ECLI:NL:PHR:2020:1069

• Datum uitspraak: 13 november 2020
• Publicatiedatum: 12 november 2020
• Zaaknummer: 19/04304
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Overig
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aansprakelijkheid juridisch adviseur voor onvoldoende waarschuwing bij tegenvoorstel tegen eindbod gemeente

De zaak betreft een geschil tussen eisers, exploitanten van een horecagelegenheid, en hun juridisch adviseur over de vraag of de adviseur zijn zorgplicht heeft geschonden tijdens onderhandelingen met de gemeente over schadeloosstelling in het kader van een onteigening wegens wegbestemming.

De gemeente deed een eindbod van €180.000,- voor afkoop van huurrechten, waarop de adviseur namens eisers een tegenvoorstel deed met zes aanvullende voorwaarden. De gemeente beschouwde dit als verwerping van het eindbod en brak later de onderhandelingen af. Uiteindelijk werd een lagere vergoeding van €75.000,- overeengekomen zonder tussenkomst van de adviseur.

Eisers stelden de adviseur aansprakelijk wegens het nalaten te waarschuwen dat het doen van een tegenvoorstel het eindbod juridisch verwerpt, waardoor het risico bestond dat de gemeente het bod niet langer zou handhaven. Rechtbank en hof wezen de vorderingen af, stellende dat het voor eisers redelijkerwijs duidelijk was dat het niet zonder meer aanvaarden van het eindbod risico's met zich meebracht en dat een schriftelijke waarschuwing niet noodzakelijk was.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd of de adviseur aan zijn zorgplicht voldeed, met name gelet op de beperkte juridische kennis van eisers, het belang van de zaak voor hen en het feit dat de adviseur zelf het risico onvoldoende leek te begrijpen. De zaak wordt vernietigd en verwezen voor nadere beoordeling van deze zorgplicht en het causaal verband met de schade.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor nadere beoordeling van de zorgplicht van de juridisch adviseur en diens aansprakelijkheid.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 19/04304

Zitting 13 november 2020

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

1. [eiseres 1] V.O.F.

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3]

(hierna gezamenlijk: [eisers] en ieder afzonderlijk: [eiseres 1] , [eiser 2] respectievelijk [eiseres 3] )

eisers in cassatie

advocaat: mr. J.W. de Jong

tegen

[verweerder]

(hierna: [verweerder] )

verweerder in cassatie

advocaat: mr. R.T. Wiegerink

Deze zaak gaat over de eisen die aan een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer als [verweerder] moeten worden gesteld bij verwervingsonderhandelingen in het minnelijk traject met een gemeente vooruitlopend op een onteigening wegens wegbestemming. [de gemeente] heeft vanaf 2003 plannen ontwikkeld om het gebied waarin de horecagelegenheid en bedrijfswoning van [eisers] lag te herstructureren en herontwikkelen. [eisers] hebben in het minnelijke voortraject onder andere [verweerder] ingeschakeld bij de onderhandelingen met de gemeente over een schadeloosstelling. De gemeente heeft op 10 januari 2011 een eindbod gedaan met onder meer een afkoopsom van € 180.000,-. Namens [eisers] heeft [verweerder] de afkoopsom aanvaard, maar daarnaast voorgesteld dat tot nadere of andere afspraken moest worden gekomen met betrekking tot zes punten. De gemeente heeft na verdere onderhandelingen uiteindelijk te kennen gegeven dat [eisers] klaarblijkelijk niet wensten in te stemmen met haar finale voorstel, zodat dat voorstel was komen te vervallen. In een aan onze zaak voorafgaande procedure tussen [eisers] en de gemeente met als grondslag onrechtmatig afbreken van onderhandelingen is in appel geoordeeld dat het de gemeente vrij stond de onderhandelingen af te breken ^[1] . Later is alsnog, zonder tussenkomst van [verweerder] , een minnelijke overeenstemming bereikt tussen [eisers] en de gemeente over een afkoopsom van € 75.000,-.

In onze zaak houden [eisers] hun adviseur [verweerder] aansprakelijk voor de door hen geleden schade omdat hij niet gewaarschuwd heeft dat een aanvaarding die van een aanbod afwijkt geldt als een nieuw aanbod en als verwerping van het oorspronkelijke aanbod (art. 6:225 lid 1 BW) en dat de gemeente haar finale voorstel in dat geval dus niet gestand hoefde te doen. Zowel rechtbank als hof hebben de vorderingen van [eisers] afgewezen. Bij toepassing van de maatstaf of [verweerder] hierbij de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, heeft het hof in het midden gelaten óf [verweerder] heeft gewaarschuwd. Voor [eisers] moet volgens het hof redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van de gemeente het risico in zich droeg dat er uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden. Dit oordeel wordt in mijn ogen terecht bestreden in cassatie, omdat, zo al niet rechtens onjuist, daarmee in ieder geval een aantal essentiële stellingen van [eisers] onbesproken zijn gepasseerd die de kern raken van de aangedragen aansprakelijkheidsgrondslag.

1. Feiten en procesverloop ^[2]

1.1 [eiser 2] en [eiseres 3] zijn al sinds decennia de exploitanten van een horecagelegenheid aan de [a-straat 1] te [vestigingsplaats] . Sinds januari 2004 gebeurt dit in de vorm van een vennootschap onder firma onder de naam “ [eiseres 1] ”.

1.2 [verweerder] drijft een eenmanszaak met als hoofdactiviteit dienstverlening in de vorm van advies, bemiddeling, taxatie, management en vertegenwoordiging bij ruimtelijke ontwikkelings-, bouw-, milieu- en grondzaken alsmede ontwikkeling, realisatie en beheer van vastgoed.

1.3 In augustus 2006 hebben [eiser 2] en [eiseres 3] een volmacht tot vertegenwoordiging afgegeven aan [verweerder] . In deze volmacht was het volgende opgenomen:

“1. Om namens hen en voor zover nodig zienswijzen, bedenkingen, bezwaar, (hoger) beroep en/of verzoeken om een voorlopige voorziening in te dienen bij het gemeentebestuur van [de gemeente] , G.S. van Noord-Brabant, rechtbank 's-Hertogenbosch en Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, gericht tegen het bestemmingsplan "Spoorzone” van [de gemeente] en tegen alle vergunningen/vrijstellingen gericht op (vervroegde) uitvoering van dit bestemmingsplan voordat het onherroepelijk is geworden waar het gaat om bouw- en gebruiksmogelijkheden en inrichtingsmaatregelen op en aan [b-straat] en naaste omgeving voor zover afwijkend van het vigerende bestemmingsplan;

2. om namens hen op te treden, hen schriftelijk en mondeling te vertegenwoordigen en al wat nodig is om te doen voor een goed verloop van de procedures, inclusief intrekking van zaken indien daaraan naar genoegen tegemoet gekomen wordt voordat er op beslist is.”

1.4 Het pand waarin de horecagelegenheid is gevestigd was tot 15 januari 2010 eigendom van [B] B.V. Gedurende de periode van 1974 tot 15 januari 2010 werd het pand door [B] B.V. verhuurd aan [eiseres 1] . Op 4 december 2009 heeft [B] B.V. een overeenkomst gesloten met [de gemeente] waarbij het pand aan de [a-straat 1] in verhuurde staat werd verkocht. De levering vond plaats op 15 januari 2010.

1.5 [de gemeente] heeft vanaf 2003 plannen ontwikkeld om de Spoorzone, het gebied waarin de horecagelegenheid van [eisers] is gelegen, te herstructureren en te herontwikkelen. In verband hiermede is op 25 mei 2007 het ontwerpbestemmingsplan “Spoorzone” ter inzage gelegd. In dit ontwerpbestemmingsplan werd de horecagelegenheid van [eisers] wegbestemd. De locatie van [eisers] kreeg de bestemming “wonen-gestapeld”. Tegen dit ontwerpbestemmingsplan heeft [verweerder] namens [eisers] een zienswijze ingediend. Als reactie op deze zienswijze heeft [de gemeente] onder andere het volgende aangegeven:

“In het kader van de transformatie van [b-straat] , is door de gemeente een verwervingstraject ingezet ”.

In het kader van de onderhandelingen tussen [eisers] en [de gemeente] over een beëindiging/afkoop van de huurovereenkomst zijn vanaf medio mei 2009 onderhandelingen gestart. [eisers] hebben zich hierbij onder meer bij laten staan door [verweerder] . Daarnaast hebben [eisers] bureau Houdringe ingeschakeld als taxateur voor het vaststellen van de door [de gemeente] met betrekking tot de huurbeëindiging te betalen schadevergoeding. Nadat de onderhandelingen enige tijd stil hebben gelegen deelt [de gemeente] bij brief van 10 januari 2011 onder andere het volgende mede aan [eisers] :

“De voorgenomen afkoop van de huurrechten van het door onze gemeente verworven horecapand [a-straat 1] is u welbekend. Onze extern adviseur en onteigeningsdeskundige [betrokkene 1] heeft de schadeloosstelling gewaardeerd op € 143.000,=. U heeft vervolgens Grontmij/Houdringe benaderd. Rentmeester [betrokkene 2] heeft vervolgens een taxatie uitgebracht ten bedrage van € 517.500,=. Op 20 oktober is een en ander doorgesproken en verhelderd met (inmiddels oud-) burgemeester [betrokkene 3] . Onder voorbehoud van formele instemming door het college van burgemeester en wethouders, brengen wij hierbij een
eindbod ten bedrage van € 180.000,= uit. Voor deskundigenkosten zijn wij bereid maximaal € 5.000,= te vergoeden. (...) Tevens is de gemeente bereid een inspanningsverplichting op te nemen voor de vraag naar vervangende woonruimte (huur of koop) via woningbouwvereniging Bergopwaarts, waarbij door u een voorkeur is uitgesproken voor het in ontwikkeling zijnde plan ‘ [c-straat] ’. Dit eindbod doen wij gestand tot uiterlijk 15 februari 2011. Graag vernemen wij schriftelijk of u op dit finale bod in wil gaan.”

1.6 [verweerder] heeft bij brief van 14 februari 2011 namens [eisers] gereageerd op de hiervoor genoemde brief van [de gemeente] en wel als volgt:

“Na ampel overleg met de betrokken deskundigen aanvaarden cliënten hierbij uw als zodanig geduide ‘eindbod’ ten bedrage van € 180.000,= als primaire schadeloosstelling. (...) Maar gegeven de situatie waarin cliënten zich door de gemeente gebracht zien als gevolg van de ingezette planontwikkeling - het plan Spoorzone werpt zijn schaduw in negatieve zin vooruit in de bedrijfsvoering - zijn cliënten bereid een minnelijke regeling met u te treffen, in het vertrouwen dat de volgende secundaire voorwaarden bij de uitwerking van de details ook op dat punt tot een akkoord leiden:

1. Ingang huurontbinding: deze is te stellen op 1 maart a.s.. Op deze dag is de schadeloosstelling uit te betalen en gaat het verlengd gebruik in tegen een vergoeding van € 200,= per maand. (...)

2. Gespreide betaling: (...).

3. Verlengd gebruik: zoals besproken wordt voor het uitdienen en staken van de horeca- exploitatie een periode toegestaan tot tenminste 1 september 2012 met de mogelijkheid tot verlenging op verzoek van cliënten mocht de gemeente t.z.t. nog niet over het pand hoeven te beschikken voor de sloop, dus als de planning van de realisatie van het project [b-straat] het toelaat. (...)

4. Wegneemrecht: (...)

5. Deskundigenkosten: de toegezegde vergoeding voor deskundigenkosten ad € 5.000,= is beslist te weinig om de reëel gemaakte kosten te dekken, veroorzaakt door de planontwikkeling van de gemeente vooruitlopend op een passende regeling met cliënten. (...) Namens cliënten meen ik op basis van het voorgaande een fair en voor de gemeente aantrekkelijk tegenvoorstel te doen met een bedrag van € 15.000,= voor afkoop van alle deskundigenkosten.

6. Vervangende woonruimte: (...)

Als u zich in het voorgaande kunt vinden verzoek ik u om dat even te laten weten. De ingang van de huurontbinding voor wat betreft de financiële uitvoering is dan zoals aangegeven 1 maart a.s.. Ik neem aan dat er dan op korte termijn een overeenkomst tot huurontbinding ter tekening wordt voorgelegd.”

1.7 Uit de inleidende dagvaarding 5.10 ^[3] ontleen ik dat op dezelfde dag, 14 februari 2011, door [verweerder] per e-mail aan [eisers] is bericht:

“(…) Als ze de voorgestelde afkoop van de kosten niet accepteren zal ik onder protest akkoord moeten gaan met het gebodene, om te voorkomen dat het “eindbod” verder niet gestand wordt gedaan en alles op de lange baan gaat met als bekend het risico dat we tzt hetzelfde of lager uitkomen door de inkomensterugval over de laatste jaren.”

1.8 Bij e-mail van 23 februari 2011 deelt [betrokkene 4] , medewerker grond aan- en verkoop van [de gemeente] het volgende, voor zover hier van belang, aan [verweerder] mede:

“In de loop van januari is door de gemeente een schriftelijk eindbod gedaan, met het verzoek daarop te reageren. Uit je namens cliënt ingediende reactie blijkt dat niet wordt ingestemd met het gedane eindbod. Immers, wat betreft deskundigenkosten is de reactie/tegenvoorstel het drievoudige van hetgeen is aangeboden. Na en in overleg met de portefeuillehouder zal het college van burgemeester en wethouders worden gevraagd terzake een besluit te nemen.”

1.9 De reactie van [verweerder] op voormelde e-mail, bij e-mail van 24 februari 2011, luidde als volgt:

“Formeel is er overeenstemming over het eindbod. Alleen is [d]us nog het verzoek gedaan om de separate vergoeding deskundigenkosten op te hogen naar de reële kosten. (...)”

1.10 Op 3 mei 2011 heeft er vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 5] van [de gemeente] enerzijds en [verweerder] , [eiser 2] en [eiseres 3] anderzijds. Van dit gesprek is een verslag opgemaakt, waarin, voor zover hier relevant, het volgende is gemeld:

“ [verweerder] schetst dat na onderhandeling en wederzijdse uitwisseling van taxaties naar het oordeel van hem en zijn cliënten er na moeizame onderhandelingen overeenstemming is bereikt met [de gemeente] over de koopsom van € 180.000,= tot het beëindigen van de huur van de horecagelegenheid en de daarbij behorende woning. Verschil van mening was er over de hoogte van de vergoeding deskundigekosten, waar de gemeente € 5.000,= geboden heeft en de familie aanspraak maakt op een vergoeding van € 15.000,=. Het bod van de gemeente is door de gemeente schriftelijk uitgebracht. [eiser 2 en eiseres 3] heeft schriftelijk gereageerd dat men instemt met de hoogte van de afkoopsom maar niet over de vergoeding deskundige. [eiser 2 en eiseres 3] benadrukken dat zij op voorstel en verzoek van de gemeente tot onderhandeling overgegaan zijn en de afgelopen jaren daarvoor kosten voor begeleiding hebben moeten maken (accountant, begeleiding, tegentaxatie e.d..). Zij doen een beroep op het op fatsoenlijke wijze afronden door de gemeente van de onderhandeling. [betrokkene 4] geeft aan dat het bod dat de gemeente heeft gedaan onder voorbehoud van instemming van het college van burgemeester en wethouders is uitgebracht. De mededeling van de familie dat men het niet eens is met de geboden vergoeding voor deskundigen vat de gemeente op als een afwijzing van het aanbod. [verweerder] geeft aan dat [eiser 2 en eiseres 3] inmiddels akkoord kan gaan met het tussenbod wat [betrokkene 4] gedaan heeft om te middelen en uit te gaan van € 10.000,= vergoeding kosten deskundige. [betrokkene 5] geeft aan dat hij uit een mailwisseling van [verweerder] met [betrokkene 4] opmaakt dat [eiser 2 en eiseres 3] ook instemt met het oorspronkelijke bod van de gemeente, maar zich dan het recht voorbehoudt om de raad te informeren van de in hun ogen niet fatsoenlijke afhandeling van de verwerving. [eiser 2 en eiseres 3] en [verweerder] bevestigen wat [betrokkene 5] aangeeft (...)”.

1.11 Bij brief van 25 augustus 2011 deelt [de gemeente] aan [eiser 2] en [eiseres 3] onder meer het volgende mede:

“Wij hebben uw adviseur onverwijld bij schrijven d.d. 18 februari 2011 geïnformeerd, dat wij diens reactie beschouwen als niet instemmen met ons eindbod en dat wij daarmede ons eindbod als verworpen beschouwen. In het licht van de eerdere toezegging tot een maximale vergoeding voor deskundigenkosten van € 5.000,= moet het voldoende duidelijk zijn geweest, dat de vergoeding van deskundigenkosten voor ons geen ondergeschikt punt betrof. U en uw adviseur wisten dat de gemeente geen hogere vergoeding dan € 5.000,= accepteerde. Door desondanks een tegenbod in te brengen, werd op een wezenlijk punt afgeweken van hetgeen uitdrukkelijk steeds door de gemeente als uitgangspunt is overgebracht.(...) Onze visie dat het onderhandelingstraject was doorlopen en dit niet heeft geleid tot wilsovereenstemming blijft overeind. De brief van uw adviseur van 14 februari 2011 en onze onverwijlde reactie bij schrijven van 18 februari 2011 maken volstrekt duidelijk dat geen overeenkomst tot stand is gekomen. Ons eindbod van 10 januari 2011 markeerde het eindpunt van de onderhandelingen. (...) ”.

1.12 Vervolgens hebben [eisers] een vordering bij de rechtbank Oost-Brabant ingesteld tegen [de gemeente] waarin zij een verklaring voor recht hebben gevorderd inhoudende dat [de gemeente] onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld door de onderhandelingen met haar af te breken. Deze vordering is door de rechtbank bij vonnis van 16 januari 2013 afgewezen ^[4] . Bij arrest van 30 september 2014 heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch dit vonnis bekrachtigd ^[5] .

1.13 Bij brief van 29 augustus 2013 is [verweerder] namens [eisers] aansprakelijk gesteld voor de door [eisers] te lijden schade ten gevolge van het afbreken van de onderhandelingen door [de gemeente] .

1.14 Op 29 september 2015 is alsnog tussen [de gemeente] en [eiser 2] een beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen, waarbij de huur is beëindigd met ingang van 1 oktober 2015, in verband waarmee een vergoeding zal worden betaald van € 75.000,-. Dit bedrag betreft een vergoeding voor het verlies van woongenot en een compensatie voor het zoeken naar vervangende woonruimte alsmede de inrichting daarvan. Daarnaast is er tussen [de gemeente] en [eiser 2] en [eiseres 3] voor het pand aan de [a-straat 1] een gebruiksovereenkomst gesloten voor de duur van één jaar.

1.15 In deze procedure stellen [eisers] dat [verweerder] zijn opdracht als adviseur bij de onderhandelingen met [de gemeente] niet op de juiste wijze heeft uitgevoerd. Door naar aanleiding van het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 op 14 februari 2011 een tegenvoorstel te doen heeft [verweerder] volgens [eisers] het risico in het leven geroepen dat de gemeente de onderhandelingen zou beëindigen. Dat dit risico aanwezig was, heeft [verweerder] volgens [eisers] niet aan hen voorgehouden, terwijl dat wel op zijn weg als adviseur lag. [verweerder] heeft hiermee niet gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend adviseur verwacht mocht worden. Volgens [eisers] is [verweerder] gehouden de schade die zij als gevolg hiervan heeft geleden aan hen te vergoeden. Op grond hiervan vorderen [eisers] , samengevat, veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van de geleden schade, bestaande uit:

- €105.000,- aan gemiste afkoopsom;

- € 85.576,67 aan huurkosten;

- € 5.210,42 aan kosten van bureau Houdringe;

- € 12.679,45 aan kosten van [verweerder] ;

- € 3.025,- aan buitengerechtelijke kosten,

een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

1.16 Bij eindvonnis van 17 mei 2017 heeft de rechtbank de vraag of [verweerder] op enigerlei wijze tekort is geschoten in de zin dat hij niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan, ontkennend beantwoord (rov. 4.4 en 4.5.). De vorderingen van [eisers] zijn afgewezen met veroordeling van [eisers] in de proceskosten. Ik geef rov. 4.4 weer voor de kern:

“Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of [verweerder] op enigerlei wijze tekort is geschoten in die zin dat hij, zoals [eisers] heeft gesteld, niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou zijn gegaan. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.

Het belangrijkste verwijt dat door [eisers] in dit kader aan het adres van [verweerder] wordt gemaakt is dat hij niet heeft gewezen op het risico dat door de reactie op het zogenaamde eindbod van de gemeente van 14 februari 2011 dit eindbod niet langer gestand zou worden gedaan.

Op de eerste plaats stelt de rechtbank vast dat [eisers] op de hoogte was van en ingestemd heeft met de reactie van [verweerder] op genoemd eindbod. De rechtbank wijst op het e-mailverkeer van 14 februari 2011 waaruit onweersproken kan worden afgeleid dat [eisers] heeft ingestemd met deze reactie. Niet gesteld kan dus worden dat [verweerder] buiten medeweten van [eisers] heeft gehandeld. Rest de vraag of [verweerder] expliciet had dienen te wijzen op het te lopen risico indien niet onvoorwaardelijk akkoord zou worden gegaan met het in de brief van 11 februari 2011 [bedoeld is kennelijk: 10 januari 2011, vgl. ook MvA 70, A-G] vervatte eindbod. Vastgesteld moet worden dat na de reactie van [verweerder] per brief van 14 februari 2011, dat [lees: die, A-G] door de gemeente is opgevat als een verwerping van het eindbod, toch nog verder is gesproken tussen [eisers] en de gemeente, getuige onder meer het gesprek dat nog op 3 mei 2011 heeft plaatsgevonden. Met andere woorden: de brief van 14 februari 2011 betekende niet het einde van de onderhandelingen. Hieraan doet niet af dat bij een ongeclausuleerde aanvaarding van het bod van 11 februari 2011 waarschijnlijk op dat moment een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen. Ook het Hof ’s-Hertogenbosch heeft in haar [lees: zijn, A-G] arrest van 30 september 2014 geoordeeld dat de onderhandelingen op dat moment nog niet afgebroken waren (zie overweging 3.4.7). Het hof heeft echter tevens geoordeeld dat het de gemeente vrij stond, nu zij niet verder wilde gaan dan een bedrag van € 5.000,- voor kosten deskundigen, de onderhandelingen uiteindelijk af te breken.

De rechtbank is van oordeel dat het voor [eisers] duidelijk had moeten zijn dat het bod van de gemeente als een eindbod gold. De rechtbank wijst in dit verband onder andere op een e-mail van [verweerder] aan [betrokkene 2] (bureau Houdringe) d.d. 10 december 2010, van welk e-mailbericht [eisers] een afschrift heeft ontvangen. Hier is duidelijk aangegeven dat er sprake is van een “echt eindbod”. Het had voor [eisers] dan ook als ondernemer en uit dien hoofde niet geheel onbekend naar de rechtbank aanneemt met het spel van vraag en aanbod, redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat het doen van een tegenbod op onderdelen (de deskundigenkosten) een zeker risico met zich bracht. Dit geldt temeer nu het [eisers] op dat moment bekend was dat de urgentie van de plannen van de gemeente min of meer was komen te vervallen. De rechtbank wijst in dat verband onder andere op het verhandelde ter comparitie waarbij [eisers] heeft erkend dat de onderhandelingen met de gemeente zijn afgebroken door een wijziging van de plannen van de gemeente.”

1.17 [eisers] hebben hoger beroep ingesteld. Het gaat daarbij voor onze zaak in cassatie om grief 2 gericht tegen rov. 4.4 en 4.5. Bij arrest van 18 juni 2019 heeft het hof het vonnis bekrachtigd. Het hof overwoog daartoe onder meer als volgt:

“3.9 Bij de beoordeling van de vraag of [verweerder] hierbij tekortgeschoten is, stelt het hof het volgende voorop. Van een juridisch adviseur mag worden verwacht dat hij de zorgvuldigheid betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. Deze zorgvuldigheidsplicht brengt mee dat een adviseur zijn cliënt niet onnodig blootstelt aan voorzienbare en vermijdbare risico’s. Wanneer een adviseur een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt deze zorgvuldigheidsplicht mee dat de adviseur de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen. Het antwoord op de vraag of en in welke mate een adviseur de cliënt daarbij behoort te informeren over, en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn. Tegen deze achtergrond zal het hof de stelling van [eiseres 1] dat [verweerder] tekortgeschoten is beoordelen, waarbij ook de positie van de gemeente in deze aangelegenheid van belang is.

3.10 De positie van de gemeente tegenover [eiseres 1] is aan de orde geweest in de procedure die heeft geleid tot het arrest van dit hof van 30 september 2014. In dit arrest is onder meer het volgende vastgesteld:

“De situatie dat [eiseres 1] erop mocht vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen doet zich niet voor. Immers, met de brief van 10 januari 2011 heeft de Gemeente op niet mis te verstane wijze aangegeven wat voor haar maximaal aanvaardbaar zou zijn, en daarbij een termijn gesteld. Daarmee waren de kaders duidelijk geschetst. Al helemaal kan niet worden gesteld dat voor zover bij [eiseres 1] de verwachting leefde dat het wel tot een overeenstemming zou komen, die verwachting viel te herleiden tot uitlatingen van de Gemeente. Herhaald zij dat ook na 14 februari 2011 - daargelaten of dat nog mogelijk zou zijn geweest - nimmer de situatie is ingetreden waarin [eiseres 1] alsnog gaaf, onvoorwaardelijk en zonder enig voorbehoud met het eindbod heeft ingestemd.” (r.o. 3.9).

In de onderhavige procedure is niets naar voren gekomen waaruit kan worden afgeleid dat deze vaststelling hierin niet eveneens zou gelden. [eiseres 1] heeft het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 niet aanvaard en ook niet getracht op enig ander tijdstip alsnog tot een overeenkomst op basis van dat eindbod te geraken.

3.11 Het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 strookte niet met de wensen van [eiseres 1] . Het bedrag van € 180.000,= was wel akkoord, maar daarnaast waren er zes onderwerpen waarop volgens [eiseres 1] tot nadere/andere afspraken diende te worden gekomen. Dat betrof niet de persoonlijke visie van [verweerder] maar de opvatting van [eiseres 1] die door hem werd verwoord na overleg met [eiseres 1] over de reactie op het eindbod van de gemeente. De concepttekst daarvan is door [verweerder] aan [eiseres 1] voorgelegd en door haar akkoord bevonden. De reactie van [eiseres 1] van 14 februari 2011 betekende vervolgens niet het einde van de besprekingen/onderhandelingen tussen [eiseres 1] en de gemeente, maar wel het einde van het voorstel van de gemeente in haar brief van 10 januari 2011. In de eerdere correspondentie tussen [verweerder] en [eiseres 1] heeft [verweerder] erop gewezen dat het bij dergelijke onderhandelingen van belang is het goede moment te kiezen voor het kenbaar maken van wensen. Gezien het hele traject dat [eiseres 1] inmiddels met de gemeente had doorlopen en de omstandigheid dat de urgentie bij de gemeente was verminderd om met [eiseres 1] een regeling te treffen, moet het voor [eiseres 1] zelf redelijkerwijze duidelijk zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van de gemeente van 10 januari 2011 het risico in zich droeg dat er uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden. Daar had [eiseres 1] geen afzonderlijke waarschuwing van [verweerder] voor nodig, zodat in het midden kan blijven in hoeverre [verweerder] haar na de ontvangst van het eindbod van de gemeente op het risico van het niet volledig aanvaarden daarvan heeft gewaarschuwd. [eiseres 1] heeft in dit verband aangevoerd dat van [verweerder] een schriftelijke waarschuwing verwacht had mogen worden vanwege het belang van het al dan niet aanvaarden van het eindbod. Het hof volgt [eiseres 1] hierin niet. In dit geval was het duidelijk dat het voorstel van de gemeente een eindbod inhield en zeker geen uitnodiging tot verder onderhandelen. Dat het niet aanvaarden van een dergelijk voorstel tot gevolg heeft dat het niet wordt gehandhaafd, ligt zozeer voor de hand dat een schriftelijke waarschuwing voor die consequentie niet aan een opdrachtgever verstrekt behoeft te worden teneinde te voldoen aan de zorgplicht van een goed opdrachtnemer. Die eis gaat naar het oordeel van het hof onder de omstandigheden van dit geval te ver.

3.12 Uit de uitgebreide correspondentie tussen de verschillende betrokkenen die beide partijen hebben overgelegd blijkt dat [eiseres 1] in het gehele onderhandelingstraject van de ontwikkelingen op de hoogte is gehouden en dat het resultaat dat [verweerder] voor haar trachtte te bewerkstelligen uit haar wensen voortvloeide. Met name ook in de fase voorafgaande aan de reactie op het eindbod van de gemeente is [eiseres 1] geïnformeerd over de inhoud daarvan, waarbij het niet alleen ging om de hoogte van de bijdrage voor deskundigen, maar om zes verschillende kwesties die volgens [verweerder] én [eiseres 1] nadere bespreking behoefden. [verweerder] heeft de onderhandelingspositie van [eiseres 1] tegenover de gemeente kennelijk rooskleuriger ingeschat dan deze in werkelijkheid was, waarbij met name het afnemend belang van de gemeente bij een regeling als oorspronkelijk voorzien een belangrijke factor was, maar dat betekent niet dat hij heeft gehandeld op een wijze die niet in overeenstemming is met de hiervoor weergegeven maatstaf voor dat handelen. (…).”

1.18 [eisers] hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. [eisers] hebben afgezien van schriftelijke toelichting, maar wel gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1

Het cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen, gericht tegen rov. 3.10 en/of 3.11.

2.2

Onderdeel 1 richt zich met subonderdelen A t/m C tegen de conclusie die het hof in rov. 3.10 verbindt aan het geciteerde deel uit het arrest in de voorafgaande zaak met als inzet/grondslag afgebroken onderhandelingen tussen [eisers] en de gemeente ^[6] . Het citaat behelst volgens de klacht het oordeel dat [eiseres 1] er niet op kon vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, omdat de gemeente duidelijk had aangegeven wat voor haar maximaal aanvaardbaar zou zijn. Al helemaal kon volgens dat arrest niet worden geoordeeld dat als bij [eisers] al de verwachting leefde dat het wel tot overeenstemming zou komen, die verwachting was te herleiden tot uitlatingen van de gemeente. Na het citaat uit het arrest in de voorafgaande zaak concludeert het hof volgens de klacht dat in onze zaak niets naar voren is gekomen waaruit kan worden afgeleid dat deze vaststelling hier niet eveneens zou gelden. Volgens het hof hebben [eisers] het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 niet aanvaard en ook niet getracht op enig ander tijdstip alsnog tot een overeenkomst op basis van dat eindbod te komen.

2.3

Subonderdeel 1.A is gericht tegen het oordeel in rov. 3.10 dat in de onderhavige procedure niets naar voren is gekomen waaruit kan worden afgeleid dat het oordeel van het hof in de zaak tussen de gemeente en [eisers] – dat [eisers] er niet op mochten vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen – hier niet eveneens zou gelden. Dat oordeel is onjuist, althans zonder nadere motivering niet begrijpelijk. Het hof miskent dat in de procedure tussen [eisers] en de gemeente de kennis van [verweerder] aan [eisers] diende te worden toegerekend, terwijl in deze zaak het nu juist op de weg van [verweerder] lag om zich ervan te vergewissen of [eisers] beseften dat het niet (onverkort) aanvaarden van het bod van de gemeente tot gevolg kon hebben dat alsnog géén overeenkomst tot stand zou komen. Het subonderdeel vervolgt dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door zich van dit verschil in rechtsverhoudingen in de respectievelijke procedures niet kenbaar rekenschap te geven.

2.4

Ik kan meegaan met de (mogelijke) strekking van de klacht dat wat het hof hier doet in wezen
besides the point is, omdat in onze zaak niet de vraag speelt of [eisers] gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen en het (dan ook) niet van belang is of het eindbod van de gemeente alsnog is aanvaard of pogingen zijn gedaan om op basis daarvan tot overeenstemming te komen. Het hof stelt het als uitgangspunt voorop en dat wekt wel enige verbazing in onze zaak. Het gaat, in de woorden van de repliek in cassatie onder 1, langs de kern van het probleem in de onderhavige zaak heen. De grondslag in onze aansprakelijkheidszaak is immers de door [eisers] gestelde schending van [verweerder] zorgplicht door niet of onvoldoende te waarschuwen dat niet gaaf aanvaarden van het “eindbod” door op een (niet ondergeschikt) onderdeel een tegenbod te doen, juridisch geldt als verwerping van het eerdere aanbod van de gemeente, waardoor het risico bestaat dat de gemeente haar bod niet langer gestand doet en dat juridisch ook niet hoeft te doen. Maar dat uit deze vooropstelling van het hof in rov. 3.10 en de daaraan verbonden conclusie zou volgen dat is miskend wat de klacht aanvoert, berust volgens mij op een verkeerde lezing van rov. 3.10. Op zich vormt de vaststelling dat in onze zaak niets naar voren is gekomen op grond waarvan je zou moeten zeggen dat er een situatie is ingetreden dat het eindbod alsnog is aanvaard of dat gepoogd is dat te doen volgens mij geen miskenning dat de zorgplicht van [verweerder] (mogelijk) meebracht dat hij zich ervan had moeten vergewissen of duidelijk was voor [eisers] dat een niet (onverkort) aanvaarden van het bod van de gemeente tot gevolg kon hebben dat alsnog geen overeenkomst tot stand zou komen. Het uitgangspunt dat het hof in rov. 3.10 hanteert, behelst ook niet een vorm van toerekening van kennis van [verweerder] aan [eiseres 1] , zoals de klacht aandraagt.

Dat het hof hier in zijn motivering tekort is geschoten door zich geen rekenschap te geven van het verschil in rechtsverhoudingen uit de afgebroken onderhandelingszaak en onze aansprakelijkheidszaak, lijkt mij al niet te kunnen slagen, omdat dit oordeel niet dragend is voor de afwijzing van claim dat [verweerder] zijn zorgplicht heeft geschonden.

2.5

Subonderdeel 1.B klaagt dat de gevolgtrekking die het hof in rov. 3.10 aan het citaat uit de eerdere procedure verbindt ontoereikend is gemotiveerd door geen kenbare aandacht te schenken aan de stelling van [eisers] , onder verwijzing naar de e-mail van [verweerder] aan [eisers] van 14 februari 2011 ^[7] , dat partijen ervan doordrongen waren dat het eindbod van de gemeente niet van tafel mocht en dat [verweerder] zich (daarom) had moeten realiseren dat een tegenvoorstel door de gemeente zou kunnen worden aangemerkt als een verwerping van haar eindbod. Anders dan [verweerder] deed voorkomen zou dus juridisch geen sprake kunnen zijn van het voorkomen dat dit eindbod niet gestand kon worden gedaan door daarmee nadien alsnog onder protest akkoord te gaan ^[8] . Deze stelling en deze e-mail kunnen volgens de klacht immers niet anders worden begrepen dan dat [eisers] door [verweerder] ten onrechte werden gerustgesteld, in die zin dat ook na het niet (onverkort) aanvaarden van het eindbod vervolgens alsnog een overeenkomst tot stand kon komen met de door de gemeente aangeboden inhoud door dit bod alsnog onder protest te aanvaarden. [eisers] hebben dit nadien alsnog, maar vergeefs, trachten te doen door alsnog met het voorstel van de gemeente in te stemmen, maar wel haar onvrede daarover in een petitie aan de gemeenteraad voor te willen leggen ^[9] . Anders dan [verweerder] klaarblijkelijk meende, was de gemeente toen niet meer gehouden om haar bod gestand te doen. Met zijn tegenvoorstel van 14 februari 2011 had [verweerder] het eindbod van de gemeente immers verworpen, zodat het was vervallen (art. 6:221 lid 2 jo. 6:225 lid 1 BW).

2.6

Deze klacht, die is gericht tegen rov. 3.10, zie ik op deze plaats niet opgaan (de klacht komt terug bij de klachten over rov. 3.11, waar ik bij de bespreking van subonderdeel 3.B.h en 4 op terug zal komen). Ook hier is (mogelijk) de portee van de klacht dat het hofoordeel in rov. 3.10 niet erg terzake doet in onze zaak gelet op de zorgplichtschendingsgrondslag, maar de hiervoor in 1.7 deels geciteerde e-mail doet op zich niet af de meerbesproken gevolgtrekking die het hof in rov. 3.10 verbindt aan de geciteerde passage uit de eerdere afgebroken onderhandelingszaak, dat geen sprake is van een situatie dat [eisers] erop mochten vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zou komen, zij het eindbod van de gemeente van 10 januari 2011 niet hebben aanvaard en ook niet hebben getracht alsnog tot een overeenkomst op basis van dat eindbod te komen ^[10] . Daar ketst de klacht op af.

2.7

Subonderdeel 1.C klaagt dat voor zover het hof heeft gemeend dat het op het in subonderdeel 1.B bedoelde verweer en/of de daar bedoelde e-mail geen acht kon slaan, wordt miskend dat [eisers] bij grieven al hun stellingen uit de eerste aanleg hebben gehandhaafd ^[11] . Niet zonder meer valt dan in te zien dat, zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld, deze verwijzing niet toereikend zou zijn. [eisers] hebben zich in eerste aanleg immers op deze e-mail hebben beroepen en uiteengezet dat, anders dan [verweerder] schreef, van een onder protest accepteren van het gebodene geen sprake meer kon zijn ^[12] . [verweerder] heeft het versturen van deze mail niet betwist en ook niet dat hij daarin ten onrechte heeft doen voorkomen alsof met een latere aanvaarding onder protest alsnog zou kunnen worden voorkomen dat het eindbod van de gemeente van de baan was.

2.8

Deze klacht mist in mijn optiek feitelijke grondslag voor zover deze veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat het op deze e-mail geen acht zou hoeven slaan. Dat lees ik niet in rov. 3.10, ook niet impliciet. Ook deze klacht komt overigens inhoudelijk terug bij de klachten over rov. 3.11 (vgl. subonderdeel 3.B en 4) en wordt daar verder besproken.

2.9

Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 3.10 dat [eisers] niet hebben getracht op enig ander tijdstip alsnog tot een overeenkomst op basis van het eindbod van de gemeente te komen. [eisers] hebben volgens de klacht gesteld dat zij wel degelijk nadien alsnog akkoord wilden gaan met een huurbeëindigingsvergoeding van € 180.000,- en € 5.000,- voor deskundigenkosten ^[13] . Dit wordt volgens de klacht niet anders door het voorbehoud van [eisers] om bij de gemeenteraad een petitie in te dienen om de werkelijk gemaakte deskundigenkosten alsnog vergoed te krijgen, nu iedereen dat recht heeft (art. 5 Gw), zodat het geen relevant voorbehoud is in deze ^[14] . [verweerder] heeft de opmerking van [eisers] , dat zij zich met een petitie tot de gemeenteraad zouden wenden, kennelijk ook niet opgevat als een relevante aanvullende voorwaarde. Hij meende dat [eisers] in later overleg met de gemeente had aangegeven alsnog in te stemmen met een kostenvergoeding van € 5.000,- indien geen akkoord zou worden bereikt, zonder dat hij de mogelijkheid van een petitie aan de gemeenteraad als voorbehoud daarbij noemde ^[15] .

2.1

Bij deze klacht missen [eisers] volgens mij belang in cassatie. Voor de vraag of [verweerder] is tekortgeschoten omdat hij niet of onvoldoende zou hebben gewaarschuwd voor de gevolgen van het niet integraal accepteren van het eindbod van de gemeente, is niet zonder bijkomende omstandigheden relevant of [eisers] geprobeerd hebben op een later tijdstip alsnog tot overeenstemming te komen op basis van het eindbod. Het gaat er wel om dat de gemeente op 10 januari 2011 een finaal bod heeft gedaan, dat bod niet (integraal) door [eisers] is geaccepteerd en (in verband met de schade) toen en ook nadien geen overeenkomst tegen de voorwaarden van het finale bod tot stand is gekomen. In zoverre is de klacht gericht tegen een niet dragende overweging van het arrest.

2.11

Onderdeel 3 bevat de hoofdklachten en is gericht tegen de passage uit rov. 3.11 dat het voor [eisers] zelf redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het finale voorstel van de gemeente het risico in zich droeg dat er uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden en dat [eisers] daar geen afzonderlijke waarschuwing van [verweerder] voor nodig hadden, zodat in het midden kan blijven in hoeverre [verweerder] heeft gewaarschuwd. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

2.12

Subonderdeel 3.A klaagt dat het hof hier een te terughoudende invulling geeft van de zorgplicht van een opdrachtnemer als [verweerder] in een geval als dit en zelfs in het midden wil kunnen laten of [verweerder] überhaupt heeft gewaarschuwd voor de juridische risico’s van het niet (gaaf) aanvaarden van een aanbod. Van juridisch niet onderlegde opdrachtgevers als [eisers] kan in beginsel niet worden verwacht dat deze weten dat het doen van een tegenvoorstel op grond van de wet geldt als het niet aanvaarden en daarmee verwerpen van een aanbod met als gevolg dat dit aanbod vervalt. Althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat Stantionszicht c.s. moesten begrijpen dat het tegenvoorstel van 14 februari 2011, waarin de vergoeding voor de huurbeëindiging werd
geaccepteerd , juridisch kwalificeerde als een
verwerping wegens het niet volledig aanvaarden van het aanbod van de gemeente en daarom tot gevolg zou hebben dat dit voorstel van de gemeente verviel.

2.13

Althans voegt
subonderdeel 3.B daaraan toe dat het hof zijn oordeel dat het voor [eisers] redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van de gemeente het risico behelsde dat uiteindelijk een slechter resultaat zou worden geboekt en [verweerder] [eisers] daarom niet behoefde te waarschuwen, onvoldoende heeft gemotiveerd door niet kenbaar de volgende stellingen van [eisers] mee te wegen:

a) dat [eiser 2] en [eiseres 3] alleen horecaervaring hebben en verder een zeer beperkt opleidingsniveau en weinig financiële middelen ^[16] ;

b) dat [eisers] geen ervaring hadden met zakelijke conflictsituaties of met onderhandelingen en in het bijzonder niet bekend waren met de regels voor totstandkoming van overeenkomsten of met het leerstuk van aanbod en aanvaarding ^[17] ;

c) dat [eisers] juist om deze redenen [verweerder] als professioneel adviseur in de arm hadden genomen om voor hen de onderhandelingen met de gemeente te voeren ^[18] ;

d) dat [verweerder] zich ervan bewust was dat het eindbod van de gemeente niet van tafel mocht raken, omdat de financiële situatie van [eisers] zorgelijk was, zodat een zwaarwegend belang bestond om geen (grote) risico’s te nemen ^[19] ;

e) dat bij ongeclausuleerde aanvaarding van het bod van de gemeente waarschijnlijk op dat moment een overeenkomst tot stand was gekomen, terwijl bij niet onvoorwaardelijke aanvaarding het risico groot was dat geen overeenkomst tot stand zou komen, althans dat de onderhandelingen zouden worden afgebroken ^[20] ;

f) dat de deskundigenkosten in het geheel van de deal van ondergeschikte betekenis waren, maar [verweerder] er zelf een punt van maakte ^[21] ;

g) dat [verweerder] zijn reactie op het voorstel van de gemeente pas op 14 februari 2011 in de middag in concept aan [eisers] heeft voorgelegd, terwijl deze reactie direct verzonden moest worden, zodat [eisers] niet de kans kregen om een goede afweging te maken ^[22] ;

h) dat [verweerder] aan [eisers] heeft doen voorkomen alsof ook na zijn tegenvoorstel van 14 februari 2011 nog vermeden zou kunnen worden dat de gemeente haar eindbod niet meer gestand deed, door in dat geval onder protest alsnog akkoord te gaan met het bod ^[23] terwijl

i) [verweerder] zelf zich op het standpunt stelde - en dus kennelijk ten onrechte meende - dat formeel overeenstemming was bereikt over het eindbod, met daarbij alleen nog het “verzoek” om de vergoeding voor deskundigenkosten op te hogen ^[24] .

Volgens de klacht moet hierbij worden bedacht dat de door het hof genoemde omstandigheid dat de urgentie bij de gemeente was verminderd om met [eisers] een regeling te treffen, ook en juist bij [verweerder] bekend was, zodat dit voor hem reden te meer had moeten zijn om zich ervan te vergewissen dat [eisers] beseften wat het risico was van een tegenvoorstel in plaats van volledige aanvaarding.

2.14

Deze klachten zijn grotendeels terecht voorgesteld volgens mij. Zij raken de kern van de zaak: in de omstandigheden van dit geval (met name zijn hier relevant de onder a) t/m c) en g) t/m i) van subonderdeel B genoemde elementen) bracht de zorgplicht van een professionele adviseur als [verweerder] bij partijen als [eisers] wel degelijk mee dat hij [eisers] had moeten waarschuwen dat het namens [eisers] door [verweerder] geformuleerde tegenvoorstel juridisch betekende dat het voorstel van de gemeente verviel – en al helemaal in het licht van de omstandigheid dat [verweerder] in plaats daarvan [eisers] heeft voorgehouden dat hij het eindbod van de gemeente toch wel alsnog (onder protest) rechtsgeldig zou kunnen accepteren, omdat hij daarmee juist het risico voor [eisers] verhulde waar hij op had moeten wijzen (om het geserreerd te formuleren in de bewoordingen van de repliek in cassatie onder 6; [verweerder] bagatelliseert dit bij s.t. 54 ten onrechte). Het heeft er immers alle schijn van dat [verweerder] zelf ook niet voldoende besefte wat het doen van een gedeeltelijk tegenvoorstel juridisch precies betekende, nu hij kennelijk meende dat hij op de gedane wijze gedeeltelijk kon accepteren en uiteindelijk (onder protest) zou kunnen repareren, zodat het eindbod van de gemeente toch op tafel bleef. Het betrof geen afwijking op ondergeschikte punten in de zin van art. 6:225 lid 2 BW ^[25] . Het gaat in de omstandigheden van deze zaak volgens mij te ver om de werking van art. 6:225 lid 1 BW, zoals rechtbank en hof in wezen voorstaan, hier als basiskennis bij partijen als [eisers] bekend te veronderstellen. Althans is daarvan niet zonder meer sprake in de gememoreerde omstandigheden a) t/m c) en nu dit zo de kern van de zaak raakt, vind ik het ook niet acceptabel om deze aangedragen omstandigheden als door het hof meegewogen en impliciet verworpen te beschouwen (zoals [verweerder] bij s.t. 45-46 aanvoeren), zodat op dit punt behoort te worden gecasseerd.

2.15

Waar het in wezen om draait in deze zaak, is niet of [eisers] hebben ingestemd met een door [verweerder] namens hen geformuleerd tegenvoorstel op het bod van de gemeente, maar of zij daaraan hun
informed consent hebben gegeven. Eén van de kernstellingen van [eisers] in deze aansprakelijkheidszaak is dat het daaraan ontbrak, omdat zij onvoldoende
informed zijn door [verweerder] over de mogelijke juridische consequenties van het niet perfect aanvaarden van het eindbod van de gemeente (en dat is ook niet zo raar, want [verweerder] had dit zelf klaarblijkelijk ook niet helder op zijn netvlies, nu hij meende dat nadien nog (onder protest) gerepareerd kon worden, zodat het eindbod van de gemeente niet van tafel zou zijn). [eisers] stellen dat het aan [verweerder] is te wijten dat zij niet voldoende beseft hebben wat er juridisch gebeurde toen namens hen een gedeeltelijk tegenvoorstel werd gedaan op het eindbod van de gemeente, namelijk: verwerping van het eindbod van de gemeente. Dan kan het wel zijn dat er nadien nog is dooronderhandeld, uiteindelijk valt de gemeente juridisch terug op de regel uit art. 6:225 lid 1 BW en dáárvoor, voor die ultieme consequentie is niet gewaarschuwd door [verweerder] . Dàt lijkt mij de doorslag te moeten geven in onze aansprakelijkheidszaak met als grondslag schending zorgplicht opdrachtnemer, waar daarentegen het hof veel meer op het spoor zit van: je hebt nooit gaaf aanvaard of willen aanvaarden, je had nog zes punten die geregeld moesten worden, de concept-tekst van de reactie is je voorgelegd, er is nog dooronderhandeld, gelet op het hele voortraject en als deelnemer aan het economisch verkeer behoorde je te beseffen dat het niet gaaf aanvaarden van het eindbod risico’s op een slechter resultaat in zich droeg, zodat die hele waarschuwingskwestie in het midden kan worden gelaten. Met het oordeel dat in dit geval wel duidelijk was dat het voorstel van de gemeente een eindbod was en geen uitnodiging tot verder onderhandelen mist het hof de essentie van de zaak, namelijk: wisten [eisers] wat het tegenvoorstel juridisch betekende en had [verweerder] daarvoor als adviseur moeten waarschuwen? Ik denk dat het hofoordeel in de specifieke omstandigheden van deze zaak juridisch zo niet in stand kan blijven, althans is het zo dat op dit punt essentiële stellingen niet voldoende kenbaar en inzichtelijk in het oordeel zijn betrokken. Anders geformuleerd: het is in de kern in onze zaak niet zozeer van belang of [eisers] wisten wat een “echt eindbod” inhield, het gaat erom of zij zich als leken op dit terrein van verwervingsonderhandelingen met de overheid in een minnelijk traject voorafgaand aan mogelijke onteigening, waartoe zij professionele bijstand hadden ingehuurd van [verweerder] , realiseerden dat een reactie met een gedeeltelijke aanvaarding en een gedeeltelijk tegenbod op een niet ondergeschikt punt juridisch geldt als een verwerping van het aanbod van de gemeente met als risico dat dat hele bod, dus ook het “gedeeltelijk aanvaarde” deel van de baan is. Dat is typisch juridisch-technische aanbod- en aanvaardingsmaterie waarvoor een adviseur als [verweerder] , die zich professioneel inlaat met begeleiding van dit soort onderhandelingen in onze zaak voor [eisers] , betrekkelijke leken op dit terrein als [eisers] behoort te waarschuwen, om te waarborgen dat zij hun
informed consent kunnen geven. Ik denk dan ook dat het arrest niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog aan de orde dienen te komen de door [verweerder] opgeworpen causaal verband kwestie en de door hem gestelde afwezigheid van schade, waar hij bij s.t. 42 nog op wijst en waar het hof niet aan is toegekomen.

2.16

Onderdeel 4 is een voortbouwende klacht: voor zover het hof impliciet heeft geoordeeld dat het de stelling van [eisers] dat [verweerder] aan hen heeft voorgespiegeld dat ook na het tegenvoorstel van 14 februari 2011 nog kon worden verhinderd dat de gemeente haar eindbod niet langer gestand deed door onder protest alsnog akkoord te gaan, niet in zijn oordeel kon of behoefde te betrekken, dit oordeel om de in subonderdeel 1.C genoemde redenen onjuist, althans onbegrijpelijk is. Bij de bespreking van subonderdeel 1.C zagen we dat de betreffende klacht tegen rov. 3.10 geen doel kon treffen. Het is na de bespreking van onderdeel 3 geen verrassing meer dat de klacht tegen rov. 3.11 met de in subonderdeel 1.C gegeven redenering in mijn ogen wel doel treft.

3. Conclusie

Ik concludeer tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof ’s-Hertogenbosch 30 september 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:3891.

2. De feiten zijn, tenzij anders aangegeven, ontleend aan rov. 3.1 (onder a) tot en met m)) en het procesverloop aan rov. 3.2-3.4 van het bestreden arrest: Hof ’s-Hertogenbosch 18 juni 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2169.

3. Onder verwijzing naar het in de dossiers niet te vinden bijlage 37 van de dagvaarding, maar de betreffende e-mail is wel als onderdeel van prod. 17 cva overgelegd. Het citaat staat ook in de procesinleiding in cassatie, Inleiding, onder i.

4. Prod. 15 bij inl. dagv.

5. Prod. 16 bij inl. dagv, vp. vt. 1.

6. Vp. vt. 1.

7. Overgelegd als onderdeel van prod. 17 CvA, hiervoor weergegeven bij de feiten onder 1.7.

8. Verwezen wordt naar inl. dagv. 5.10.

9. Verwezen wordt naar de e-mail van [verweerder] aan de gemeente van 24 februari 2011, vgl. hiervoor onder 1.9.

10. Tegen deze laatste passage richt zich overigens onderdeel 2, zoals we hierna zullen zien.

11. Verwezen wordt naar MvG 4.

12. Verwezen wordt naar CvA 5.10.

13. Verwezen wordt naar inl. dagv. 2.13 t/m 2.17 en CvA 59.

14. Onder verwijzing naar inl. dagv. 2.21.

15. Onder verwijzing naar CvA 59.

16. Verwezen wordt naar MvG 35 en 71.

17. Onder verwijzing naar inl. dagv. 5.13 en MvG 35 en 68 t/m 71.

18. Beroep wordt gedaan op inl. dagv. 5.13 en MvG 35.

19. Onder verwijzing naar inl. dagv. 5.10 en 5.12 en MvG 35.

20. Verwezen wordt naar MvG 35.

21. Idem en MvG 57.

22. Verwezen wordt naar MvG 35.

23. Onder verwijzing naar inl. dagv. 5.10.

24. Rov. 3.1 onder h.

25. Bepalingen inzake prijs zijn vrijwel steeds meer dan een ondergeschikt punt, vgl. W.L. Valk in: Hijma, Van Dam, Van Schendel en Valk, Rechtshandeling en Overeenkomst, 2019, nr. 75 onder verwijzing naar art. 19 lid 3 Weens Koopverdrag. Bovendien werden in het tegenvoorstel zes nieuwe punten ingebracht, vgl. hiervoor in 1.6.