ECLI:NL:PHR:2020:59

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/02609

Zitting24 januari 2020

CONCLUSIE

M.L.C.C. Lückers

In de zaak

[de man]

(hierna: de man),

verzoeker tot cassatie,

advocaat: mr. N.C. van Steijn

tegen

[de vrouw]

(hierna: de vrouw),

verweerster in cassatie,

advocaat: mr. M.S. van der Keur.

Deze zaak – over de afwikkeling van een echtscheiding tussen partijen – betreft in cassatie alleen nog de bepaling die het hof in het dictum heeft opgenomen, dat de hypothecaire geldlening van partijen bij de BV van de man met betrekking tot de echtelijke woning reeds is afgelost (en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen). Tot dat oordeel is het hof gekomen in het kader van de vraag of bij de toedeling van de aandelen in deze BV aan de man nog enige onderbedeling- dan wel overbedelingsvordering zou ontstaan, hetgeen volgens het hof niet het geval is. De man verzet zich tegen deze bepaling dat de geldlening is afgelost, omdat de BV geen partij is geweest in deze procedure, het hof hiermee buiten de rechtsstrijd is getreden en de bepaling bovendien ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad zou zijn verklaard. Verder meent hij dat het hof de tweeconclusie-regel heeft geschonden, althans hem ten onrechte niet heeft toegestaan op zijn verzoek ter zitting nog schriftelijk bewijs met betrekking tot het (nog) bestaan van de vordering uit geldlening in het geding te brengen. Hij klaagt ook dat het hof de door de vrouw overgelegde stukken, waarop het zich baseert, op juistheid had behoren te onderzoeken. Ten slotte beroept hij zich erop dat het hof in het kader van de toedeling aan hem van de aandelen in de BV – waarbij het hof ervan uitgaat dat de geldlening is afgelost – rekening had moeten houden met een vordering uit hoofde van regres van hem op de vrouw ten aanzien van die aflossing.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten^[1]:

(i) Partijen zijn op 21 maart 2003 gehuwd in de wettelijke gemeenschap van goederen.

(ii) Partijen zijn de ouders van:

• [betrokkene 1] , geboren op [geboortedatum] 2004 te [plaats] ;

• [betrokkene 2] , geboren op [geboortedatum] 2006 te [plaats] ;

• [betrokkene 3] , geboren op [geboortedatum] 2008 te [plaats] .

(iii) Het verzoek van de vrouw tot echtscheiding is op 8 december 2016 ingekomen bij de rechtbank Oost-Brabant.

(iv) Daarop is bij beschikking van 29 december 2017 de echtscheiding uitgesproken.

(v) De echtscheidingsbeschikking was ten tijde van de beschikking van 14 februari 2019 in hoger beroep in deze zaak, gelet op het door de man ingestelde vol appel, nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

1.2

Bij op 8 december 2016 ingekomen inleidend verzoekschrift heeft de vrouw de rechtbank Oost-Brabant, voor zover in cassatie relevant, verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken en te bepalen dat de tussen partijen bestaande gemeenschap van goederen wordt verdeeld op de door haar voorgestelde wijze.

1.3

De man heeft verweer gevoerd. Met betrekking tot de echtscheiding heeft hij zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Hij heeft een zelfstandig verzoek gedaan tot vaststelling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap op de door hem voorgestelde wijze.

1.4

De vrouw heeft tegen het zelfstandige verzoek verweer gevoerd. Ook heeft zij haar eigen verzoek – op in cassatie niet relevante wijze – gewijzigd en aangevuld. De man heeft hiertegen verweer gevoerd.

1.5

Nadat op 27 november 2017 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft de rechtbank bij beschikking van 29 december 2017 de echtscheiding tussen partijen uitge-sproken en, voor zover in cassatie van belang, enkele beslissingen gegeven over de verdeling van de huwelijksgemeenschap en – kort gezegd – bepaald dat de echtelijke woning dient te worden verkocht, de hypothecaire geldleningen bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht zullen worden afgelost uit de verkoopopbrengst en een (eventuele) overwaarde tussen partijen bij helfte dient te worden verdeeld dan wel partijen ieder voor de helft draagplichtig zijn in de (eventuele) onderwaarde. Ten aanzien van de hypothecaire geldleningen met betrekking tot de echtelijke woning heeft de rechtbank overwogen dat er – naast een hypothecaire geldlening bij een bank – sprake is van een hypothecaire geldlening bij [A] Holding BV ten bedrage van € 250.138,- (rov. 2.14.7; zie ook rov. 2.14.21).^[2]

1.6

Bij op 26 maart 2018 ingekomen appelschrift heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch tegen deze beschikking. Hij heeft daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie relevant, te bepalen dat de wijze van verdeling wordt vastgesteld conform hetgeen is bepaald in de beschikking van de rechtbank en met inachtneming van hetgeen onder
grief 3door de man is aangevoerd.

Onder
grief 3voert de man, voor zover hier relevant, aan dat [A] Holding BV ten onrechte onverdeeld is gelaten door de rechtbank en dat deze aan hem moet worden toegescheiden en de negatieve waarde ervan door partijen bij helfte moet worden gedragen. Dat betekent ook dat de vrouw de helft van de belastingaanslagen die betrekking hebben op de onderneming en die zien op de huwelijkse periode, moet dragen, aldus de man.

1.7

De vrouw heeft verweer gevoerd en verzocht het principale appel af te wijzen. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld en daarbij, voor zover hier relevant, verzocht de beschikking te vernietigen voor wat betreft de verdeling van de boedel ten aanzien van de verkoop van de echtelijke woning van partijen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de vrouw op grond van art. 3:299 lid 1 BW Pro gemachtigd wordt om – kort gezegd – de opdracht tot verkoop van de echtelijke woning aan de makelaar te geven, akkoord te gaan met een eventuele prijsverlaging en mede namens de man de overeenkomst tot verkoop en de leveringsakte te ondertekenen. Ook heeft zij verzocht het regresrecht van de vrouw ten aanzien van de helft van de hypothecaire lasten van de echtelijke woning tot de datum van haar verweerschrift te bepalen op € 16.445,70 en voor elke maand vanaf die datum op € 913,50 per maand. Ten slotte heeft zij verzocht de echtscheiding tussen partijen uitdrukkelijk te bekrachtigen.

1.8

De man heeft tegen het incidentele appel verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing daarvan.

1.9

Nadat op 30 januari 2019 een mondelinge behandeling had plaatsgevonden, heeft het hof bij beschikking van 14 februari 2019 de beschikking van de rechtbank bekrachtigd voor zover het betreft de tussen partijen uitgesproken echtscheiding. Het heeft daartoe overwogen dat de man vol appel heeft ingesteld tegen de bestreden beschikking, maar geen grief heeft aangevoerd tegen de daarbij uitgesproken echtscheiding en zich hiertegen ook ter zitting niet heeft verzet (rov. 5.1). Voorts heeft het hof de vrouw op grond van art. 3:299 BW Pro gemachtigd om de opdracht tot verkoop van de echtelijke woning aan de makelaar te geven, akkoord te gaan met een eventuele prijsverlaging en mede namens de man de overeenkomst tot verkoop en de leveringsakte te ondertekenen. Het hof heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

1.1

Bij beschikking van 11 april 2019 heeft het hof, voor zover in cassatie nog relevant, het verzoek tot vaststelling van het regresrecht van de vrouw tot en met 14 mei 2018 toegewezen tot een bedrag van € 16.445,70, en vanaf 14 mei 2018 tot en met 30 januari 2019 tot een bedrag van € 913,50 per maand. Voorts heeft het hof de bestreden beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover het betreft de verdeling van [A] Holding BV en, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaald dat de aandelen in [A] Holding BV aan de man worden toegedeeld en dat hieruit geen overbedeling- dan wel onderbedelingsvordering voortvloeit. Ook heeft het hof bepaald dat de hypothecaire geldlening van [A] Holding BV aan partijen van € 250.138,- betreffende de echtelijke woning reeds is afgelost.

1.11

De man heeft tegen de beschikking van 11 april 2019 – tijdig^[3]– cassatieberoep ingesteld. Hij heeft daarbij een voorbehoud gemaakt tot aanvulling van het cassatiemiddel voor het geval dat het door hem opgevraagde, maar ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift nog niet ontvangen proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof daartoe aanleiding zou geven. Nadat het proces-verbaal door de griffie bij de Hoge Raad was ontvangen, is het aan de cassatieadvocaat van de man doorgestuurd met vermelding van een termijn voor reactie. Van het gemaakte voorbehoud is vervolgens geen gebruik gemaakt. De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

2.Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

De man heeft één middel van cassatie voorgesteld, dat is uitgewerkt in vier onderdelen.

2.2

Het middel richt zich tegen de laatste alinea van rov. 9.50 en tegen rov. (9.62-)9.66 en de verklaring voor recht in het dictum van de bestreden beschikking. Deze luiden – aangevuld met steeds enkele voorafgaande overwegingen of dicta – als volgt:

“
Verdeling van de huwelijksgemeenschap

Woning [a-straat 1] te [plaats]

Regresrecht

9.48

De vrouwheeft verzocht haar regresrecht ten aanzien van de helft van de hypothecaire lasten van deze woning tot op de datum indiening van het verweerschrift tevens houdende incidenteel hoger beroep te bepalen op € 16.445,70 en voor elke maand vanaf die datum op € 913,50 per maand. Zij voert daartoe aan dat de man niet heeft bijgedragen in de hypotheeklasten, waardoor zij met terugwerkende kracht tot 1 december 2016 regres heeft op de man.

9.49

De manverweert zich hiertegen en wijst op het bepaalde in art. 1:84 BW Pro ter zake de kosten van de huishouding. Gelet op het feit dat de vrouw een aanzienlijk inkomen heeft en de man niet, is de vrouw geheel dan wel voor het grootste deel draagplichtig voor deze lasten. De vrouw betaalt bovendien ook niet mee aan de hypotheek welke staat op naam van de BV. Tot slot is bij de berekening van de draagkracht van de vrouw met de volledige hypotheeklasten rekening gehouden.

9.5

Het hofoverweegt als volgt. Zoals uit het vorenoverwogene blijkt, is de stelling van de man dat hij geen inkomen heeft niet vast komen te staan. De man heeft zijn beroep op art. 1:84 BW Pro daardoor onvoldoende onderbouwd. Aldus heeft de vrouw, zodra zij meer dan de helft van maandelijks opeisbare hypotheekrente heeft voldaan, een recht van regres op de man. De man heeft niet weersproken dat hij niet heeft bijgedragen in de hypotheeklasten De man heeft weliswaar in punt 64 van zijn appelschrift (in het kader van de partneralimentatie) naar voren gebracht dat de vrouw de hypotheek (ook) niet betaalt en hij wijst in dat verband op de door hem overgelegde productie 8, doch het hof kan hieruit niet de conclusie trekken dat er thans nog altijd een achterstand bestaat. Gesteld noch gebleken is dat zulks het geval is. Integendeel, uit het adviesrapport van het IMK dat door de man is overgelegd (productie 26) – en welk rapport van latere datum is dan de stukken uit voornoemde productie 8 – blijkt dat de man zelf heeft aangegeven dat de hypothecaire lasten van de echtelijke woning door de vrouw worden voldaan.

Aldus zal het hof het verzoek van de vrouw toewijzen tot aan de datum waarop de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden, aangezien de vrouw in ieder geval tot die datum haar vordering jegens de man heeft aangetoond. Ten aanzien van de toekomstige termijnen kan het hof immers niet bij voorbaat vaststellen dat aan de voorwaarden voor regres is voldaan. Het hof stelt deze vordering dan ook vast op € 16.445,70 tot 14 mei 2018 en daarna op € 913,50 per maand tot en met 30 januari 2019. Dit neemt evenwel niet weg dat voor iedere termijn die de vrouw na de mondelinge behandeling zal voldoen voor meer dan de helft die haar aangaat, zij ook ten aanzien daarvan regres kan uitoefenen.

Ten slotte treft ook de stelling van de man dat de vrouw niet betaalt “aan de hypotheek van de bv” geen doel nu vast staat (gelet op de door de man bij de kvk gedeponeerde jaarrekening van “Info Polis” over het jaar 2016 (prod. 21 in hoger beroep van de zijde van de vrouw) [dat] die geldlening inmiddels niet meer bestaat.

(…)

[A] Holding BV

9.62

De
rechtbankheeft ter zake van [A] Holding BV het volgende overwogen:

“De rechtbank kan op grond van de door partijen overgelegde stukken niet de waarde van de onderneming vaststellen, althans niet bepalen dat partijen in privé een vordering op de onderneming hebben.”

9.63

De manstelt dat [A] Holding BV ten onrechte onverdeeld is gelaten door de rechtbank. Hij vindt dat deze BV aan hem moet worden toegedeeld en dat de negatieve waarde bij helfte gedragen moet worden door partijen. Dat betekent ook dat de vrouw de helft van de belastingaanslagen, die betrekking hebben op de onderneming welke zien op de huwelijkse periode, moet dragen.

9.64

De vrouwkan zich vinden [in] toedeling van [A] Holding BV aan de man, echter zonder vergoeding van enige waarde. Zij betwist ook dat [A] Holding BV een vordering op partijen heeft. Deze schuld bestaat niet (meer), blijkens de recentelijk door de man bij de Kamer van Koophandel (KvK) gedeponeerde stukken.

9.65

Het hofoverweegt als volgt. Voor zover de man heeft gesteld dat de BV een negatieve waarde heeft en dat deze door partijen bij helfte gedragen dient te worden, kan de in de huwelijksgemeenschap vallende waarde van de door (één van de) (voormalige) echtgenoten gehouden aandelen in een BV (vanwege een negatief vermogen van de vennootschap) nimmer minder dan nihil bedragen. Aan de BV is immers eigen dat haar aandeelhouders niet met hun privévermogen voor de schulden van de vennootschap aansprakelijk zijn, laat staan dat zodanige civielrechtelijke aansprakelijkheid op grond van het huwelijksvermogensrecht wel voor (voormalige) echtgenoten van de aandeelhouders zou bestaan. Als uit het vennootschapsrecht voortvloeit dat de aandelen in een BV (vanwege een negatief vermogen van de vennootschap) geen negatieve waarde kunnen vertegenwoordigen, werkt dit noodzakelijkerwijs in huwelijksgoederenrechtelijke zin door, en wel aldus dat zulke aandelen als bestanddeel van de huwelijksgemeenschap bij de verdeling van die gemeenschap (ook) geen negatieve waarde kunnen vertegenwoordigen. In die zin ook Advocaat-Generaal Keus in zijn conclusie voor HR 10 oktober 2014 (ECLI:NL:PHR:2014:673, pt. 2.2).

9.65.1

Voor zover de man heeft bedoeld te stellen dat de BV schulden heeft en dat de vrouw daarvoor mede draagplichtig is, overweegt het hof dat ook dit niet opgaat. Voor schulden van de BV (zo deze er zijn) is alleen de BV aansprakelijk en draagplichtig. Een grondslag voor aansprakelijkheid en draagplicht van de vrouw naast de BV, is niet gesteld en daarvan is ook niet gebleken.

9.66

De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de aandelen in de BV aan de man kunnen worden toegedeeld, doch zonder verrekening van enige waarde. De man stelt weliswaar onder verwijzing naar de producties 23, 68 en 69 in eerste aanleg dat de BV een vordering op partijen heeft van € 250.138,-, maar de vrouw heeft dit gemotiveerd betwist. Uit latere stukken (productie 21, journaalbericht 16 januari 2019), blijkt dat de BV thans geen vordering (meer) heeft op partijen en die schuld dus niet (meer) bestaat. De man heeft ter zitting nog aangeboden schriftelijk bewijs van zijn stelling in het geding te brengen, maar het hof ziet geen aanleiding om de man in dit stadium van de procedure alsnog in de gelegenheid te stellen zulks te doen. De man had dat uit eigen beweging dienen te doen. Voor het leveren van schriftelijk bewijs is immers geen opdracht van de rechter vereist. Ook anderszins ziet het hof geen aanleiding om de man nog toe te staan stukken in het geding te brengen, nu het stuk waarop de vrouw zich heeft beroepen van de KvK afkomstig is en dit stuk door de man zélf aldaar recentelijk – te weten op 5 oktober 2018 – is gedeponeerd. Aldus zal het hof de aandelen in [A] Holding BV aan de man toedelen, zonder vergoeding van enige waarde aan de vrouw.

(…)

11.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel appel:

bepaalt dat de man aan de vrouw uit hoofde van regres ter zake de hypothecaire lasten van de woning aan het [a-straat 1] te [plaats] tot en met 14 mei 2018 aan de vrouw dient te voldoen een bedrag van € 16.445,70 en daarna, derhalve vanaf 14 mei 2018, € 913,50 per maand tot en met 30 januari 2019;

(…)

vernietigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 29 december 2017, voor zover het betreft:

- (…);

- De verdeling van de huwelijksgemeenschap, voor zover het betreft:

 (…);

 [A] Holding BV;

 (…)

en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat aandelen in [A] Holding BV aan de man worden toegedeeld en dat hieruit geen overbedelings- dan wel onderbedelingsvordering voortvloeit;

bepaalt dat de hypothecaire geldlening van [A] Holding BV aan partijen ad € 250.138,- betreffende de woning aan het [a-straat 1] te [plaats] reeds is afgelost;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

(…)”

2.3

Onderdeel 1klaagt dat het hof in zijn beslissing (dictum) is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te bepalen dat de hypothecaire geldlening van [A] Holding BV (hierna ook: de BV) aan partijen ad € 250.138,- betreffende de echtelijke woning aan het [a-straat 1] te [plaats] reeds is afgelost. Deze BV is immers geen partij bij deze procedure. Het hof kon daarom niet bepalen dat de vordering van deze vennootschap is afgelost, althans niet zonder deze vennootschap in de procedure te betrekken.

Daarnaast heeft het hof zich buiten de rechtsstrijd begeven omdat de vrouw in haar incidenteel appel geen daarop gerichte grief of verzoek heeft opgenomen. Mocht het hof zich hebben gebaseerd op de rechterlijke vrijheid bij een verdeling, dan is dat onjuist of onbegrijpelijk. Een verklaring waarin het hof bepaalt dat een vordering van een derde is afgelost is immers geen verdelingshandeling. Bovendien had het hof zich kunnen beperken tot de beslissing (tussen partijen) dat de aandelen aan de man worden toebedeeld en dat hieruit geen overbedelings- dan wel onderbedelingsvordering voortvloeit. De BV had dan alsnog de mogelijkheid om in een aparte procedure haar vordering te verhalen, welke mogelijkheid nu waarschijnlijk wordt bemoeilijkt als gevolg van de beschikking.

Tot slot is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door de onderhavige beslissing uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het gaat immers om een verklaring voor recht, althans de bepaling heeft dezelfde strekking als een verklaring voor recht.^[4]

2.4

Het hof heeft een uitspraak gedaan in een zaak tussen de man en de vrouw als partijen. In deze zaak is (onder meer) de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van de man en de vrouw aan de orde. [A] Holding BV is geen partij in deze zaak. De uitspraak en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen hebben alleen werking tussen partijen, niet tegenover de BV (vgl. art. 236 Rv Pro.). In dat licht bestaat er geen belang om tegen de hier bestreden bepaling in het dictum van het hof op te komen, uit het oogpunt van de positie van de BV. De vraag of de BV een eventuele vordering heeft die zij op de man en/of de vrouw kan verhalen, wordt immers niet geraakt door deze bepaling, die (slechts) werking heeft tussen de man en de vrouw.^[5]

2.5

De uitspraak bevat – in de hier aan de orde zijnde onderdelen ervan – overwegingen die zijn gemaakt in het kader van, en die betrekking hebben op, de verdeling van de huwelijksgemeenschap van de man en de vrouw. Ook de hier bestreden bepaling die het hof in het dictum heeft opgenomen heeft daarop betrekking. Het hof zag zich gesteld voor de vraag hoe (de aandelen in) de betrokken BV tussen partijen moesten worden verdeeld. In dat kader heeft het zich de vraag gesteld wat de waarde van (de aandelen van) deze BV was. Het is erop uitgekomen dat deze waarde nihil was en heeft vervolgens de aandelen in de BV aan de man toebedeeld zonder dat hieruit een overbedeling- dan wel onderbedelingsvordering voortvloeit. Aan deze uitkomst lag onder meer ten grondslag dat volgens het hof onvoldoende tussen partijen is komen vast te staan dat tot de BV een vordering op partijen behoort met een waarde van € 250.138,-, nu dit door de man onvoldoende onderbouwd is gesteld in het licht van de gemotiveerde, met verwijzing naar schriftelijke stukken onderbouwde betwisting ervan door de vrouw.

Opname van de bepaling in het dictum dat de hypothecaire geldlening van [A] Holding BV aan partijen ad € 250.138,- betreffende de woning aan het [a-straat 1] te [plaats] reeds is afgelost – naast de in het dictum opgenomen verdeling van de aandelen in de BV zonder overbedeling- dan wel onderbedelingsvordering – dient echter geen (zelfstandig) doel. Aan die bepaling komt (ook) in beginsel geen verderstrekkende betekenis toe dan dat met een eventuele vordering van de BV uit hypothecaire geldlening geen rekening wordt gehouden bij de bepaling van de waarde en de verdeling tussen partijen van (de aandelen in) de BV, en dat bedoelde verdeling aldus plaatsvindt dat de aandelen aan de man worden toebedeeld zonder overbedeling- dan wel onderbedelingsvordering. De op de vordering betrekking hebbende overwegingen van het hof zijn immers in het kader van die verdeling gemaakt.^[6]Daarbij kan worden vastgesteld dat de losse opname van de bepaling in het dictum – nu geen der partijen hierom had verzocht –
ultra petita(en dus in strijd met art. 23 Rv Pro.) is opgenomen en bovendien in de praktijk gemakkelijk tot verwarring over de precieze betekenis ervan aanleiding kan geven. Ondanks het feit dat de in het dictum opgenomen bepaling de positie van de BV (formeel) niet raakt, acht ik dan ook voldoende belang aanwezig om tot vernietiging over te gaan. Het onderdeel slaagt dan ook in zoverre.

Ik meen dat de Hoge Raad dit punt zelf kan afdoen, door te bepalen dat deze (uitdrukkelijke) bepaling uit het dictum komt te vervallen. Daarmee heeft de uitvoerbaar bij voorraadverklaring – waartegen het onderdeel zich in de slotklacht richt – ook geen betrekking meer op een dergelijke bepaling.

2.6

Onderdeel 2klaagt over de overweging in rov. 9.66 dat het hof geen aanleiding ziet om de man in dit stadium van de procedure alsnog in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs van zijn stelling dat de BV een vordering op partijen heeft van € 250.138,- in het geding te brengen. Volgens het onderdeel gaat het hof hierbij uit van een onjuiste rechtsopvatting. De vrouw heeft zich pas bij akte van 17 januari 2019 op het standpunt gesteld dat deze vordering niet meer bestaat, vlak voor de mondelinge behandeling van 30 januari 2019. Zij had geen grief opgenomen in haar incidenteel appel, terwijl de rechtbank het bestaan van de vordering had vastgesteld in rov. 2.14.7 en 2.14.21. Gelet op de twee-conclusie regel was haar stelling te laat en had het hof daaraan voorbij moeten gaan.

Daarnaast heeft het hof miskend dat het aanbod van de man om schriftelijk bewijs van zijn stelling in het geding te brengen dient te worden aangemerkt als tegenbewijs. Tegenbewijs staat vrij en kan worden geleverd door alle middelen, dus ook schriftelijk (art. 151 lid 2 jo Pro. 152 Rv.). Het hof had de man daarom moeten toelaten tot de bewijsvoering. Daaraan doet niet af dat de man uit eigen beweging al eerder schriftelijk bewijs had kunnen indienen en dat het stuk waarop de vrouw zich heeft beroepen van de Kamer van Koophandel afkomstig is (jaarrekening 2016) en dit stuk door de man zelf aldaar recentelijk (op 5 oktober 2018) is gedeponeerd. Het hof miskent daarmee dat de vrouw pas vlak voor de mondelinge behandeling haar standpunt heeft ingenomen zodat eerder geen aanleiding was voor de man om met een verdere toelichting of stukken te komen. Bovendien volgt uit het procesreglement^[7]dat in principe geen acht wordt geslagen op stukken die niet binnen de daarin genoemde termijn zijn ingediend (de 10e kalenderdag voor de zitting). Hierdoor was de man beperkt in zijn mogelijkheden om nog met stukken op het standpunt van de vrouw te reageren. Daarbij kon hij wegens ziekte niet bij de mondelinge behandeling aanwezig zijn. Mede gelet op deze omstandigheden had het hof de man moeten toelaten tot de bewijsvoering.

2.7

Ter volledigheid en illustratie citeer ik hier de volledige rov. 2.14.7 en 2.14.21 (met enkele voorafgaande overwegingen) van de beschikking van de rechtbank, die door het onderdeel worden aangehaald:

“2.14
Verdeling

(…)

Ad 1 en 2 De echtelijke woning (…)^[8]en de op de echtelijke woning rustende hypothecaire geldleningen bij de Directbank Woninghypotheken met kenmerk [001] en [A] Holding BV.

2.14.5.

Partijen zijn het erover eens dat de echtelijke woning dient te worden verkocht (…). (…) Na verkoop en overdracht van de echtelijke woning wordt de verkoopopbrengst, na aflossing van de hypothecaire geldleningen, gelijkelijk tussen partijen verdeeld, dan wel zijn partijen ieder voor de helft draagplichtig voor de onderwaarde.

2.14.6.

De vrouw heeft voor het eerst ter zitting aangegeven dat de € 250.138,- bij [A] Holding BV geen hypothecaire geldlening betreft, nu niet is gebleken dat die wordt betaald. Volgens de man betreft het wel degelijk een hypothecaire geldlening en is dit door de bank goedgekeurd.

2.14.7.

De rechtbank is van oordeel dat de € 250.138,- bij [A] Holding BV als hypothecaire geldlening dient te worden aangemerkt en overweegt als volgt. De man heeft als productie 19 een overeenkomst van geldlening met positieve en negatieve hypotheekverklaring overgelegd. In artikel 1 van Pro die geldleningsovereenkomst is de hoofdsom van € 250.138,- opgenomen. Uit artikel 7 lid 2 van Pro de geldleningsovereenkomst blijkt dat een recht van hypotheek op de echtelijke woning is verstrekt. De overeenkomst is ook voor akkoord ondertekend door de vrouw. Daarbij komt dat ook de vrouw op haar formulier verdelen en verrekenen het bedrag van € 250.138,- als hypotheek aanmerkt. Dat zij ter zitting een andere mening is toegedaan, maakt een en ander niet anders.

(…)

Ad 14 Onderneming [A] Holding BV

2.14.20.

Partijen verschillen van mening over de waarde van de onderneming. Volgens de vrouw is er sprake van een vordering in privé op de onderneming van in totaal € 131.000,-. Deze vordering bestaat uit een netto loon van € 42.000,-, een tantième van € 39.000,- en een schuld van de BV aan privé van € 50.000,-. Zij verwijst ter onderbouwing naar de door haar overgelegde productie 23, zijnde een e-mail van [betrokkene 4] van Schopten Advies. Ter zitting heeft de vrouw nog gesteld dat de BV aan de man in privé een bedrag van € 250.138,- heeft geleend en dat indien dat bedrag terugvloeit in de BV de onderneming wel degelijk een waarde vertegenwoordigt. De man stelt daarentegen dat in het geheel geen sprake is van een dergelijke vordering. Hij verwijst ter onderbouwing daarvan naar productie 87 (jaarrekening 2013), productie 88 (mutaties grootboekrekening 2013), productie 89 (mutaties grootboekrekening 2014), productie 90 (mutaties grootboekrekening 2015) en productie 91 (mutaties grootboekrekening 2016).

2.14.21.

De rechtbank kan op grond van de door partijen overgelegde stukken niet de waarde van de onderneming vaststellen, althans niet bepalen dat partijen in privé een vordering op de onderneming hebben. Voor wat betreft het bedrag van € 250.138,- dat door de BV aan de man in privé is geleend, overweegt de rechtbank als volgt. Hiervoor, in rechtsoverweging 2.14.7, is door de rechtbank overwogen dat de € 250.138,- bij [A] Holding BV als hypothecaire geldlening dient te worden aangemerkt. Bij verkoop van de echtelijke woning zal deze hypothecaire geldlening worden afgelost, althans gedeeltelijk kunnen worden afgelost. Dit bedrag, althans een gedeelte daarvan, vloeit dan terug in de onderneming. Wat de gevolgen daarvan zijn voor de waarde van de onderneming kan de rechtbank thans niet vaststellen. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de jaarrekeningen vanaf 2014 nog niet beschikbaar zijn.”

2.8

Bij dit onderdeel heeft de man geen belang. Toelating tot het (alsnog) verschaffen van schriftelijk bewijs van zijn stelling dat de BV (nog altijd) een vordering op partijen heeft van € 250.138,- – voor zover toelating daartoe nodig zou zijn geweest – zal in het hier aan de orde zijnde kader van de verdeling van de huwelijksgemeenschap tussen de man en de vrouw^[9]alleen tot het verschil kunnen leiden dat (de aandelen in) de BV – in tegenstelling tot wat het hof heeft overwogen – wel degelijk enige (positieve) waarde vertegenwoordigt/vertegenwoordigen. Dit zal er op zijn beurt slechts toe leiden dat er bij de toedeling van die aandelen aan de man – conform zijn verzoek, waartegen de vrouw zich niet heeft verzet (rov. 9.63-9.64) – eventueel dus wel degelijk sprake zal kunnen zijn van een onderbedelingsvordering van de vrouw op de man en dus tot de bepaling dat de man in het kader van die toedeling tóch een vergoeding aan de vrouw zal moeten betalen. Dat gevolg is niet in het belang van de man. Als de vaststelling van de vordering niet tot een positieve waarde van de BV zou leiden (maar nog altijd tot een negatieve waarde of tot een waarde van nihil), dan maakt dit – mede gelet op de overwegingen van het hof in rov. 9.65-9.66 – voor de verdeling van de aandelen in de BV zoals het hof die heeft gemaakt, geen verschil. Ook dan kunnen de aandelen overeenkomstig het verzoek van de man aan hem worden toegedeeld, en zal er geen sprake zijn van een overbedeling- dan wel onderbedelingsvordering. Ook in dat geval heeft de man dus geen belang bij het onderdeel. Zoals ten slotte hiervoor onder 2.4 reeds werd vastgesteld, hebben de overwegingen van het hof met betrekking tot het bestaan van deze hypothecaire vordering geen werking tegenover de BV en geen invloed op haar positie.

2.9

Onderdeel 3klaagt over het oordeel van het hof in de laatste alinea van rov. 9.50 en in rov. 9.66, op basis van genoemde jaarrekening 2016 en de toelichting van de vrouw daarbij, dat de BV geen vordering meer heeft op partijen en de schuld dus niet meer bestaat. Dit oordeel is volgens het onderdeel onjuist of onbegrijpelijk. Het gaat er om dat dat er daadwerkelijk bevrijdend is betaald. Zonder verdere toelichting blijkt dit niet uit het enkele feit dat uit een dergelijk stuk kan worden afgeleid dat een vordering is afgelost. Stukken kunnen immers onjuist zijn opgesteld zoals hier ook het geval is. Het hof heeft in dit verband verzuimd te onderzoeken of sprake is van een op rechtsgevolg gerichte wil van de BV die zich in het desbetreffende stuk heeft geopenbaard of een tot de vrouw en/of de man gerichte verklaring op grond waarvan er gerechtvaardigd op kon worden vertrouwd dat de schuld daadwerkelijk is afgelost.

2.1

Ook hier doet het zich hierboven onder 2.8 beschreven gebrek aan belang van de man zich gelden. Ten aanzien van de slotalinea van rov. 9.50 geldt nog dat deze overweging door het hof werd opgenomen in het kader van de toekenning aan de vrouw van een vordering uit hoofde van regres ter zake van de betaling door haar van de volledige hypotheeklasten van de hypothecaire geldlening die partijen bij de bank hadden. Het ontstaan van deze regresvordering vloeit voort uit de betalingen die de vrouw heeft gedaan met betrekking tot deze hypothecaire geldlening bij de bank en is niet afhankelijk van het wel of niet meebetalen door de vrouw aan de hypotheeklasten van de (andere) hypothecaire geldlening die partijen mogelijk (nog) hadden bij de BV (waarvan het hof dus heeft geoordeeld dat deze inmiddels niet meer bestaat). Ook in dat laatste kader zou een regresvordering (van de man) kunnen zijn ontstaan – en zou wellicht een beroep op verrekening kunnen worden gedaan – maar dat doet op zichzelf nog niet af aan het ontstaan van de eerste regresvordering (van de vrouw). Bovendien heeft de man zulks niet gesteld en/of een daarop betrekking hebbend verzoek gedaan of verweer gevoerd (het onderdeel geeft ook niet aan dat en waar de man dat zou hebben gedaan).^[10]Ook op dat punt heeft de man derhalve geen belang bij zijn klacht.

Om die redenen faalt het onderdeel reeds.

2.11

Ten overvloede geldt dat het hof in rov. 9.66 (en 9.50) aan de hand van de (wel of niet met stukken onderbouwde) stellingen van partijen heeft geoordeeld dat onvoldoende is komen vast te staan dat de BV (nog) een vordering heeft op partijen, zoals de man had gesteld. De vrouw had hiertegen ingebracht – in toelichting op de door haar in appel als productie 21 in het geding gebrachte jaarrekening 2016 van de BV met bijbehorende conclusie van een fiscalist en ter zitting^[11]– dat de vordering van de BV op de man en vrouw in 2016 in haar geheel is afgelost. Daarin ligt de stelling besloten dat bevrijdend is betaald. Bewijs van deze stelling van de vrouw kan met alle middelen worden geleverd. Ook een jaarrekening als hier in het geding gebracht kan aan het bewijs daarvan bijdragen. Daartoe is niet vereist dat sprake is van “
een op rechtsgevolg gerichte wil van de BV die zich in het desbetreffende stuk heeft geopenbaard”, nog los daarvan dat de vraag of de vordering wel of niet daadwerkelijk door aflossing is voldaan niet afhankelijk is van de bedoeling van de BV met de in de jaarrekening opgenomen feiten en cijfers. Het is vervolgens aan de man om te stellen dat een door de vrouw ingebracht bewijsstuk onjuist is opgesteld, als dat het geval zou zijn. Het onderdeel geeft niet aan dat hij dat heeft gedaan.^[12]Het is ten slotte aan het hof om aan de hand van de ingenomen stellingen en overgelegde bewijsmiddelen te beoordelen of voldoende is komen vast te staan dat de BV (nog) een vordering heeft op partijen. Een eventueel gerechtvaardigd vertrouwen dat er is afgelost komt slechts aan de orde in een situatie waarin vaststaat dat niet daadwerkelijk is afgelost. Die situatie is hier niet aan de orde. Ook om deze redenen faalt het onderdeel.

2.12

Ook
onderdeel 4klaagt over het oordeel van het hof in de laatste alinea van rov. 9.50, in rov. 9.66 en in de eindbeslissing dat de geldlening of vordering niet meer bestaat (onder verwijzing naar genoemde jaarrekening waaruit een door de vrouw ingeschakelde fiscalist heeft geconcludeerd dat deze in zijn geheel is afgelost). Het hof miskent hier volgens het onderdeel dat zelfs als er vanuit zou moeten worden gegaan dat er bevrijdend is betaald door of namens de man – hetgeen hij betwist – dat niet wegneemt dat hij regres heeft op de vrouw, nu het om een (hoofdelijke) vordering van de BV op beide partijen gaat. Bovendien is sprake van een ontbonden huwelijksgemeenschap waarbij de schulden door partijen bij helfte dienen te worden gedragen (art. 1:100 BW Pro). Dientengevolge had het hof de aandelen in de BV niet aan de man mogen toedelen zonder vergoeding/verrekening van enige waarde, althans had het hof de bijdrageplicht van de vrouw in de aflossing van de hypothecaire geldlening in de verdeling/verrekening behoren mee te nemen. Het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door dit te miskennen, dan wel is het onbegrijpelijk dat het hof heeft nagelaten dit punt in het kader van de verdeling nader te onderzoeken. In de redenering van het hof wordt de man immers benadeeld omdat hij kennelijk uit eigen middelen de hypothecaire geldlening geheel heeft afgelost, terwijl de overwaarde van de echtelijke woning voor de helft aan de vrouw toekomt zonder dat de man daarvoor gecompenseerd wordt.

2.13

De man heeft in appel het verweer van de vrouw dat de vordering van de BV op de man en vrouw is afgelost en niet (meer) bestaat, bestreden.^[13]Hij heeft zich niet op het standpunt gesteld dat de vordering – door en/of ten laste van wie dan ook – is afgelost, integendeel heeft hij zich juist op het standpunt gesteld dat dat de BV een vordering op partijen heeft van € 250.138,- (zie rov. 9.66). Hij heeft evenmin gesteld dat hij – voor het geval er toch van aflossing zou worden uitgegaan – een vordering uit hoofde van regres heeft, laat staan dat hij in deze procedure om betaling van een bedrag uit hoofde van regres heeft verzocht dan wel dit als verweer in het kader van de verdeling van de aandelen in de BV heeft aangevoerd. Ook de vrouw heeft overigens niet aangegeven – in het kader van haar stelling dat de vordering was afgelost – door en/of ten laste van wie dit is gebeurd. Dat de man de hypothecaire geldlening heeft afgelost, is derhalve door geen der partijen gesteld, terwijl dit toch een absolute voorwaarde vormt voor de toekenning aan de man van een vordering uit hoofde van regres. Het hof zou dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden als het daarover toch zou beslissen. Alleen al om die reden kan het onderdeel niet slagen.

Overigens betekent het voorgaande niet dat de man een dergelijke vordering niet meer zou kunnen instellen. Het hof heeft hierover immers in het geheel (nog) niet geoordeeld. De man wordt dan ook niet benadeeld door de uitspraak van het hof in die zin dat die uitspraak niet afdoet aan een eventueel recht op compensatie (een vordering uit hoofde van regres wegens aflossing van een schuld voor meer dan hem aangaat) dat de man zou hebben.

3.Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, doch uitsluitend voor zover daarin in het dictum de bepaling is opgenomen dat de hypothecaire geldlening van [A] Holding BV aan partijen ad € 250.138,- betreffende de woning aan het [a-straat 1] te [plaats] reeds is afgelost, en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad over verdeling huwelijksgoederengemeenschap en aflossing hypothecaire geldlening in echtscheidingsprocedure