ECLI:NL:PHR:2020:667

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/03365 P

Zitting26 mei 2020

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij uitspraak van 19 juli 2018 de omvang van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk heeft verkregen geschat op € 199.510,- en aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 199.510,- aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Er bestaat samenhang met de zaken 18/03364 en 18/05066. Ook in die zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. S.F.W. van 't Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelkomt op tegen het oordeel van het hof dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen uit “
een ander strafbaar feit (te weten de verduistering van een geldbedrag van € 199,510,-)”.

5. Blijkens de aanvulling op de uitspraak heeft het hof aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel de volgende bewijsmiddelen ten grondslag gelegd:

“
1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van (het zevende) verhoor van (mede)verdachte [betrokkene 1] d.d. 12 december 2013 (V01.07) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -als verklaring van medeverdachte [betrokkene 1]:

Pagina 90:

[betrokkene]

Over de 310.000 euro die jullie bij [betrokkene] in beslag hebben genomen wil ik ook nog wat kwijt. Ik mis 190.000 euro.

Pagina 91:

In totaal was het geldbedrag 500.000 euro. Dat lag eerst bij mijn moeder en [betrokkene 4], mijn stiefvader. [betrokkene] heeft het geld meegenomen nadat ik was aangehouden. Dit heb ik nog net voordat ik werd aangehouden ’s ochtends kunnen regelen.

Ik heb gehoord dat [betrokkene] bij mijn moeder, in aanwezigheid van mijn broertje, zei dat hij het geld op drie plekken had verstopt. En dat hij zelf niet meer aan het geld kon komen.

Het zat in een kluis boven in het huis van mijn moeder en [betrokkene 4]. Het geldbedrag bestond uit bankbiljetten in minimaal 2 oranje AH tassen, in de kluis, en mogelijk waren er ook nog ABN AMRO ‘sealbags’. Zodra je de kluis openmaakte zag je dat het om geld ging. De AH tassen waren niet goed dicht. Mijn moeder had er geen goed gevoel bij toen [betrokkene] weer wilde komen en daarom heeft ze mijn broertje gevraagd om bij dit gesprek aanwezig te zijn. [betrokkene] heeft toen gezegd het op drie plekken te hebben verstopt en er niet meer bij te kunnen.

Mijn stiefvader was erbij toen [betrokkene] het geld eruit heeft gehaald.

Hij heeft namelijk de kluis voor [betrokkene] geopend. Mijn broertje kan bevestigen dat dit gesprek tussen [betrokkene], mijn moeder en broertje over de drie verbergplaatsen heeft plaatsgevonden.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 februari 2014 (AH173) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -als relaas van verbalisant [verbalisant 4]:

Pagina 888:

Op 13 november 2013 bevond ik mij in perceel [b-straat 1] te

[plaats], bewoond door onder andere de verdachte

Betrokkene

Naam: [betrokkene]

Voornamen [betrokkene]

Ik bevond mij samen met collega [verbalisant 5] op de zolderverdieping op de 2e etage van deze woning, welke via een daarvoor bestemde en uitschuifbare vlizotrap door ons werd betreden. Ik begon met het doorzoeken van de aanwezige opgeslagen goederen welke op de zolder rondom het toegangsluik van de vlizotrap waren opgestapeld. Aldaar trof ik een met een rits en hangslotje afgesloten zwarte reistas, merk Samsonite, aan. (SVO.VIII.07.01.001)

Pagina 889:

Op dat moment heb ik deze tas overgedragen aan collega’s welke zich op de Ie etage bevonden. Door collega [verbalisant 6], die op dat moment de ruimte op de Ie etage doorzocht, welke was ingericht als kantoorruimte, werd in een ladekastje een sleutelbosje met twee sleuteltjes aangetroffen (SVO.VIII.03.02). Deze sleuteltjes bleken te passen op het hangslot welke was bevestigd op de eerder genoemde, op de zolder aangetroffen, reistas. Door mij werd vervolgens het afgesloten hangslot met behulp van deze aangetroffen sleutels geopend. Ik zag dat er zich in de reistas een tweetal grijze vuilniszakken bevonden. In deze vuilniszakken waren diverse bundels met eurobankbiljetten verpakt. Ook bleken in een zijvak aan de binnenzijde van de reistas een aantal eurobankbiljetten aanwezig te zijn. Na telling bleek dat er in de reistas een totaalbedrag van €300.490,- (SVO.VIII.07.01.001.002) was verpakt.

3. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van binnentreden in woning en bijlage inbeslaggenomen goederen d.d. 26 november 2013 (AH136), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven -als relaas van verbalisant [verbalisant 6]:

Pagina 647:

Op woensdag 13 november 2013 werd door [verbalisant 4] binnengetreden in de woning [b-straat 1], [postcode] [plaats], bewoond door verdachte [betrokkene] en zijn vriendin [betrokkene 2]. De woning werd betreden ter aanhouding van de verdachte [betrokkene] en ter doorzoeking ter inbeslagneming.

Pagina 648:

In de woning werden door de rechter-commissaris de goederen, vermeld op de lijst in beslag genomen goederen, in beslag genomen.

Pagina 654:

Bijlage: Lijst van in beslaggenomen goederen

IBN Code Omschrijving goederen

VIII.01:01.002.001 2 bankbiljetten van €5,-

2 bankbiljetten van € 10,-

1 bankbiljet van €20,-

2 bankbiljetten van €50,-

VIII.02.01.001 59 bankbiljetten van €50,- = €2950,-

VIII.03.02.001 Grijze kluis inhoud: €7000,-

(Het hof begrijpt dat, naast het geldbedrag van €300.490, -, ook een geldbedrag van in totaal €10.100, - in de woning van verdachte is aangetroffen (en in beslag is genomen)).

4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van verdachte [betrokkene] d.d. 24 december 2013 (V14.06) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –als verklaring van veroordeelde:

Pagina 61:

V= Vraag verbalisanten A= Antwoord verdachte V: Wat wil je ons vertellen?

A: Ik wil een verklaring afleggen.

Pagina 62:

Op de dag dat [betrokkene 1] is aangehouden werd ik omstreeks 12:00 uur gebeld door [betrokkene 5]. Zij belde mij al huilend op. Zij vertelde mij dat [betrokkene 1] was opgepakt en dat ik iets moest halen bij zijn ouders. Ik heb niet gevraagd wat ik moest ophalen. Ik had er wel mijn vragen bij. Ik heb van haar het adres gekregen van [betrokkene 1] moeder, en haar partner, waar ik de spullen op moest halen. Toen ik hier de eerste keer kwam was [betrokkene 1] moeder aanwezig en toen heb ik haar het verhaal uitgelegd. De moeder van [betrokkene 1] schrok heel erg en was erg overstuur. Ze schrok ook van mij. Ik heb tegen haar gezegd dat ik iets moest ophalen. Ze zei mij dat ik dat met haar partner moest regelen. Volgens mij heet hij [betrokkene 4]. Ik werd aan het eind van de middag middels een sms of telefoontje van de moeder van [betrokkene 1] op de hoogte gesteld dat [betrokkene 4] thuis was. Hetgeen wat ik moest ophalen stond al klaar. Er stond een tas klaar die ik moest meenemen. Volgens mij zei [betrokkene 4] tegen mij “dat het hierom moest gaan”. [betrokkene 4] zei tegen mij dat hij het geteld had.

Toen ik thuis kwam heb ik de tas direct bij mij op zolder gezet. Ik weet het niet helemaal zeker meer, maar ik ben binnen een week nadat [betrokkene 1] was aangehouden nogmaals naar de moeder van [betrokkene 1] en naar [betrokkene 4] gegaan.

Het derde bezoek aan de moeder van [betrokkene 1] en aan [betrokkene 4] vond omstreeks 19:00 uur plaats. Naast de moeder van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] was de broer van [betrokkene 1] ook aanwezig.

5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van (het eerste) verhoor van verdachte [betrokkene 4] d.d. 27 december 2013 (V15.01) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –als verklaring van [betrokkene 4]

Pagina 4 en 5:

Mijn roepnaam is [betrokkene 4]. Ik heb al 13 jaar een relatie met [betrokkene 6].

[betrokkene 6] heeft uit een eerdere relatie drie zonen: [betrokkene 7], [betrokkene 1] en [betrokkene 8], allen met de achternaam [naam]. Ik begrijp dat ik hier voornamelijk zit vanwege [betrokkene 1], de zoon van [betrokkene 6]. Over [betrokkene 1] kan ik het volgende vertellen.

Pagina 6:

Op de dag dat [betrokkene 1] was aangehouden blijkt nu, verscheen er bij mij thuis - een vriend van [betrokkene 1]. Ik was op dat moment niet thuis. Mijn vrouw belde mij op en vertelde dat er een vriend aan de deur was die iets voor [betrokkene 1] uit de kluis moest halen. Eenmaal thuis die dag, in de ochtend, zag ik in mijn huis een mij onbekende man staan. Op het moment dat ik thuis kwam, stond die vriend op het punt om weer te gaan, had ik het idee. Ik zag dat hij een plastic tas bij zich droeg. De plastic tas was dichtgeknoopt. Het kan een plastic tas zijn van welke supermarkt dan ook; ik kan me het niet herinneren. Ik heb nog aan hem gevraagd: “Wat kom je hier doen?” Ik hoorde dat hij zei: “Ik ben hier in opdracht van [betrokkene 1]. [betrokkene 1] heeft mij gebeld. Ik moest van hem geld pakken, ik moet voor [betrokkene 5] zorgen.” Of woorden van gelijke strekking. Het ging om geld, dat weet ik wel.

Pagina 7:

De volgende dag is die vriend nog bij ons langsgekomen. Mijn vrouw, [betrokkene 8] en ik waren thuis. In het gesprek met die vriend is er gesproken over het geld dat hij had meegenomen. Mijn vrouw of ik heeft tegen hem gezegd dat het geld terug moest komen. Dat geld is van [betrokkene 1]. Hierop heeft die vriend gezegd: “Het geld is er niet meer, dat is weg, verdeeld onder anderen.” Of woorden van gelijke strekking.

6. Het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor van getuige [betrokkene 8] d.d. 27 december 2013 (G05.01) voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven –als verklaring van getuige [betrokkene 8]:

V= Vraag verbalisant

A= Antwoord getuige

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

De getuige verklaarde:

Pagina 1050:

V: Wat kun je vertellen over [betrokkene]?

A: Die heb ik sinds de aanhouding van [betrokkene 1] maar één keer gezien. En daarvoor nooit, althans niet bewust.

V: Wat werd er toen besproken, die ene keer?.

A: We zaten in de woonkamer met [betrokkene 6] en [betrokkene 4] en [betrokkene]; verder was er niemand aanwezig. We sprake over dat [betrokkene 1] vast zat.

V: Verder ben je verschoningsgerechtigde inzake [betrokkene 6], oftewel omdat zij jouw moeder is.

A: [betrokkene] was daar en hij bevestigde dat hij iets had opgehaald. Dat ophalen had daags daarvoor plaatsgevonden.

V: [betrokkene 1] zegt of je kan bevestigen dat [betrokkene] in opdracht van [betrokkene 1] dat geld op moest komen halen?

A: Ik weet dat [betrokkene 1] de opdracht gaf aan [betrokkene] om het geld op te halen.

V: Weet je hoeveel geld [betrokkene] heeft opgehaald?

A: Nee, ik weet alleen dat die [betrokkene] alles heeft opgehaald en dat er niets meer lag.

V: Hoe heeft hij dat meegenomen?

A: Dat weet ik niet, want ik was er niet bij. Maar [betrokkene] heeft zelf gezegd dat hij het weggestopt heeft en dat hij er ook niet meer bij kon. Maar dat het weg was. Hij bracht het als dat het ‘probleem contant geld’ opgelost was. Ik begreep dat het op meerdere plekken was waar hij zelf niet bij kon.”

6. Voor zover relevant voor de beoordeling van het middel heeft het hof het volgende overwogen:

“
Veroordeelde is bij arrest van dit hof van 19 juli 2018 (parketnummer 21-002462-15) voor

- feit 1 : “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd”;

- feit 2: ’’medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd ” en

- feit 3: “witwassen ”,

veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht maanden met aftrek van voorarrest.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit een ander strafbaar feit (te weten de verduistering van een geldbedrag van € 199,510,-) waarvan voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door veroordeelde is begaan, financieel voordeel heeft genoten.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 199.510,-. Het hof komt als volgt tot deze schatting.

Zoals in de hoofdzaak is overwogen en beslist, staat vast dat veroordeelde een geldbedrag van € 500.000,-, dat afkomstig was uit de illegale medicijnenhandel van [betrokkene 1], heeft opgehaald uit de kluis in de woning van de ouders van [betrokkene 1]. Het hof heeft in de hoofdzaak bewezenverklaard dat veroordeelde dit geldbedrag heeft witgewassen.

Op 13 november 2013 is in de woning van veroordeelde onder meer een deel van voornoemd geldbedrag, te weten € 300.490,-, aangetroffen en in beslag genomen.

Ook is een geldbedrag van € 10.100,- in veroordeeldes woning aangetroffen en in beslag genomen. Naar het oordeel van het hof staat evenwel niet vast dat ook dit geldbedrag van € 10.100,- onderdeel uitmaakte van het bedrag dat veroordeelde bij de ouders van [betrokkene 1] heeft opgehaald.

Gelet op het feit dat van het door veroordeelde witgewassen geldbedrag van € 500.000,-, slechts € 300.490,- bij hem in de woning is aangetroffen, acht het hof het voldoende aannemelijk geworden dat veroordeelde zich het resterende deel van het bedrag wederrechtelijk heeft toegeëigend (verduistering in de zin van artikel 321 van Pro het Wetboek van Strafrecht).

Omdat, zoals hiervoor geoordeeld, niet vast staat dat het geldbedrag van € 10.100,- onderdeel uitmaakte van het bedrag dat veroordeelde bij de ouders van [betrokkene 1] heeft opgehaald, zal het hof de vordering van de advocaat-generaal om tevens de wettelijke rente over het bedrag van € 10.100,- als voordeel aan te merken, afwijzen.

Op grond van het hiervoor overwogene is het hof dan ook van oordeel dat aannemelijk is dat veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten ten bedrage van € 199.510,- (€ 500.000,- minus € 300.490,- = € 199.510,-). Gelet op de veroordeling in de hoofdzaak gaat het hof voorbij aan de verweren van de raadsman dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering dan wel dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen. Dat het geldbedrag van € 199.510,- niet bij veroordeelde is aangetroffen doet hieraan niet af.”

7. Aan het middel is ten grondslag gelegd dat uit de bewijsvoering van het hof, in het bijzonder de bewijsmiddelen 1 en 6, is op te maken dat de betrokkene inderdaad geld heeft opgehaald bij de moeder van [betrokkene 1] en dat de betrokkene verklaard heeft het geld op drie plekken te hebben verstopt en er niet meer bij te kunnen. De onmogelijkheid tot teruggave van het geldbedrag dat op verzoek van de eigenaar verborgen moest worden, is volgens de steller van het middel onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de betrokkene uit een ander strafbaar feit – verduistering – financieel voordeel heeft genoten.

8. Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan wederrechtelijk verkregen voordeel worden ontnomen aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit, en die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat feit of van andere strafbare feiten, ingeval daaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan. Een afzonderlijke tenlastelegging en bewezenverklaring voor deze ‘andere’ feiten is niet vereist. Wel dient de rechter erbij stil te staan of er voldoende aanwijzingen bestaan dat de veroordeelde de ‘andere’ strafbare feiten heeft begaan. Waaruit die voldoende aanwijzingen bestaan, behoeft niet afzonderlijk te worden gemotiveerd.^[1]Dat is anders voor zover door of namens de betrokkene een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen, zo volgt uit artikel 359 lid 2 juncto Pro 511e Sv, welke bepalingen ingevolge artikel 415 Sv Pro van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep; dan is de rechter gehouden zijn oordeel nader te motiveren.^[2]

9. De overwegingen van het hof wijzen uit dat het hof zowel de feiten ter zake waarvan de betrokkene bij arrest van 19 juli 2018 is veroordeeld – kortweg: het medeplegen van illegale handel in medicijnen en witwassen – als een ander strafbaar feit waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door veroordeelde is begaan, uitdrukkelijk ten grondslag heeft gelegd aan het oordeel dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.^[3]Het hof heeft het ‘andere’ strafbare feit gevonden in de verduistering van een gedeelte van dat bedrag, ter grootte van € 199,510,-. Het (gehele) witgewassen bedrag, groot € 500.000,-, behoorde toe aan de medeverdachte [betrokkene 1] en is door de betrokkene bij de moeder (en stiefvader) van die [betrokkene 1] opgehaald. Anders dan de steller van het middel naar voren brengt, was er in het onderhavige geval geen aanleiding voor het hof om over te gaan tot een nadere motivering van het bewijsoordeel. Uit de bewijsmiddelen blijkt immers afdoende dat het niet aangetroffen gedeelte van het bedrag van € 500.000,- door de betrokkene is achtergehouden.

10. De uitdrukkelijk onderbouwde standpunten (als dat het zijn) die namens de betrokkene zouden zijn gevoerd, kunnen het voorgaande oordeel niet anders maken. De steller van het middel verwijst hierbij naar het verweer dat de verklaring van [betrokkene 1] niet betrouwbaar is (onder meer omdat die verklaring geen steun vindt in andere bewijsmiddelen) en op de aangevoerde alternatieve scenario’s, te weten dat zowel de stiefvader van [betrokkene 1] als de toenmalige vriendin van de betrokkene het bedrag van de verzoeker kunnen hebben weggenomen. De weerlegging van die standpunten ligt besloten in de bewijsmiddelen, meer in het bijzonder de bewijsmiddelen 1, 5 en 6, te weten de verklaringen van medeveroordeelde [betrokkene 1], diens stiefvader, respectievelijk diens broer [betrokkene 8]. Hierin doen zij verslag van hetgeen de betrokkene heeft verteld over het geld nadat hij het had opgehaald bij de ouders van [betrokkene 1]. Uit die onderling overeenstemmende verklaringen blijkt dat de betrokkene dat geld zelf heeft weggestopt, op een plek waar hij er niet meer bij kon, als gevolg waarvan het ‘probleem contant geld’ was opgelost.

11. Het middel faalt.

12. Het
tweede middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden.

13. Namens de betrokkene is op 23 juli 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 21 augustus 2019 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden met bijna vijf maanden is overschreden. De Hoge Raad zal deze overschrijding niet meer door een voortvarende behandeling van de zaak kunnen compenseren. Dit moet leiden tot vermindering van de betalingsverplichting. De Hoge Raad kan de betalingsverplichting verminderen in de mate die hem goeddunkt.

14. Het middel slaagt.

15. Het eerste middel faalt en kan met een aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel dient te leiden tot vermindering van de betalingsverplichting in de mate die de Hoge Raad goeddunkt.

16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de vaststelling van de betalingsverplichting en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vermindering betalingsverplichting ontneming wederrechtelijk voordeel uit verduistering