 8 EVRM (rov. 5.8.3);

(vi) [eiser] miskent echter dat zijn faillissement zich bevindt in de fase van beheer, op zoek naar mogelijkheden tot vereffening. De curatoren doen hun werk in de eerste plaats ten behoeve van de crediteuren. Het belang van schuldeisers kan vergen dat de behandeling van het faillissement door curatoren in zekere mate buiten het zicht van de gefailleerde plaatsvindt, zij het wel onder toezicht van de rechter-commissaris (rov. 5.8.4);

(vii) Art. 6 en Pro 8 EVRM geven aan [eiser] geen ongeclausuleerde bescherming (rov. 5.8.5);

(viii) Bij toetsing aan art. 8 EVRM Pro geldt dat beperking van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van [eiser] mogelijk is door noodzakelijke toepassing van de Faillissementswet in verband met onder meer het belang van het economisch welzijn van het land, het voorkomen van strafbare feiten of voor de bescherming van rechten en vrijheden van anderen (rov. 5.8.5);

(ix) Zo voorts, met [eiser], wordt aangenomen dat in het onderhavige faillissement sprake is van vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen van gefailleerde [eiser] (art. 6 EVRM Pro), staat daar tegenover dat ook sprake is van een dergelijke vaststelling ten aanzien van de rechten van eventuele schuldeisers jegens [eiser] en van de mogelijkheden voor die schuldeisers om voldoening van hun vorderingen uit de boedel van [eiser] te verkrijgen. Dat maakt – ook bij erkenning van grondrechten van [eiser] – dat een weging van de tegenover elkaar staande belangen legitiem is (rov. 5.8.6);

(x) Kortom: in het faillissement van [eiser] telt niet alleen het belang van gefailleerde [eiser], maar leggen ook andere belangen, waaronder zwaarwegende maatschappelijke belangen en de belangen van zijn schuldeisers, gewicht in de schaal (rov. 5.8.6);

(xi) De curatoren hebben naar voren gebracht dat [eiser] mogelijk grote schade heeft toegebracht aan Nederlandse (systeem)banken, dat zij hem verdenken van strafbare feiten en daarvan aangifte hebben gedaan. Gebleken is dat zes strafrechtelijke aangiften tegen hem zijn gedaan, waaronder diverse aangiften ter zake van vormen van het, bij uitstek faillissementsgerelateerde, misdrijf bedrieglijke bankbreuk. Niet op voorhand onaannemelijk is zodoende dat een of meer ingevolge art. 8 EVRM Pro toegestane beperkingen op de rechten van [eiser] (het economisch welzijn van het land, het tegengaan van strafbare feiten en legitieme rechten van anderen) in het geding zijn, welke belangen, ook in het licht van art. 6 EVRM Pro, in dit geval de balans in het nadeel van [eiser] doen doorslaan (rov. 5.8.7);

(xii) Op een meer feitelijk niveau hebben de curatoren aangevoerd dat het hun werkzaamheden ernstig zou bemoeilijken indien [eiser] inzage zou hebben in de wijze waarop curatoren trachten het vermogen van failliet als bedoeld in art. 20 Fw Pro te achterhalen en daar overeenkomstig hun wettelijk taak grip op te krijgen (rov 5.8.8);

(xiii) De vraag of in het gegeven geval aan het verlangen van [eiser] om inzage in de niet-openbare tijdsregistraties moet worden toegegeven, moet worden beoordeeld aan de hand van de afweging van het belang van de gefailleerde bij de inzage tegenover de belangen die zich tegen inzage verzetten (rov. 5.8.9);

(xiv) Het concrete belang van [eiser] om inzage in de urenregistratie (anders dan in verband met de salarisbepaling, maar die is naar [eiser] zelf stelt hier niet aan de orde) is niet nader toegelicht. Dan levert dat aan zijn zijde dus ook weinig zwaarwegend belang op. Curatoren hebben anderzijds gesteld op zoek te zijn naar mogelijk onttrokken vermogensbestanddelen, terwijl ook strafrechtelijke wegen tegen de gefailleerde worden bewandeld. Ook deze belangenafweging valt in het voordeel van curatoren uit (rov. 5.8.10);

(xv) De conclusie is, ook na afweging van de belangen, dat de rechter-commissaris in zijn beschikking inzake de urenverantwoording tot een juiste uitkomst is gekomen (rov. 5.8.11).

2.5

Bij een op 21 december 2018 bij de Hoge Raad ingekomen verzoekschrift heeft [eiser] tijdig^[8]cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 12 december 2018. Daarbij heeft [eiser] een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel gemaakt voor het geval het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij de rechtbank van 24 oktober 2018, waarover [eiser] ten tijde van het indienen van het verzoekschrift nog niet beschikte, daartoe aanleiding zou geven. Van dit voorbehoud heeft [eiser] geen gebruik gemaakt.

2.6

De curatoren hebben bij incidenteel verzoekschrift van 11 januari 2019 ex art. 3.5.13.1 Procesreglement Hoge Raad verzocht te bepalen dat [eiser] zekerheid dient te stellen voor de proceskosten in het geding in cassatie, zulks op een wijze en tot een bedrag als de Hoge Raad in goede justitie zal vernemen te behoren, met veroordeling van [eiser] in de kosten van het incident.

2.7

[eiser] heeft bij verweerschrift in het incident van 1 februari 2019 verweer gevoerd tegen het incidentele verzoek en verzocht de curatoren in dit verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten.

2.8

Bij beschikking in het incident van 11 oktober 2019 heeft de Hoge Raad het incidentele verzoek van de curatoren toegewezen.^[9]De Hoge Raad heeft bevolen dat [eiser] ten behoeve van de curatoren zekerheid stelt voor een bedrag van € 2.900,- ter zake van de proceskosten waartoe [eiser] in de procedure in cassatie veroordeeld zou kunnen worden, en bepaald dat de zekerheid moet zijn gesteld uiterlijk op 8 november 2019, op straffe van niet-ontvankelijkheid van [eiser] in het cassatieberoep. De beslissing over de proceskosten in het incident is aangehouden. Daarnaast is in de hoofdzaak bepaald dat partijen tot 15 november 2019 bij brief aan de Hoge Raad zich erover kunnen uitlaten of zekerheid is gesteld.^[10]

2.9

Beide partijen, [eiser] bij brief van 7 november 2019 en de curatoren bij brief van 8 november 2019, hebben de Hoge Raad bericht dat de in de beschikking van 11 oktober 2019 bevolen zekerheid tijdig is gesteld.^[11]

2.1

De curatoren hebben vervolgens bij op 8 januari 2020 bij de Hoge Raad ingekomen verweerschrift geconcludeerd tot verwerping van het principaal cassatieberoep en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geen verweer gevoerd in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben afgezien van een schriftelijke toelichting.

3.Bespreking van het principale cassatiemiddel

3.1

Het principale cassatiemiddel ziet uitsluitend op de beoordeling door de rechtbank van het hoger beroep tegen de tweede beschikking van de rechter-commissaris inzake de urenverantwoording. Het middel richt zich daarbij tegen rov. 3.3.2 en 5.8.4-5.8.11 van de bestreden beschikking van de rechtbank.

3.2

In het verzoekschrift tot cassatie lees ik vier klachten.

Klacht 1

3.3

De eerste klacht is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank in rov. 5.8.4-5.8.11. De klacht voert aan dat de rechtbank blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen die zijn te stellen aan beperking van de in art. 6 lid 1 EVRM Pro en art. 8 EVRM Pro vastgelegde vrijheden. De rechtbank zou hebben miskend dat de door haar, op grond van een belangenafweging, toegepaste beperking op deze vrijheden, niet bij wet is voorzien. Een dergelijke beperking behoeft immers een wettelijke basis, aldus de klacht.

3.4

De klacht vervolgt dat hierover in beroep is geklaagd, waarbij de klacht verwijst naar onder meer^[12]de volgende passages uit het beroepschrift inzake de urenverantwoording en de pleitaantekeningen van [eiser]:

Beroepschrift inzake de urenverantwoording, onder 22

“22. Het recht op verstrekking van de urenspecificaties van de Curatoren volgt nog veel sterker uit het uitgangspunt dat de gefailleerde recht heeft op inzage in het gehele faillissementsdossier. Het faillissement betreft immers een gerechtelijke procedure die betrekking heeft op de vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen van de gefailleerde. Het faillissement is daarmee een gerechtelijke procedure in de zin van art. 6 EVRM Pro. Art. 6 lid 1 EVRM Pro stelt de openbaarheid van de behandeling van gerechtelijke procedures voorop.”

Pleitaantekeningen van [eiser], onder 27

“27. In de recente literatuur wordt de toegang tot het gehele procesdossier en eigen persoonsdossier als een uitvloeisel van fundamentele rechten gezien (art. 6 en Pro 8 EVRM). Uit artikel 8 EVRM Pro (persoonlijke levenssfeer) volgt een recht op inzage in het eigen dossier. Dit recht wordt versterkt door de in de artikelen 12 en verder van de Algemene Verordening Gegevensbescherming neergelegde rechten en verplichtingen. Dat kan op grond van art. 8 EVRM Pro alleen anders zijn, wanneer een verbod tot inzage bij wet voorzien is. Zo’n wettelijke beperking ontbreekt. [eiser] heeft toegang tot het dossier [eiser].[Volgt een citaat uit J. van Apeldoorn, Insolventieprocedures en grondrechten (diss. Tilburg), 2009, p. 35-36); A-G]
.”

3.5

Bij de beoordeling van de klacht kan het volgende worden vooropgesteld. De klacht spreekt heel algemeen over de door de rechtbank ‘toegepaste beperking op de genoemde vrijheden’, zonder te concretiseren welke van de in art. 6 lid 1 EVRM Pro en art. 8 EVRM Pro verankerde vrijheden c.q. uit deze vrijheden voortvloeiende (deel)rechten precies worden bedoeld. Tot echte onduidelijkheden leidt dat hier echter niet, gelet op de door de klacht genoemde passages uit de processtukken van [eiser] en de inzet van het onderhavige geschil. [eiser] heeft zich in feitelijke instanties met betrekking tot het verzoek om verstrekking van de urenspecificaties door de curatoren op het standpunt gesteld dat de failliet op grond van art. 6 lid 1 EVRM Pro en art. 8 EVRM Pro recht heeft op inzage in het volledige eigen faillissementsdossier, en dus ook het niet-openbare gedeelte van zijn eigen dossier moet kunnen inzien.^[13]De urenspecificaties van de curatoren maken volgens [eiser] onderdeel uit van het niet-openbare gedeelte van het faillissementsdossier,^[14]zodat ook te dien aanzien voor de failliet een recht op inzage zou bestaan.

3.6

Tegen deze achtergrond begrijp ik de klacht als volgt. De rechtbank had het verzoek van [eiser] om verstrekking van de urenspecificaties door de curatoren niet mogen afwijzen, omdat voor deze afwijzing geen “
wettelijke basis” bestaat. De door de rechtbank in het kader van het beroep van [eiser] op art. 6 en Pro art. 8 EVRM Pro gemaakte belangenafweging wordt daarmee op zichzelf niet bestreden, evenmin als het feit dát de rechtbank in dat kader een belangenafweging aanlegt (rov. 5.8.6-5.8.7). Hetzelfde geldt voor de tweede belangenafweging die de rechtbank maakt (rov. 5.8.9-5.8.10).

3.7

Deze klacht is kennelijk gegrond op een van de vereisten uit de algemene beperkingsclausule die het EVRM voor verschillende verdragsrechten hanteert, namelijk dat beperkingen van de desbetreffende rechten ‘bij de wet’ moeten zijn voorzien.^[15]Op te merken is dat dit vereiste weliswaar is opgenomen in de algemene beperkingsclausule van art. 8 lid 2 EVRM Pro, maar dat art. 6 EVRM Pro niet een dergelijke algemene clausule heeft.^[16]Voor zover de klacht betrekking heeft op art. 6 lid 1 EVRM Pro, kan de klacht derhalve, zo art. 6 EVRM Pro in het onderhavige geval al rechtstreeks van toepassing zou zijn,^[17]niet tot succes leiden.

3.8

Ook overigens kan de klacht niet tot cassatie leiden. Daartoe geldt het volgende.

3.9

Het in art. 8 EVRM Pro verankerde recht op eerbiediging van de persoonlijk levenssfeer heeft, net als de meeste in het EVRM opgenomen rechten en vrijheden, geen absolute gelding.^[18]Het recht kan, onder voorwaarden geformuleerd in de algemene beperkingsclausule van art. 8 lid 2 EVRM Pro en in de rechtspraak van het EHRM, door de verdragsstaten worden beperkt. Eén van deze voorwaarden is dat een inbreuk op de door art. 8 EVRM Pro beschermde rechten ‘bij de wet moet zijn voorzien’.^[19]In het tweede lid van art. 8 EVRM Pro wordt dit legaliteitsvereiste als volgt verwoord:

“There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law (…).”

De officiële Nederlandse vertaling luidt:

“Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien (…).”

3.1

Dit algemene legaliteitsvereiste – zoals dat hier tot uitdrukking komt in de uitdrukking ‘
in accordance with the law’^[20]– valt blijkens vaste rechtspraak van het EHRM uiteen in verschillende deelvereisten.^[21]Getoetst moet niet alleen worden of de beperking van het verdragsrecht enige basis heeft in het nationale recht (‘
some basis in domestic law’), maar ook of het nationale recht waarop de beperking berust voldoet aan de door het EVRM gestelde kwaliteitseisen van voldoende toegankelijkheid (‘
accessibility’) en voorzienbaarheid (‘
foreseeablity’). Ook stelt het EHRM wel de eis – al dan niet in het kader van de eis van voorzienbaarheid – dat sprake moet zijn van voldoende bescherming tegen willekeurige inmengingen door de overheid.^[22]

3.11

Ten aanzien van het eerste deelvereiste (‘enige basis in het nationale recht’) kan worden vooropgesteld dat het begrip ‘wet’ (‘
law’)^[23]door het EHRM niet van een formele, maar van een (autonome en)
materiëleuitleg is voorzien.^[24]Deze uitleg houdt volgens het EHRM het volgende in (met de kanttekening dat de uitleg door het EHRM wel in wisselende bewoordingen wordt geduid):^[25]

“Further, as regards the words “in accordance with the law” and “prescribed by law” which appear in Articles 8 to 11 of the Convention, the Court observes that it has always understood the term “law” in its “substantive” sense, not its “formal” one; it has included both “written law”, encompassing enactments of lower ranking statutes (see De Wilde, Ooms and Versyp v. Belgium, judgment of 18 June 1971, Series A no. 12, pp. 45‑46, § 93) and regulatory measures taken by professional regulatory bodies under independent rule-making powers delegated to them by Parliament (see Barthold v. Germany, judgment of 25 March 1985, Series A no. 90, pp. 21-22, § 46), and unwritten law. “Law” must be understood to include both statutory law and judge-made “law” (see, among other authorities, The Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), judgment of 26 April 1979, Series A no. 30, p. 30, § 47; Kruslin, cited above, pp. 21-22, § 29 in fine; and Casado Coca v. Spain, judgment of 24 February 1994, Series A no. 285-A, p. 18, § 43). In sum, the “law” is the provision in force as the competent courts have interpreted it.”

In andere uitspraken overweegt het EHRM kortweg dat “
“Law” includes everything that goes to make up the written law, including enactments of lower rank than statutes (…), and the relevant case law-authority (…)”,^[26]waarbij het slot ook wel wordt geformuleerd als “
(…) and the court-decisions interpreting them”^[27].

3.12

Het EHRM stelt dus geen formele of procedurele eisen aan het wetsbegrip en beperkt de reikwijdte van het begrip evenmin tot bepaalde specifieke grondslagen, zoals wetgeving in formele zin.^[28]Welke vorm de beperkingsgrondslag aanneemt is als gevolg van de gekozen materiële uitleg niet relevant, zolang aan de door het EHRM geformuleerde kwaliteitsvoorwaarden is voldaan (hierna, onder 3.13-3.15).^[29]Dit betekent dat de voor de beperking van een verdragsrecht vereiste basis in het nationale recht niet alleen kan worden gevormd door formele wetgeving, maar onder andere ook door lagere wet- en regelgeving, beleid(sregels), vaste jurisprudentie^[30]en ongeschreven recht.^[31]

3.13

Het legaliteitsvereiste stelt voorts de eis dat het (geschreven of ongeschreven) nationale recht waarop een beperking berust voldoende toegankelijk (‘
accessibile’) moet zijn. Deze eis houdt in dat de burger op de hoogte moet kunnen zijn van de van toepassing zijnde beperkingsgrondslag: “
(…) the citizen must be able to have an indication that is adequate in the circumstances of the legal rules applicable to a given case”.^[32]Aan dit vereiste zal in het algemeen zijn voldaan als de betrokken regels op behoorlijke wijze zijn gepubliceerd.^[33]

3.14

Dat het nationale recht waarop de beperking berust daarnaast voldoende voorzienbaar (‘
foreseeable’) moet zijn, betekent dat de burger zich op basis van dit recht een redelijk duidelijk beeld moet kunnen vormen van de beperkingen die zijn gesteld op de uitoefening van zijn vrijheden.^[34]De desbetreffende regels moeten zodanig precies zijn geformuleerd dat de burger, met een redelijke mate van zekerheid, kan voorzien wat de rechtsgevolgen van zijn handelen zijn, zodat hij zijn gedrag erop kan afstemmen. Het EHRM verwoordt het als volgt:^[35]

“(…), a norm cannot be regarded as a “law” unless it is formulated with sufficient precision to enable the citizen to regulate his conduct: he must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail.”

Absolute voorspelbaarheid is evenwel niet vereist. Een zeker mate van vaagheid of algemeenheid in formulering wordt door het EHRM niet alleen onvermijdelijk maar ook noodzakelijk geacht teneinde het recht gelijke tred te laten houden met veranderende omstandigheden.^[36]Daarbij geldt dat “
the level of precision required of domestic legislation (…) depends to a considerable degree on the content of the law in question, the field which it is designed to cover and the number and status of those to whom it is addressed”.^[37]

3.15

Tot slot ligt in het legaliteitsvereiste de eis besloten dat het nationale recht voldoende bescherming moet bieden tegen willekeurige inmengingen door de overheid met de door het EVRM beschermde rechten (‘
a measure of legal protection against arbitrary interferences’). Dit brengt volgens het EHRM met zich dat “
the law must indicate with sufficient clarity the scope of any such [legal] discretion conferred upon the competent authorities and the manner of its exercise”.^[38]

3.16

Tegen deze achtergrond is het vervolgens de vraag wat heeft te gelden indien
de gefailleerdeverzoekt om inzage in (het niet-openbare gedeelte van) zijn faillissementsdossier. In dat kader is het volgende van belang.

3.17

De Hoge Raad heeft zich reeds bij beschikking van 22 september 1995 uitgesproken over de kwestie of een gefailleerde inzage kan verzoeken in het niet-openbare gedeelte van het faillissementsdossier.^[39]In die zaak had de gefailleerde verzocht om inzage in haar volledige faillissementsdossier, inclusief de niet-openbare verslagen. De rechtbank wees het verzoek in navolging van de rechter-commissaris af,^[40]waartoe de rechtbank onder meer overwoog dat de Faillissementswet aan de gefailleerde geen ‘recht op inzage van het gehele procesdossier’ toekent.

3.18

In cassatie stelde de gefailleerde zich onder meer op het standpunt dat de weigering om haar inzage te verlenen in haar faillissementsdossier een schending oplevert van art. 6 EVRM Pro, omdat daardoor geen sprake zou zijn van een eerlijke en openbare behandeling en afwikkeling van het faillissement binnen een redelijke termijn. A-G Strikwerda deelt dit standpunt niet. Volgens de A-G is art. 6 EVRM Pro niet van toepassing op de gerechtelijke vereffening van de faillissementsboedel en brengt het beperkte stelsel van publiciteit van de Faillissementswet met zich dat het aan de gefailleerde toekomende recht op inzage in de stukken met betrekking tot het beheer en de vereffening van de boedel beperkt is tot de stukken waarvan eenieder op grond van de Faillissementswet ter griffie inzage kan krijgen.^[41]

3.19

De Hoge Raad oordeelt echter anders. Volgens de Hoge Raad heeft de gefailleerde in beginsel recht op inzage in het niet-openbare deel van het faillissementsdossier. Of de inzage in een concreet geval ook daadwerkelijk moet worden verschaft, is afhankelijk van de uitkomst van een belangenafweging. Indien het verzoek wordt afgewezen, moet uit de motivering blijken dat deze afweging heeft plaatsgevonden. In de woorden van de Hoge Raad (rov. 3.4):

“3.4 (…). Voorop moet worden gesteld dat de Faillissementswet wel van een aantal stukken bepaalt dat zij openbaar zijn, zodat ook de gefailleerde steeds recht op inzage daarvan heeft (bijv. art. 73a lid 1, tweede zin, F.). Doch dit brengt (…) niet mee dat de gefailleerde elke aanspraak op inzage van de niet openbare stukken in het faillissementsdossier ontbeert. In verband met de aard van de gegevens die zich in het niet openbare deel van het dossier kunnen bevinden en die zowel het vermogen als andere aspecten van de persoon van de gefailleerde kunnen betreffen, moet worden aangenomen dat hij een zodanige inzage moet kunnen verlangen en dat de vraag of aan een zodanig verlangen in het gegeven geval gevolg moet worden gegeven, door de rechter moet worden beoordeeld aan de hand van een afweging van het belang van de gefailleerde bij de inzage tegen de eventuele belangen die zich tegen inzage verzetten. (…). Geëist moet echter worden dat uit de motivering van de afwijzing blijkt dat een afweging als hiervoor bedoeld heeft plaatsgevonden.”

3.2

De Hoge Raad noemt daarbij twee voorbeelden van belangen die de balans in de belangenafweging zouden kunnen doen doorslaan naar afwijzing van een inzageverzoek (rov. 3.4):^[42]

“3.4 (…). Zo zal bijv. een afwijzing van het verzoek kunnen worden gegrond op de omstandigheid dat het belang van een nog niet voltooid onderzoek naar vermogensbestanddelen van de gefailleerde die wellicht aan de boedel zijn onttrokken of dreigen te worden onttrokken, inzage niet toelaat. Ook het belang van derden die vertrouwelijke inlichtingen omtrent de gefailleerde of diens vermogen hebben gegeven, bij eerbiediging van hun persoonlijke levenssfeer kan aan inzage van daarop betrekking hebbende stukken in de weg staan. (…).”

3.21

Tot slot licht de Hoge Raad toe waarop zijn beslissing is gebaseerd (rov. 3.4):

“3.4 (…). Een andere opvatting zou niet stroken met de rechtsontwikkeling ter zake van het recht op inzage van gegevens die van de zijde van de overheid of een daarmee gelijk te stellen instelling met betrekking tot een persoon, diens vermogen daaronder begrepen, zijn samengebracht, zoals deze rechtsontwikkeling onder meer tot uiting komt in de WOB, die overigens een ruimer gebied dan alleen dat van persoonlijke gegevens bestrijkt, in HR 2 december 1988, NJ 1989, 752 (medisch dossier), en in de art. 28 e.v. van de Wet persoonsregistraties, die stoelen op art. 10 lid 3 Gr Pro.w en overigens niet alleen de overheid betreffen. Daargelaten of art. 6 EVRM Pro in het onderhavige geval rechtstreeks van toepassing is, sluit de hier aanvaarde opvatting voorts aan bij het recht van een ieder op een eerlijke behandeling van zijn zaak, zoals dit recht voor strafzaken uitwerking vindt in, voor zover hier van belang, de art. 30–35 Sv.”

3.22

De Hoge Raad heeft de kernoverweging uit zijn beschikking van 22 september 1995 (zie hiervóór onder 3.19) herhaald in een zaak waarin het ging om een verzoek van een gefailleerde om toezending van een proces-verbaal van een op de voet van art. 66 Fw Pro gehouden getuigenverhoor. Ook een dergelijk inzageverzoek moet volgens de Hoge Raad worden beoordeeld aan de hand van de maatstaven uit de beschikking van 22 september 1995.^[43]

3.23

Ik keer terug naar de eerste klacht.

3.24

Deze klacht lees ik zo, dat wordt betoogd dat de beperking van het door [eiser] gestelde inzagerecht – de afwijzing van zijn inzageverzoek – niet ‘bij de wet is voorzien’, omdat er
geen wettelijke grondslag bestaatvoor deze beperking. De stelling dat de rechtbank heeft miskend dat de door haar toegepaste beperking op de in art. 6 lid 1 EVRM Pro en art. 8 EVRM Pro vastgelegde vrijheden niet bij wet is voorzien, wordt namelijk slechts als volgt toegelicht: “
De rechtbank heeft miskend dat de door haar, op grond van afweging van belangen, toegepaste beperking op de genoemde vrijheden, niet bij wet is voorzien. Een dergelijke beperking behoeft immers een wettelijke basis”. Daarmee stelt de klacht alleen aan de orde of er voor de afwijzing van het verzoek van [eiser] een basis is in het nationale recht, zoals vereist door het in art. 8 lid 2 EVRM Pro opgenomen legaliteitsvereiste (‘bij de wet voorzien’) (zie onder 3.10-3.12).

3.25

Daarbij gaat de klacht uit van een aantal vooronderstellingen, namelijk dat (i) (art. 6 lid 1 EVRM Pro en) art. 8 EVRM Pro in dit geval rechtstreeks van toepassing is (zijn); (ii) uit deze verdragsbepaling(en) voor de failliet een recht op inzage in het hele faillissementsdossier volgt c.q. dat het niet mogen inzien van het niet-openbare gedeelte van het faillissementsdossier een inbreuk vormt op de in deze verdragsbepaling(en) verankerde vrijheden; en (iii) de urenspecificaties van de curatoren onderdeel zijn van het niet-openbare gedeelte van het faillissementsdossier. Ook de rechtbank is hier kennelijk – al dan niet veronderstellenderwijs^[44]– van uitgegaan, getuige het feit dat zij het inzageverzoek van [eiser] inhoudelijk heeft beoordeeld zonder voornoemde vooronderstellingen expliciet te adresseren.^[45]Dat de urenspecificaties niet openbaar zijn, heeft de rechtbank overigens wél met zoveel woorden vastgesteld. Zie de overwegingen aan het slot van rov. 5.8.2 (“
Op zichzelf hebben de curatoren gelijk met hun stelling, dat de tijdsregistraties niet openbaar zijn. Langs de weg van de verslaglegging zal de gefailleerde deze informatie omtrent de urenregistratie dus niet achterhalen.”) en aan het begin van rov. 5.8.9 (“
het verlangen van gefailleerde [eiser] om inzage in de niet-openbare tijdsregistraties”). Die overwegingen zijn in cassatie op zichzelf niet bestreden.

3.26

Bij de beoordeling van de klacht kan de juistheid van genoemde vooronderstellingen in het midden blijven. Als zou moeten worden geoordeeld dat de urenspecificaties
géénonderdeel uitmaken van het faillissementsdossier, zoals de curatoren hebben verdedigd,^[46]dan zou de grond ontvallen aan het inzageverzoek van [eiser], dat immers – voor zover in cassatie nog aan de orde^[47]– berust op een gesteld recht op inzage in de urenspecificaties als onderdeel van het faillissementsdossier. Bij cassatie zou [eiser] in dat geval reeds daarom geen belang hebben.

3.27

Maar indien zou moeten worden aangenomen dat de urenspecificaties van de curatoren
wélonderdeel zijn van het faillissementsdossier, heeft
in dit gevalals uitgangspunt te gelden dat deze gegevens tot het niet-openbare gedeelte van dit dossier behoren. Het oordeel van de rechtbank dat de urenspecificaties niet openbaar zijn, wordt in cassatie immers niet aangevochten. Bij die stand van zaken kan in het midden blijven of art. 8 EVRM Pro^[48]in deze zaak rechtstreeks van toepassing is en of [eiser] aan die bepaling een recht op inzage in zijn hele faillissementsdossier kan ontlenen. Zo dit al het geval zou zijn, heeft namelijk te gelden dat de hier aan de orde zijnde beperking op dit recht – afwijzing van het verzoek om verstrekking van de urenspecificaties – wel degelijk een ‘wettelijke’ basis heeft, zoals het legaliteitsvereiste van art. 8 lid 2 EVRM Pro voorschrijft. Daartoe geldt het volgende.

3.28

Bij de beoordeling van het betoog van [eiser] dat hij recht heeft op inzage in de urenspecificaties van de curatoren, maakt de rechtbank op twee ‘momenten’ een belangenafweging (die in cassatie als zodanig onbestreden zijn gebleven; zie onder 3.6). De
eerstebelangenafweging vindt plaats in het kader van het beroep van [eiser] op art. 6 en Pro 8 EVRM, waarbij de rechtbank vooropstelt dat “
in het faillissement van [eiser] (…) niet alleen het belang van de gefailleerde [eiser] [telt], maar (…) ook andere belangen, waaronder zwaarwegende maatschappelijke belangen en de belangen van zijn schuldeisers, gewicht in de schaal [leggen]” (rov. 5.8.6). Vervolgens overweegt de rechtbank dat niet onaannemelijk is dat een of meer ingevolge art. 8 EVRM Pro toegestane beperkingen op de rechten van [eiser], namelijk het economisch welzijn van het land, het tegengaan van strafbaar handelen en legitieme rechten van anderen, in het geding zijn. Dit zijn volgens de rechtbank belangen die, ook in het licht van art. 6 EVRM Pro, “
in dit geval de balans in het nadeel van [eiser] doen doorslaan” (rov. 5.8.7). Bij de daarop volgende
tweedebelangenafweging neemt de rechtbank het door de Hoge Raad in zijn beschikking van 22 september 1995 geformuleerde toetsingskader tot uitgangspunt, zonder daarbij overigens aan deze beschikking te refereren (rov. 5.8.9). Na een afweging van het (volgens de rechtbank niet nader toegelichte) concrete belang van [eiser] bij de gevraagde inzage en de belangen die zich volgens de curatoren tegen inzage verzetten, komt de rechtbank tot het oordeel dat “
ook deze belangenafweging (…) in het voordeel van de curatoren [uitvalt]” (rov. 5.8.10).

3.29

De rechtbank komt aldus op basis van een afweging van de belangen van [eiser] en de belangen die zich tegen inzage verzetten tot een beperking van het door [eiser] gestelde inzagerecht. Dat alleen op grond van een dergelijke belangenafweging tot een beperking kan worden gekomen van het recht van de gefailleerde op inzage in het niet-openbare gedeelte van zijn faillissementsdossier, blijkt uit de eerder besproken beschikking van 22 september 1995.

3.3

Gelet op het algemene en principiële karakter van de beschikking van 22 september 1995, zoals later bevestigd door de Hoge Raad (zie onder 3.22), is sprake van bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad. De ‘door de rechtbank toegepaste beperking’ op het door [eiser] gestelde recht op inzage in de niet-openbare urenspecificaties, waarover de eerste klacht zich beklaagt, vindt hierin zijn grondslag. Daarmee is voldaan aan het vereiste dat de beperking van de in art. 8 EVRM Pro neergelegde rechten en vrijheden een basis moet hebben in het nationale recht. Blijkens de rechtspraak van het EHRM kan de vereiste ‘wettelijke’ grondslag voor een beperking immers (ook) worden gevonden in vaste jurisprudentie (zie onder 3.11-3.12 en de verwijzingen aldaar).

3.31

Het voorgaande betekent dat wat Van Apeldoorn hierover stelt – en waarnaar door [eiser] is verwezen ter onderbouwing van zijn standpunt^[49]– mij dus niet juist lijkt. Van Apeldoorn schrijft het volgende (voetnoten overgenomen):^[50]

“Voor het recht op informatie geeft de Faillissementswet dus beperkingen, maar het EVRM is wel van belang. In het bijzonder de arresten in de zaak Leander v. Zweden^[51]en in de zaak Gaskin v. Verenigd Koninkrijk.^[52]Deze arresten gaan in op het recht op informatie betreffende de eigen persoonsgegevens krachtens artikel 8 EVRM Pro. In artikel 10 EVRM Pro is geen positieve verplichting voor de overheid opgenomen om inlichtingen te verschaffen. Toch lijkt mij een verbod op kennisname door de schuldenaar van informatie die hem zelf betreft niet juist. De schuldenaar moet het niet openbare gedeelte van zijn faillissementsdossier mijns inziens altijd mogen inzien. Het niet mogen inzien is in strijd met artikel 8 EVRM Pro. Een verbod moet bij de wet zijn voorzien. Dat is thans niet het geval.^[53]”

En:^[54]

“De schuldenaar heeft zelf geen onbeperkt recht op inzage van zijn eigen dossier, maar hij moet mijns inziens het niet openbare gedeelte van zijn faillissementsdossier altijd mogen inzien. Het niet mogen inzien is in strijd met artikel 8 EVRM Pro. Dit verbod moet bij de wet zijn voorzien. Dat is thans niet het geval.”

Anders dan Van Apeldoorn stelt heeft de gefailleerde dat recht níet altijd; of in een concreet geval inzage in het niet openbare deel van het faillissementsdossier bestaat, hangt af van een door de rechter te maken belangenafweging.

3.32

Hiermee faalt de eerste klacht.

Klachten 2 en 3

3.33

De
tweedeklacht houdt in dat de ter zitting namens [eiser] ingebrachte aanvullende opmerkingen onvolledig zijn weergegeven in rov. 3.3.2 (derde gedachtestreepje) van de bestreden beschikking, omdat [eiser] in zijn pleitaantekeningen in hoger beroep (onder 27) meer heeft doen aanvoeren dan dat de toegang tot het faillissementsdossier afhankelijk is van een belangenafweging en dat de rechter-commissaris die belangenafweging in zijn beschikking niet inzichtelijk heeft gemaakt.

3.34

De
derdeklacht verwijt de rechtbank in strijd met art. 24 Rv Pro niet te zijn ingegaan op “
het hier aangesneden thema”, althans de beschikking onvoldoende te hebben gemotiveerd door niet te overwegen dat de door de rechtbank gevonden beperking wel bij wet is voorzien.

3.35

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Op zichzelf voeren de klachten terecht aan dat de rechtbank in rov. 3.3.2 niet vermeldt dat [eiser] ook heeft gesteld dat een verbod tot inzage niet ‘bij de wet is voorzien’ (klacht 2) en deze stelling van [eiser] ook overigens niet bespreekt (klacht 3). De klachten kunnen echter niet tot cassatie leiden, omdat uit de bespreking van de eerste klacht volgt dat de door de rechtbank onbesproken gelaten stelling van [eiser] niet opgaat. [eiser] heeft dus geen belang bij de klachten 2 en 3.^[55]

Klacht 4

3.36

De vierde klacht richt zich tegen de overweging van de rechtbank in rov. 5.8.5, dat het bij de beschikking van de rechter-commissaris inzake de urenverantwoording niet zozeer gaat om inbreuken op de persoonlijke levenssfeer van [eiser], maar om de tijdsregistratie door de curatoren. Volgens de klacht miskent de rechtbank hiermee dat de tijdsregistratie aan de rechter-commissaris is toegezonden en daardoor onderdeel is gaan uitmaken van het faillissementsdossier, zodat de weigering om [eiser] daarin inzage te geven wel degelijk een inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [eiser] oplevert. De tijdsregistratie ziet tenslotte bij uitstek op de persoonlijke levenssfeer van [eiser], omdat zijn faillissement daarin ingrijpt, zo besluit de klacht.

3.37

De door de klacht bestreden overweging van de rechtbank wordt voorafgegaan door de overweging dat het beroep van [eiser] op art. 8 EVRM Pro “
overigens” niet zo voor de hand ligt. Tezamen luiden de overwegingen als volgt (rov. 5.8.5):

“5.8.5. (…). In dit verband ligt overigens een beroep van [eiser] op artikel 8 EVRM Pro, naar het de rechtbank voorkomt, niet zo voor de hand. Het gaat bij beschikking II ‘urenverantwoording’ immers niet zozeer om inbreuken op de persoonlijke levenssfeer van [eiser], maar om de tijdsregistratie door curatoren. (…).”

3.38

Deze overwegingen zijn niet dragend voor het oordeel van de rechtbank dat het beroep van [eiser] ongegrond is (rov. 5.8.11), maar hebben het karakter van een opmerking terzijde. Dit valt niet alleen af te leiden uit het woord ‘overigens’, dat de rechtbank in de eerste overweging gebruikt, maar volgt ook uit het feit dat de rechtbank vervolgens in rov. 5.8.7 wel degelijk ervan is uitgegaan dat art. 8 EVRM Pro van toepassing is. De rechtbank zou zonder bedoelde overwegingen niet anders hebben geoordeeld over de gegrondheid van het beroep van [eiser].

3.39

Dit betekent, wat er verder ook van de bestreden overweging zij, dat de vierde klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie kan leiden. De in de klacht besloten liggende kwesties of de tijdsregistratie door toezending aan de rechter-commissaris onderdeel is gaan uitmaken van het faillissementsdossier en of de weigering om inzage in deze registratie te verschaffen daarmee een inbreuk vormt op de persoonlijke levenssfeer van de gefailleerde, kunnen bij die stand van zaken onbesproken blijven.

Slotsom

3.4

De slotsom is dat geen van de klachten in het principale cassatieberoep tot succes kan leiden. Het verweer van de curatoren dat [eiser] (om drie redenen) geen belang zou hebben bij zijn cassatieberoep behoeft derhalve geen bespreking.

4.Bespreking van het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel

4.1

De curatoren hebben incidenteel cassatieberoep ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten in het principaal cassatieberoep leiden tot vernietiging van de beschikking van de rechtbank. Uit het voorgaande volgt dat deze voorwaarde niet is vervuld, zodat het incidentele cassatieberoep onbesproken kan blijven.

5.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beoordeling inzagerecht gefailleerde in niet-openbare urenverantwoording curator