ECLI:NL:PHR:2020:348

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01228

Zitting3 april 2020

CONCLUSIE

M.H. Wissink

In de zaak

[eiser]

(hierna: [eiser]),

advocaat: mr. M.A.M. Wagemakers

tegen

1. Rabohypotheekbank N.V.

2. Coöperatieve Rabobank U.A.

In deze zaak gaat het om de vraag of sprake is van overkreditering bij de verstrekking van een hypothecair krediet.^[1]

1.Feiten en procesverloop

1.1

De feiten kunnen als volgt worden samengevat.^[2]

(i) [eiser] is sinds 2007 maat in een maatschap van medisch specialisten en heeft een aandeel in de winst van de maatschap.

(ii) [eiser] heeft in mei 2008 een hypotheekaanvraag bij Rabobank ingediend. Op het aanvraagformulier is een “Prognose inkomen” van € 260.000 vermeld. Rabobank heeft vervolgens een Inkomensverklaring opgesteld, waarin is uitgegaan van een inkomen van € 227.000. [eiser] heeft toen medegedeeld dat een inkomen van € 260.000 reëler is. Daarop heeft Rabobank aangegeven dat er cijfers moeten komen waaruit dit inkomen blijkt “om verantwoord met dit inkomen te rekenen”. [eiser] heeft de jaarrekening 2007 van de maatschap aan Rabobank gegeven. Daaruit blijkt een winstaandeel van afgerond € 261.000.

(iii) In juni 2008 heeft [eiser] een woning gekocht voor € 1.350.000 en heeft vervolgens opnieuw een hypotheekaanvraag bij Rabobank ingediend.

(iv) Rabobank heeft een interne Aanvraag financiering particulieren opgesteld, waarbij zij onder andere is uitgegaan van 30 jaar annuïteit. Vervolgens heeft Rabobank aan [eiser] een offerte en een hypotheeklastenberekening toegestuurd. Daarin is onder meer vermeld, dat het gaat om een Rabo OpbouwHypotheek van € 1.490.000, die bestaat uit een aflossingsvrije lening en vermogensopbouw van € 267.714 via de Rabo OpbouwSpaarrekening, en zijn in een bijlage de netto-maandlasten over de jaren 2008 tot en met 2038 vermeld.

(v) In de door [eiser] en Rabobank op 26 juni 2008 voor akkoord getekende offerte, waarin is uitgegaan van een “Fiscaal arbeidsinkomen” van € 260.000, is vermeld dat [eiser] erop is gewezen dat de financiering hoger is dan de huidige waarde van de woning, waardoor het risico op een restschuld bestaat bij verkoop van de woning. Ook is vermeld dat [eiser] jegens de bank heeft verklaard de risico’s en gevolgen van een restschuld te begrijpen en te aanvaarden.

(vi) De hypothecaire geldlening van € 1.490.000 is op 15 december 2008 aan [eiser] verstrekt. [eiser] heeft tot op heden altijd aan zijn betalingsverplichtingen jegens Rabobank voldaan.

(vii) Het winstaandeel van [eiser] was in 2008 minder en in 2009 tot en met 2015 meer dan € 260.000.

1.2

Stellende dat sprake is van overkreditering, vordert [eiser] in deze procedure, kort gezegd, (i) verklaringen voor recht dat Rabobank jegens hem in verband met de verlening van het hypothecaire krediet onrechtmatig heeft gehandeld en toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen als financieel adviseur en (ii) veroordeling van Rabobank tot vergoeding van de door hem geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat. Rabobank heeft verweer gevoerd. De rechtbank Noord-Holland heeft de vorderingen bij vonnis van 20 april 2016 afgewezen. In het door [eiser] ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 18 december 2018 het vonnis bekrachtigd.

1.3

[eiser] heeft bij procesinleiding van 11 maart 2019 tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof. Rabobank heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben daarna hun standpunten schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bevat zeven onderdelen. Het toetsingskader wordt aan de orde gesteld in de
onderdelen I en IV. De
onderdelen II, III en VIklagen ten aanzien van verschillende door het hof beoordeelde aspecten dat het hof heeft verzuimd het Nederlandse recht richtlijnconform uit te leggen en toe te passen.
Onderdeel Vklaagt over het oordeel dat er geen verplichting was te informeren over de exacte hoogte van de restschuld en de maandlasten na 2038.
Onderdeel VIIbevat een veegklacht.

Juridisch kader

2.2

Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad brengt de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht mee. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. De bijzondere zorgplicht van een bank bracht, ook in 2008, onder meer mee dat zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst tot hypothecair krediet met een consument, inlichtingen diende in te winnen over zijn inkomens- en vermogenspositie teneinde overkreditering van de consument te voorkomen. Daarbij komt het aan op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking. Deze bijzondere zorgplicht rust niet alleen op banken, maar ook op andere professionele kredietverstrekkers en bestaat ongeacht of de consument wordt bijgestaan door een tussenpersoon.^[3]

2.3

In de toezichtwetgeving is de kredietwaardigheidstoets voor consumentenkrediet en hypothecair krediet vanaf 1 januari 2007 geregeld in de Wet op het financieel toezicht (Wft) en het daarop gebaseerde Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo).^[4]

Art. 4:34 Wft Pro bepaalde destijds dat voorafgaand aan de totstandkoming van een overeenkomst inzake krediet een aanbieder van krediet in het belang van de consument informatie inwint over diens financiële positie, ter voorkoming van overkreditering van de consument beoordeelt of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is, en geen overeenkomst inzake krediet met een consument aangaat indien dit met het oog op overkreditering van de consument onverantwoord is. Nadere regels zijn gesteld in het BGfo.

Art. 113 lid 1 BGfo Pro bepaalde destijds dat een aanbieder van krediet met een consument geen overeenkomst inzake krediet aangaat waarvan de kredietsom of de kredietlimiet meer dan € 1000 bedraagt, indien hij niet beschikt over voldoende schriftelijke of op een andere duurzame drager vastgelegde informatie aangaande de financiële positie van de consument om, ter voorkoming van overkreditering, te kunnen beoordelen of het aangaan van de overeenkomst verantwoord is.

Art. 115 lid 1 BGfo Pro bepaalde destijds dat ter voorkoming van overkreditering een aanbieder van krediet de criteria vastlegt die hij ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument en dat hij deze criteria toepast bij de beoordeling van een kredietaanvraag. Voor hypothecair krediet werd daarvoor destijds gebruik gemaakt van de Gedragscode Hypothecaire Financiering (GHF), een vorm van zelfregulering.^[5]Per 1 januari 2013 geldt een op art. 115 BGfo Pro gebaseerde Tijdelijke regeling hypothecair krediet.

2.4

De civielrechtelijke zorgplicht van de kredietaanbieder kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving of in zelfregulering zijn neergelegd.^[6]De publiekrechtelijke regelgeving is daarom relevant voor de invulling van de civielrechtelijke zorgplicht om te waken tegen overkreditering, maar bepaalt niet de inhoud ervan.

2.5

Op Europees niveau is een kredietwaardigheidstoets vervat in de herziene Richtlijn consumentenkrediet^[7]en in de Richtlijn hypothecair krediet.^[8]De Richtlijn consumentenkrediet geldt voor na 12 mei 2010 gesloten overeenkomsten^[9]en is niet van toepassing op hypothecair krediet (art. 2 lid 1 sub Pro a). De Richtlijn hypothecair krediet is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die geldig zijn aangegaan voor 21 maart 2016 (art. 43 lid Pro 1).

Deze zaak betreft hypothecaire kredietverlening in 2008 en valt dus niet onder het temporele toepassingsbereik van deze richtlijnen. Wat de Richtlijn consumentenkrediet betreft, valt deze zaak evenmin onder het materiële toepassingsbereik van de richtlijn; dit wordt niet anders doordat art. 4:34 Wft Pro geen onderscheid maakt tussen consumentenkrediet en hypothecair krediet.

Onderdeel I: toetsingsinkomen van € 260.000 en toetsing aan de GHF

2.6

Onderdeel Iricht zich tegen rov. 3.6 en 3.7, waarin het hof overwoog:

“3.6. Rabobank heeft het winstaandeel van [eiser] als inkomen in aanmerking genomen. [eiser] meent dat Rabobank ten onrechte zakelijke kosten (vervoer, beroepskleding, contributie, vakliteratuur, congresbezoek, studie, telefoon, semafoon, verzekeringen (inclusief arbeidsongeschiktheidsverzekering), pensioen en afbetaling goodwill) niet in aanmerking heeft genomen. Het hof deelt de mening van [eiser] niet. In de Toelichting Gedragscode Hypothecaire Financieringen, paragraaf 6 punt 2 waarop [eiser] zich beroept, is vermeld dat wordt uitgegaan van het brutoloon in geval van een vaste dienstbetrekking. Dit betekent dat met kosten als door [eiser] bedoeld, indien en voor zover die voor eigen rekening van een werknemer komen redelijkerwijs (ook) geen rekening behoeft te worden gehouden.

[eiser] stelt, in het bijzonder in verband met de kosten van een arbeidsongeschiktheidsverzekering en een pensioenvoorziening, dat inkomen uit dienstbetrekking een bestendiger vorm van inkomen is dan winst uit onderneming en dat de pensioenpremie en premie voor de arbeidsongeschiktheidsverzekering wel door ondernemers en niet door werknemers gedragen moeten worden. Die hadden daarom in elk geval bij het bepalen van zijn leencapaciteit betrokken moeten worden.

Wat de pensioenpremie betreft heeft de bank aangevoerd dat die vergelijkbaar is met de door een werknemer te betalen pensioenpremie, die ook ten laste van het brutoloon komt. De bank heeft daarom redelijkerwijs kunnen menen dat dit geen relevant verschil is. Wat de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering betreft heeft de bank gewezen op de fiscale voordelen die een ondernemer in tegenstelling tot een werknemer geniet. In dat licht was het aan [eiser] om zijn standpunt nader toe te lichten.

Indien sprake was van bijzondere feiten en omstandigheden waardoor Rabobank in redelijkheid bepaalde kosten wel in aanmerking had moeten nemen, dan had het op de weg van [eiser] gelegen om Rabobank tijdens het offertetraject op die kosten te wijzen, hetgeen hij blijkens zijn eigen stellingen niet heeft gedaan. Rabobank heeft - onbetwist - gesteld dat zij heeft gevraagd of er sprake was van bijzondere kosten waarmee rekening gehouden zou moeten worden, en daarmee invulling gegeven aan haar onderzoeksverplichting. Vervolgens was het aan [eiser] om die kosten te noemen en toe te lichten. Dat heeft hij niet gedaan.”

In rov. 3.7 verwerpt het hof het betoog van [eiser] dat Rabobank onzorgvuldig en ontoereikend onderzoek heeft verricht naar zijn leencapaciteit en daarom niet heeft voldaan aan de art. en 4:34 Wft en 113 lid 1 BGfo. Het hof concludeert dat Rabobank, gelet op de verklaring van [eiser] jegens haar dat een inkomen van € 260.000 reëler is dan het inkomen van € 227.000 waarvan Rabobank aanvankelijk uitging en de jaarcijfers van de maatschap over 2006 en 2007, in redelijkheid heeft mogen uitgaan van het toetsingskomen van € 260.000; hierbij is in aanmerking genomen dat [eiser] werkzaam is in een praktijk die niet of nauwelijks conjunctuurgevoelig is.

2.7

Onderdeel Iziet in het bijzonder op de oordelen dat Rabobank op grond van de Toelichting op de GHF het winstaandeel in aanmerking kon nemen en geen rekening behoefde te houden met de kosten (rov. 3.6) en dat Rabobank heeft voldaan aan art. 4:34 Wft Pro en 113 lid 1 BGfo en mocht uitgaan van het toetsingsinkomen van € 260.000 vanwege de jaarcijfers 2006 en 2007, de mededeling van [eiser] over zijn inkomen en het gegeven dat [eiser] aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan.

2.8

Onderdeel I klaagt,
ten eerste, dat deze overwegingen miskennen dat de naleving van de bijzondere zorgplicht niet kan worden vastgesteld aan de hand van de toelichting op de GHF, omdat de bijzondere zorgplicht wordt ingevuld door de civielrechtelijke zorgplicht om te waken tegen overkreditering en de publiekrechtelijke normen volgens en krachtens art. 4:34 Wft Pro, althans zijn deze overwegingen onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (procesinleiding
nrs. 29 en 30).

2.9

De klacht slaagt naar mijn mening niet, omdat zij berust op een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft niet alleen getoetst aan (de toelichting op) de GHF, zoals de klacht veronderstelt (zie ook de procesinleiding onder
nr. 31). Het hof heeft beoordeeld of, zoals [eiser] had aangevoerd, Rabobank jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld dan wel toerekenbaar is tekortgeschoten en niet heeft gehandeld als een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur (rov. 1).^[10]Aan die verwijten heeft [eiser] in het bijzonder ten grondslag gelegd dat Rabobank is tekortgeschoten in de verplichtingen die op haar rusten volgens art. 4:34 Wft Pro,^[11]art. 113 en Pro/of 115 BGfo^[12]en art. 6 GHF Pro.^[13]Het hof heeft oog gehad voor deze bepalingen van de Wft (rov. 3.5), het BGfo (zie rov. 3.7 en 3.10) en de GHF (rov. 3.6 en 3.8). Dat het hof oog heeft gehad voor deze bepalingen ligt niet alleen in het algemeen voor de hand (zie hiervoor in 2.4), maar in dit geval des te meer gezien de grondslag van de vorderingen.

2.1

Bovendien is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof in dit geval heeft getoetst aan de GHF.

2.10.1

Art. 4:34 Wft Pro spreekt van informatie over ‘de financiële positie’ van de consument. Bij de totstandkoming van de Wft is bij art. 4:34 Wft Pro opgemerkt, onder verwijzing naar de toelichting op art. 51 Wfd Pro, dat de aanbieder inzicht moet hebben in zowel de inkomsten, bijvoorbeeld de bron en hoogte van de inkomsten van de consument of relevante derden, als bepaalde vaste uitgaven van de consument, zoals de huur dan wel de hypotheeklasten, alimentatie en ziektekostenverzekering.^[14]Bij de wijziging van art. 4:34 Wft Pro in verband met de omzetting van de herziene Richtlijn consumentenkrediet is in de memorie van toelichting bij deze bepaling vermeld dat het daarbij gaat om informatie over inkomsten en vaste uitgaven.^[15]

2.10.2

Bedacht dient te worden dat art. 4:34 Wft Pro in dit opzicht is uitgewerkt in art. 115 BGfo Pro, dat moet worden beschouwd als een nadere regel ter voorkoming van overkreditering.^[16]Art. 115 lid 1 BGfo Pro spreekt op zijn beurt slechts van ‘de criteria’ die de aanbieder ten grondslag legt aan de beoordeling van een kredietaanvraag van een consument.

2.10.3

De GHF bevatten de destijds door de AFM aanvaarde criteria ter beoordeling van overkreditering als bedoeld in art. 115 BGfo Pro bij het verstrekken van een hypothecaire geldlening aan een consument.^[17]Aan art. 4:34 Wft Pro (en dus ook aan art. 115 BGfo Pro) kan nadere invulling gegeven worden door middel van de GHF.^[18]Door aan de GHF te toetsen, wordt dus in beginsel ook getoetst aan de bepalingen van en krachtens de Wft.

2.11

De stelling dat de GHF werden beschouwd als minimumnormen (zoals de procesinleiding
nr. 32opmerkt) brengt mee dat indien aan de normen van de GHF is voldaan, in beginsel ook is voldaan aan art. 4:34 Wft Pro en art. 115 BGfo Pro. Hetzelfde geldt voor de civielrechtelijke bijzondere zorgplicht. Het voorgaande staat er uiteraard niet aan in de weg dat er in een bepaald geval redenen kunnen zijn om te oordelen dat niet is voldaan aan de zorgplicht, ook als wel is voldaan aan art. 4:34 Wft Pro, art. 115 BGfo Pro en/of de GHF. Maar daarvoor zag het hof in dit geval kennelijk, en niet onbegrijpelijk, geen aanleiding gezien de stellingen van [eiser].

2.12

Onderdeel I klaagt,
ten tweede, dat het hof met deze overwegingen miskent dat art. 4:34 Wft Pro niet toestaat dat een kredietgever enkel informatie inwint over inkomsten, maar ook inzicht moet hebben in kosten en vaste uitgaven van de consument, althans dat het oordeel op dit onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd (procesinleiding
nrs. 29 en 30).

2.13

Naar mijn mening is niet onjuist of onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat Rabobank het winstaandeel als inkomen in aanmerking kon nemen.

2.13.1

Zoals hiervoor in 2.10.1 is opgemerkt, vormt de GHF een uitwerking van art. 4:34 Wft Pro en het BGfo. Volgens de toelichting op de GHF wordt bij de bepaling van de leencapaciteit (onder meer) rekening gehouden met de vaste en bestendige inkomsten, zoals het brutoloon (paragraaf 6 onder 2). Hierna verwijzend, heeft het hof overwogen dat volgens de GHF bij een werknemer wordt uitgegaan van het brutoloon, zodat geen rekening wordt gehouden met door de werknemer te dragen kosten. Naar analogie daarvan heeft het hof geoordeeld dat Rabobank het winstaandeel als inkomen in aanmerking kon nemen ook indien daaruit nog bepaalde door [eiser] te dragen zakelijke kosten zouden moeten worden betaald.

2.13.2

Daarbij merk ik nog op dat volgens de toelichting bij de GHF (paragraaf 6 onder 3) bij de bepaling van de leencapaciteit ook rekening wordt gehouden met de NIBUD-norm ten aanzien van het woonlastpercentage, dat wil zeggen de woonlasten als percentage van de inkomsten.^[19]Aldus wordt in de GHF tot op zekere hoogte normatief rekening gehouden met andere lasten dan woonlasten.

2.13.3

Daarom behoefde het hof niet nader in te gaan op de stellingen van [eiser] dat moest worden uitgegaan van een lager inkomen na aftrek van bepaalde kosten (zie de procesinleiding
nrs. 36-38).^[20]

2.14

Naar mijn mening betoogt het middel ook overigens vergeefs dat het hof had moeten oordelen dat Rabobank nader onderzoek had moeten doen naar de vaste uitgaven/lasten van [eiser], zoals deze onder meer bleken uit de maatschapsovereenkomst (procesinleiding
nrs. 39-40). Wat betreft de pensioenpremie en premie arbeidsongeschiktheidsverzekering, heeft het hof geoordeeld dat [eiser] zijn stellingen nader had dienen toe te lichten gezien het verweer van Rabobank (rov. 3.6, derde alinea). Bovendien is het hof ervan uitgegaan dat [eiser] niet heeft gereageerd op een vraag van Rabobank of sprake was van bijzondere kosten waarmee rekening diende te worden gehouden (rov. 3.6, vierde alinea).^[21]

2.15

Gezien het voorgaande klaagt het middel ook vergeefs dat Rabobank, kort gezegd, onvoldoende onderzoek heeft gedaan (procesinleiding nrs.
41-42). Het hof heeft in rov. 3.7 voldoende gemotiveerd uiteengezet waarom Rabobank voldoende onderzoek heeft gedaan.

2.16

Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof onjuist dan wel onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat Rabobank op basis van de jaarcijfers kon uitgaan van een inkomen van € 260.000 (procesinleiding
nr. 43), faalt het naar mijn mening eveneens. Het hof heeft immers in rov. 3.7 overwogen dat Rabobank het bruto-winstaandeel als zijnde de leencapaciteit van [eiser] heeft vastgesteld op grond van de jaarcijfers 2006 en 2007, de verklaring van [eiser] dat het bedrag van € 227.000 in 2006 te laag was (wat het hof onderschrijft nu dit zijns inziens gezien het maatschapscontract € 284.785 diende te zijn), en de vooruitzichten van de niet-conjunctuurgevoelige praktijk van [eiser].

Het hof heeft onderkend dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het winstaandeel over de jaren 2008-2015 niet bekend was. Het hof wees slechts ten overvloede op deze resultaten en in verband daarmee op het feit dat [eiser] aan zijn betalingsverplichtingen heeft voldaan. Anders dan het onderdeel veronderstelt (procesinleiding
nr. 43, slot), is het hof niet op basis van deze laatste overweging gekomen tot zijn oordeel dat Rabobank mocht uitgaan van een inkomen van € 260.000.

Onderdeel IV: toetsing aan de GHF

2.17

In aansluiting op onderdeel I kan onderdeel IV worden besproken.
Onderdeel IVricht zich tegen de verwerping in rov. 3.10 van het verweer van [eiser] dat Rabobank art. 115 lid 1 BGfo Pro niet heeft nageleefd. Dit verweer gaat niet op volgens het hof, nu Rabobank blijkens de Aanvraag particuliere financieringen de GHF heeft gevolgd.

2.18

Volgens onderdeel IV miskent deze overweging dat het volgen van een branchecode niet automatisch betekent dat de publiekrechtelijke norm van art. 115 lid 1 BGfo Pro niet is geschonden en dat dit relevant is voor de invulling van de civielrechtelijke aansprakelijkheid van Rabobank op basis van haar bijzondere zorgplicht, althans is deze overweging onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (procesinleiding
nrs. 67-68).

2.19

Ook dit onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit rov. 3.10 volgt immers niet dat het hof heeft gemeend dat het volgen van de GHF zonder meer leidt tot de conclusie dat art. 115 lid 1 BGfo Pro niet is geschonden. Het hof heeft in rov. 2.8 vastgesteld dat Rabobank een Aanvraag particuliere financieringen heeft opgesteld, en heeft in rov. 3.10 geoordeeld dat Rabobank in dit concrete geval, door de Aanvraag particuliere financieringen te hanteren, de GHF heeft gevolgd en aldus ex art. 155 lid 1 BGfo Pro criteria voor de beoordeling van kredietaanvragen heeft vastgesteld en toegepast. Ik verwijs verder naar de bespreking van onderdeel I (hiervoor in 2.9-2.11).

Onderdelen II, III en VI: richtlijnconforme interpretatie

2.2

De
onderdelen II, III en VIklagen ten aanzien van verschillende door het hof beoordeelde aspecten dat het hof heeft verzuimd het Nederlandse recht richtlijnconform uit te leggen en toe te passen.

2.21

Onderdeel IIis gericht tegen de derde en vierde alinea van rov. 3.6 (procesinleiding
nrs. 45 en 50) en klaagt, samengevat, dat het hof miskent dat Rabobank zelfstandig onderzoek dient te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van consumenten en niet zonder meer mag uitgaan van de verklaring van de consument, althans dat het oordeel op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is (procesinleiding
nrs. 46-47). Het onderdeel beroept zich in dit verband op art. 5 en Pro 8 Richtlijn consumentenkrediet, de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU over de Richtlijn consumentenkrediet^[22]en in verband daarmee de verplichting van de Nederlandse rechter tot (ambtshalve) richtlijnconforme interpretatie van het Nederlandse recht (procesinleiding
nrs. 51-52).

2.22

Onderdeel IIIbestrijdt de oordelen dat Rabobank gezien het verwachte inkomen van [eiser] ervan mocht uitgaan dat hij in staat zou zijn om gedurende zijn werkzaam leven voldoende vermogen en/of pensioen op te bouwen, waardoor hij in staat zou zijn om daaruit de lasten verbonden aan de hypothecaire lening na zijn pensionering te voldoen (rov. 3.8); dat Rabobank mocht uitgaan van een bestendig inkomen van € 260.000, waardoor een hypothecaire geldlening met een hoofdsom van € 1.490.000 overeenkomstig de GHF-normen mogelijk was (rov. 3.9); en dat er geen (geschreven of ongeschreven) verplichting voor Rabobank bestond om ook rekening te houden met de eventuele betalingsverplichtingen van [eiser] op grond van de aflossingsvrije lening na verloop van 30 jaar (rov. 3.10).

Volgens onderdeel III miskent het hof hiermee dat Rabobank bij de beoordeling van de capaciteit en bereidheid van de consument om krediet terug te betalen, rekening dient te houden met regelmatige uitgaven, schulden en andere financiële verplichtingen en met inkomensdalingen indien de looptijd van het krediet zich uitstrekt tot na de pensionering, althans is het oordeel op dit punt onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (procesinleiding
nrs. 55-56). Hiertoe beroept het onderdeel zich op onderdeel 55 van de preambule van de Richtlijn hypothecair krediet (procesinleiding
nrs. 60-63) en op de verplichting het nationale recht richtlijnconform toe te passen (procesinleiding
nr. 64).

2.23

Ook
onderdeel VI, dat is gericht tegen rov. 3.6 tot en met 3.10 en 3.12, klaagt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten het Nederlandse recht richtlijnconform toe te passen. Het onderdeel doelt op de Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn hypothecair krediet.

2.24

De Richtlijn consumentenkrediet en de Richtlijn hypothecair krediet zijn niet van toepassing op de door partijen gesloten kredietovereenkomst (zie hiervoor in 2.5). Hieruit volgt dat de Unierechtelijke verplichting tot richtlijnconforme interpretatie van het Nederlandse recht in deze zaak geen rol speelt.^[23]Daaraan doet niet af dat beide richtlijnen in werking waren getreden en in het Nederlandse recht waren omgezet of dienden te zijn omgezet op het moment dat het hof arrest wees.^[24]

2.25

In de schriftelijke toelichting namens [eiser] (nr. 23) wordt terecht opgemerkt dat reeds vanaf het moment van inwerkingtreding van een richtlijn − dus reeds voorafgaand aan het moment waarop de richtlijn in het nationale recht is of moet zijn omgezet − de nationale rechter zich volgens het Unierecht dient te onthouden van een uitleg van het nationale recht die de verwezenlijking van de doelstelling van die richtlijn ernstig in gevaar zou kunnen brengen.^[25]Ten tijde van de kredietverschaffing in deze zaak was de Richtlijn consumentenkrediet in werking getreden, al was zij niet van toepassing op het onderhavige krediet.

Ten tijde van de kredietverschaffing in deze zaak voorzag het Nederlandse recht reeds in een krediewaardigheidstoets. Het hof heeft toepassing gegeven aan deze toets, waarbij het aankomt op de destijds geldende inzichten over verantwoorde kredietverstrekking (zie hiervoor in 2.2). Niet valt in te zien dat het hof in strijd met de in de vorige alinea bedoelde Unierechtelijke verplichting heeft gehandeld door het voorliggende geval te beoordelen volgens de destijds geldende normen. Een dergelijke strijd kan althans niet worden afgeleid uit de enkele omstandigheid dat op het moment van kredietverstrekking een bepaald aspect van de kredietwaardigheidstoets niet (volledig) in overeenstemming zou zijn geweest met hetgeen een bepaalde richtlijn alleen voor op dat moment nog toekomstige gevallen voorschreef.

2.26

Voor zover het middel betoogt dat de Nederlandse rechter, ook zonder daartoe door het Unierecht verplicht te worden, gehouden kan zijn het Nederlandse recht in overeenstemming met bepaalde richtlijn uit te leggen omdat dit strookt met de bedoeling van de Nederlandse wetgever,^[26]geldt dat de omzetting van de Richtlijn consumentenkrediet in art. 4:34 Wft Pro (dat geen onderscheid maakt tussen consumentenkrediet en hypothecair krediet) eerst in werking is getreden op 11 juni 2010,^[27]dus na het sluiten van de overeenkomst tussen [eiser] en Rabobank.

2.27

De onderdelen II, III en VI slagen daarom niet.

2.28

Overigens gaat
onderdeel IIook niet op, omdat het onjuist noch onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.7 gewicht heeft toegekend aan verklaring van [eiser] jegens Rabobank dat het bedrag van € 227.000 in 2006 te laag was, nu Rabobank naar aanleiding van deze mededeling nader onderzoek heeft gedaan naar het inkomen van [eiser] op basis van de jaarcijfers 2007.
Onderdeel IIIgaat er verder aan voorbij dat Rabobank een interne Aanvraag financiering particulieren heeft opgesteld, waarbij zij is uitgegaan van 30 jaar annuïteit.^[28]

Onderdeel V: bijzondere zorgplicht

2.29

Onderdeel Vricht zich tegen rov. 3.12, waarin het hof onder meer overwoog dat een verplichting om [eiser] voor te lichten over de exacte hoogte van de restschuld en de maandlasten na 2038 niet volgt uit de toepasselijke regelgeving noch uit de algemene zorgplicht, gelet op het tijdsverloop en de daarmee gepaard gaande wijzigingen.

2.3

Volgens
onderdeel Vmiskent deze overweging dat op Rabobank geen algemene maar een bijzondere zorgplicht rust en dat de bijzondere zorgplicht Rabobank wel verplichtte tot het verstrekken en beoordelen van de exacte hoogte van de restschuld en maandlasten na 2038 in relatie tot een inkomensdaling na pensionering in 2033, althans is deze overweging onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd (procesinleiding
nrs. 74-75).

2.31

Deze klachten gaan naar mijn mening niet op. Het hof stelt in de bestreden overweging tegenover elkaar ‘de toepasselijke regelgeving’ en ‘de algemene zorgplicht’. Met dat laatste doelt het hof op de zorgplicht die, ook los van specifieke regelgeving, op Rabobank rust. Op Rabobank rust de zorgplicht van een redelijk handelend en redelijk bekwaam financieel adviseur. Dit is een toepassing van de in art. 7:401 BW Pro bedoelde algemene zorgplicht van een opdrachtnemer. Nu [eiser] deze zorgplicht mede aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd (zie rov. 1), heeft het hof hiernaar verwezen in rov. 3.12.

Dat het hof de vraag of Rabobank voldoende inzicht heeft verstrekt in de aan de hypotheek verbonden lasten heeft behandeld in het kader van art. 7:401 BW Pro, is niet onjuist of onbegrijpelijk te noemen. De vraag of de bank de consument voldoende inzicht heeft verschaft in de lasten van een lening is bijvoorbeeld te onderscheiden van de vraag of het met het oog op het waken voor overkreditering verantwoord is om de lening te verstrekken aan de betreffende consument.

2.32

Het onderdeel wijst er op zichzelf terecht op dat op Rabobank tevens een bijzondere zorgplicht rust. De reikwijdte van die zorgplicht hangt evenwel af van de omstandigheden van het geval. Anders dan het onderdeel veronderstelt (procesinleiding
nrs. 78-79) volgt uit de omstandigheid dat sprake is van een complex product en een lening van € 1.490.000 waarop gedurende 30 jaar slechts beperkt zou worden afgelost, nog niet dat de bijzondere zorgplicht Rabobank in dit geval verplichtte tot het verstrekken en beoordelen van de exacte hoogte van de restschuld en maandlasten na 2038 in relatie tot een inkomensdaling na pensionering in 2033.

2.33

Het is aan [eiser] als eiser om de omstandigheden aan te voeren die het oordeel zouden kunnen rechtvaardigen dat Rabobank haar algemene of bijzondere zorgplicht heeft geschonden. [eiser] heeft gesteld dat niet duidelijk is welke bruto- of nettolasten na 30 jaar nog aan de restschuld verbonden zijn (memorie van grieven nr. 34).

Het onderdeel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat Rabobank [eiser] niet geïnformeerd heeft over de exacte hoogte van de restschuld. Het hof heeft in rov. 3.12 overwogen dat op de door partijen getekende offerte (en in de aanbiedingsbrief van de offerte) een eindspaarbedrag van € 267.714 is vermeld alsmede het financieringsbedrag van € 1.490.000. Daaruit volgt als verwachte restschuld een bedrag van € 1.222.286 (zoals ook door [eiser] is berekend in de memorie van grieven nr. 34).

Dat aan de restschuld lasten verbonden zouden zijn, is duidelijk omdat een bank normaliter, en ook in dit geval, een vergoeding vraagt voor het door haar uitgeleende bedrag. Bij de offerte is in een bijlage een berekening van de indicatieve (bruto en netto) maandlasten over de periode 2008-2038 gevoegd. Het hof wijst in verband met de lasten na 2038 begrijpelijkerwijs op het tijdsverloop en de daarmee gepaard gaande wijzigingen. Deze wijzigingen betreffen bijvoorbeeld de rentetarieven en de fiscale behandeling van hypothecaire leningen. Het onderdeel wijst niet op stellingen die in feitelijke instanties zijn aangevoerd en waaruit zou kunnen volgen dat Rabobank in 2008 beschikte over informatie aan de hand waarvan Rabobank in 2008 zou kunnen weten wat in 2038 de exacte lasten over het niet afgeloste gedeelte van de lening zouden zijn. In rov. 3.8 was het hof al in gegaan op de situatie na pensionering in 2033. Het oordeel van het hof in rov. 3.12 geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

Onderdeel VII: veegklacht

2.34

Onderdeel VIIbetreft een veegklacht en kan, gelet op het falen van de hierboven behandelde onderdelen, niet slagen.

2.35

De slotsom is de het middel niet slaagt zodat het cassatieberoep moet worden verworpen.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt zorgplicht bank bij hypothecaire kredietverstrekking en verwerpt cassatie