ECLI:NL:PHR:2020:819

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/03817

Zitting18 september 2020

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[verzoeker],

verzoeker tot cassatie,

hierna:
[verzoeker]

advocaat: R.S. Meijer

tegen

[verweerder],

verweerder in cassatie,

hierna:
[verweerder]

advocaat: D.M. de Knijff

Deze zaak hangt nauw samen met zaak 19/04306,
[verzoeker] / […], waarin ik vandaag eveneens concludeer. Hier betreft het een kort geding dat [verweerder] , executeur-testamentair van de nalatenschap van de moeder van [verzoeker] , tegen [verzoeker] heeft aangespannen om deze te verplichten te doen wat nodig is om hem in staat te stellen zijn taken als executeur-testamentair uit te voeren. Ik verwijs hierna een aantal malen naar mijn conclusie in zaak 19/04306.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.^[1]

1.2

Bij testament van 23 september 2005 is [verzoeker] benoemd tot executeur-testamentair en aldus belast met de afwikkeling van de nalatenschap van [erflaatster] (hierna:
[erflaatster]), overleden op 17 november 2011.

1.3

Door een volmacht verleend door [erflaatster] op 25 augustus 2006 heeft [verzoeker] nog tijdens haar leven een ruime bevoegdheid verkregen om handelingen te verrichten aangaande de nalatenschap van haar in 1979 overleden echtgenoot [erflater] . [verzoeker] heeft van die bevoegdheden gebruik gemaakt voor onder andere het overboeken van geld, het verkopen van goederen, het oprichten, verplaatsen en omzetten van ondernemingen en het overdragen van aandelen.

1.4

Bij vonnis van 3 mei 2017 is [verzoeker] geschorst als executeur-testamentair en is [verweerder] in zijn plaats benoemd.

1.5

Bij vonnis van 13 september 2017 is [verzoeker] ontslagen als executeur-testamentair.^[2]

2.Procesverloop

2.1

Bij verzoekschrift van 2 oktober 2017 heeft [verweerder] voor de voorzieningenrechter van het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba (hierna:
GEA) gevorderd [verzoeker] te bevelen om een aantal tenaamstellingen te wijzigen van bankrekeningen of effectenrekeningen die tot de nalatenschap van [erflaatster] behoren, en tevens van een aantal ondernemingen en certificaten de inschrijving in de registers aan te passen. Daarnaast heeft [verweerder] gevorderd [verzoeker] te bevelen al het nodige te doen om alle tot de nalatenschap behorende vermogensbestanddelen af te geven teneinde hem in staat te stellen voor de duur van de executele het recht en de macht tot inbezitneming uit te oefenen. Tevens heeft [verweerder] gevorderd om [verzoeker] te verbieden handelingen uit te voeren over de in de boedelbeschrijving genoemde onroerende zaken dan wel over ieder ander niet in de boedelbeschrijving geïdentificeerde maar wel tot de nalatenschap behorende vermogensbestanddelen.

2.2

Bij vonnis van 22 november 2017 heeft het GEA met betrekking tot de taken van de executeur-testamentair het volgende overwogen (cursivering in het origineel):

“4.4 Vast staat dat [verzoeker] als gevolg van de toedeling door [erflaatster] in haar testament van alle goederen van haar nalatenschap aan hem, eigenaar geworden is van alle tot de nalatenschap behorende goederen,
onder de verplichting dat hij alle schulden voldoet en de overige erfgenamen vrijwaart en aan de erfgenamen hun erfdeel uitbetaalt. Ten gevolge van de toedeling kreeg [verzoeker] het recht en de macht tot inbezitneming van de nalatenschap. Nu [verzoeker] is ontslagen en [verweerder] is benoemd tot executeur-testamentair van de nalatenschap van [verzoeker] , is het thans de taak van [verweerder] om de boedelbeschrijving op te maken, aangifte te doen van successiebelasting en de erfgenamen hun erfdeel uit te betalen.”

2.3

Het GEA overweegt dat [verweerder] door de opstelling van [verzoeker] niet in staat is om zijn taken als executeur naar behoren uit te voeren (rov. 4.5). Het eigendomsrecht van [verzoeker] is niet onvoorwaardelijk, omdat hieraan de verplichting is verbonden om aan de erfgenamen hun erfdeel uit te betalen, welke verplichting thans op [verweerder] rust. Om dit erfdeel vast te kunnen stellen heeft [verweerder] inzicht nodig in de totale omvang van de nalatenschap (rov. 4.6). [verweerder] heeft gedurende de executele belang bij inbezitneming van de nalatenschap, teneinde de boedelbeschrijving te kunnen opmaken en de erfgenamen hun erfdeel te kunnen uitbetalen. Het GEA heeft dan ook de vorderingen toegewezen (rov. 4.7). Het GEA heeft verder de gevorderde dwangsommen ambtshalve gematigd (rov. 4.8), de gevorderde verboden als onvoldoende concreet afgewezen (rov. 4.9) en [verzoeker] in de kosten van het geding veroordeeld (rov. 4.10).

2.4

Tegen dit vonnis is [verzoeker] in hoger beroep gekomen bij het hof. Voor een belangrijk deel is [verzoeker] appel gegrond op de stelling dat hij, als gevolg van een verbeurte door zijn moeder [erflaatster] ingevolge art. 4:1090 BW Pro-AUA – analogisch tevens van toepassing op de ontbonden huwelijksgemeenschap waarin hij en [erflaatster] deelgenoten waren – rechthebbende is geworden op het geheel, althans het overgrote deel van de nalatenschap van [erflaatster] .

2.5

Bij vonnis van 18 juni 2019 heeft het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het
hof) het vonnis van het GEA bevestigd. Het wees het beroep op verbeurte af onder verwijzing naar zijn vonnis in de bodemzaak van dezelfde datum (rov. 2.3). In rov. 2.4 heeft het hof zich voor het overige aangesloten bij het voorlopig oordeel van het GEA, behoudens wat betreft de hoogte van het maximum van de eventueel te verbeuren dwangsom (rov. 2.6) en de vraag aan wie verbeurde dwangsommen toekomen (rov. 2.7). Hieraan heeft het hof voorlopig oordelend toegevoegd dat voor zover goederen van [erflaatster] op basis van de aan [verzoeker] verstrekte algehele volmachten in het vermogen van [verzoeker] zijn gekomen, sprake is van ongeldigheid wegens ‘Selbsteintritt’ (rov. 2.5).

2.6

[verzoeker] heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, [verzoeker] mede door mr. A. Stortelder. Zij hebben afgezien van re- en dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

[verzoeker] appel in dit kort geding tegen de executeur is voor een belangrijk deel gegrond op zijn ‘verzwijging en verbeurte’-betoog in de bodemzaak tegen de andere erfgenamen. Het hof heeft dat betoog in die zaak verworpen. In het bestreden kortgedingvonnis verwijst het hof daarnaar:

“2.3 Voor een belangrijk deel is [verzoeker] appel gegrond op de stelling dat hij, als gevolg van een verbeurte door zijn moeder [erflaatster] ingevolge artikel 4:1090 BW Pro-AUA - analogisch tevens van toepassing op de ontbonden huwelijksgemeenschap - rechthebbende is geworden op het geheel althans het overgrote deel van de nalatenschap van [erflaatster] . Heden heeft het Hof in de zaak
[verzoeker] v. […](AUA201400132 - AUA2017H00195) deze stelling verworpen. Er heeft volgens het Hof geen verbeurte plaatsgevonden.”

3.2

Onderdeel1 keert zich tegen het in deze overweging vervatte oordeel.

3.3

Subonderdeel 1.1betoogt dat, nu het oordeel van het hof blijkens rov. 2.3 zonder enigerlei specificatie of motivering verwijst naar en aanhaakt bij de verwerping van het beroep op verbeurte in de samenhangende zaak, de vernietiging door de Hoge Raad van die verwerping ook tot vernietiging van de daarop steunende, dragende grond van rov. 2.3 van het vonnis moeten leiden.

3.4

Ik verwijs naar mijn conclusie van vandaag in de bodemzaak waarin ik het ‘verzwijging en verbeurte’-betoog van [verzoeker] van de hand wijs. Als uw Raad tot hetzelfde oordeel komt, treft deze klacht geen doel.

3.5

Subonderdeel 1.2bevat geen zelfstandige klacht en behoeft geen bespreking.

3.6

Onderdeel 2is gericht tegen rov. 2.4, waarin het hof het volgende heeft overwogen:

“Het Hof sluit zich voor het overige aan bij het voorlopig oordeel van het GEA, behoudens wat betreft de hoogte van het maximum van de eventueel te verbeuren dwangsom en de vraag aan wie verbeurde dwangsommen toekomen.”

3.7

Onder 2.1betoogt het middel dat een ‘blote’, algemene verwijzing of aansluiting een onvoldoende duidelijke en daarmee ontoereikende motivering vormt voor de verwerping van [verzoeker] appel. Dit klemt temeer nu uit het samenstel van rov. 2.3 en 2.4 van het vonnis onvoldoende duidelijk blijkt welke overwegingen van het GEA-vonnis in welk opzicht tot het falen van [verzoeker] appel hebben bijgedragen.

3.8

Ik wijs er op dat aan de motivering van een kortgedingvonnis in het algemeen minder hoge eisen gesteld kunnen worden dan aan een uitspraak in een bodemprocedure.^[3]Daarnaast kan in zijn algemeenheid niet worden gezegd dat aansluiting bij een oordeel van een lagere rechterlijke instantie een onvoldoende duidelijke of ontoereikende motivering vormt. Een dergelijke verwijzing of aansluiting zal met name een voldoende begrijpelijk motivering vormen indien partijen in hoger beroep op het desbetreffende geschilpunt geen nieuwe standpunten hebben ingenomen. Dat is hier het geval. In hoger beroep heeft [verzoeker] hoofdzakelijk zijn standpunten herhaald. Hij heeft erover gegriefd, voor zover in cassatie van belang, dat alle goederen aan hem zijn toebedeeld en zijn eigendom zijn geworden, dat hij geen inbreuk op dat recht hoeft te tolereren (grief 3 en 5) en dat een groot deel van de vermogensbestanddelen aan hem zijn verbeurd (grief 4). Op die onderdelen heeft [verzoeker] niets wezenlijks aan zijn standpunten in eerste aanleg toegevoegd. Het hof kon derhalve volstaan met een verwijzing naar het gemotiveerde oordeel van het GEA.

3.9

Er kan geen onduidelijkheid over bestaan bij welke oordelen van het GEA het hof zich in rov. 2.4 heeft aangesloten. Het gaat om de taken van de executeur-testamentair, het eigendomsrecht van [verzoeker] waaraan voorwaarden zijn verbonden en de onmogelijkheid voor [verweerder] om de taken van een executeur-testamentair uit te voeren en zijn belang bij inbezitneming van de nalatenschap (zie de rov. 4.4-4.7 van het vonnis van het GEA). Overigens blijkt uit subonderdeel 2.2 dat het middel rov. 2.4 ook in die zin heeft opgevat.

3.1

Onder 2.2betoogt het middel dat het oordeel dat het tot de taken van [verweerder] behoort om de omvang van het erfdeel van alle erfgenamen van [erflaatster] vast te stellen en dit aan hen uit te betalen, onjuist is althans ontoereikend is gemotiveerd, omdat (i) een executeur-testamentair de bevoegdheid mist tot het zelfstandig vaststellen en/of uitbetalen van erfdelen en (ii), nu [erflaatster] ’s testament niet voorziet in de mogelijkheid een vervangende executeur-testamentair aan te wijzen, het de rechter niet vrij staat een exclusief bij naam aangewezen executeur-testamentair te ontslaan en te vervangen door een ander, laat staan om aan deze de bevoegdheid toe te kennen om de omvang van de erfdelen vast te stellen en deze aan de betreffende erfgenamen uit te betalen. Nu dit oordeel dragend is voor de bevestiging door het hof van het door het GEA aan [verzoeker] opgelegde bevel tot wijziging van de tenaamstellingen en het enkele opmaken van een boedelbeschrijving en een verdeling niet een ‘inbezitneming’ vereist, ontbreekt hiervoor een toereikende motivering. Voor zover al van [verzoeker] mocht worden gevergd om meer informatie te verschaffen over de aard, omvang en/of de waarde van de betreffende vermogensbestanddelen, valt niet in te zien dat die informatieverschaffing de vorm moest aannemen van de bevolen tijdelijke inbezitneming door de tenaamstellingen te wijzigen, aldus het middel.

3.11

Voor zover het middel
onder 2.2 (ii)klaagt dat, nu het testament van [erflaatster] daarin niet voorziet, het de rechter niet vrijstaat om in geval van schorsing en/of ontslag een nieuwe vervangende executeur-testamentair aan te wijzen, wijs ik erop dat het ontslag van [verzoeker] en de benoeming van [verweerder] heeft plaatsgevonden in beslissingen die in deze cassatieprocedure niet ter beoordeling voorliggen: het ontslag en benoeming heeft in een andere procedure plaats gevonden (zie 3.12) en bovendien is in deze procedure in feitelijke instanties niets aangevoerd over een ongeldige benoeming van [verweerder] (zie 3.13).

3.12

Blijkens rov. 2.10 diende voor het GEA als uitgangspunt dat [verzoeker] in een andere procedure tussen […] en [verzoeker] (in zijn hoedanigheid als executeur-testamentair) bij vonnis van het GEA van 3 mei 2017 is geschorst als executeur-testamentair en [verweerder] als zodanig is benoemd.^[4][verzoeker] heeft geappelleerd tegen dit vonnis maar heeft, nadat zijn verzoek tot schorsing van de tenuitvoerlegging op 30 juni 2017 door het hof was afgewezen, het appel ingetrokken. [verzoeker] is in die procedure dus niet met succes opgekomen tegen de benoeming van [verweerder] als vervangend executeur-testamentair. In het onderhavige kort geding tussen [verzoeker] in persoon en [verweerder] in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair is er geen gelegenheid meer om dit oordeel uit de eerdere procedure aan te vechten.

3.13

Bovendien heeft [verzoeker] zich noch in eerste aanleg noch in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de rechter [verweerder] niet als executeur had mogen benoemen omdat het testament van [erflaatster] niet in die mogelijkheid voorziet. De in feitelijke instanties ingenomen standpunten betreffen de toewijsbaarheid van de door [verweerder] gevorderde voorzieningen, maar niet zijn benoeming als zodanig. In cassatie kan die stelling niet voor het eerst worden aangevoerd, aangezien de juistheid daarvan niet kan worden beoordeeld zonder een nader onderzoek van feitelijke aard ten aanzien van de beschikking die [erflaatster] heeft getroffen. Dit is ook niet een punt dat de rechter ambtshalve had moeten bijbrengen. Er is dus sprake van een ongeoorloofd novum in cassatie.^[5]

3.14

Wat betreft het betoog in
2.2 onder (i)over de bevoegdheden van een executeur-testamentair wijs ik erop dat het in Aruba nog geldende recht betreffende de executeur-testamentair (in de Arubaanse wet aangeduid als ‘uitvoerder van uiterste wilsbeschikkingen’) gelijk is aan het oude Nederlandse erfrecht, zoals dat gold tot 2003.^[6]De wettelijke bevoegdheden van de executeur-testamentair omvatten onder meer het opmaken van de boedelbeschrijving (art. 4:1036 BW Pro-AUA) en het tenuitvoerleggen van de uiterste wil van de overledene (art. 4:1037 BW Pro-AUA). Verder kan het bezit van de nalatenschap aan de executeur-testamentair worden gegeven (art. 4:1033 lid 1 BW Pro-AUA, in welk geval hij gerechtigd en verplicht is de legaten te voldoen (art. 4:1034 BW Pro-AUA).

3.15

De testeervrijheid onder het huidige Arubaanse recht (en het oude Nederlandse recht) brengt met zich dat de erflater in een testament deze bevoegdheden kan uitbreiden of inperken. In Asser/Perrick wordt over het oude Nederlandse recht het volgende opgemerkt:^[7]

“Het oude recht gaf ten aanzien van de bevoegdheden en de verplichtingen van de executeur slechts regelend recht. De erflater kon zowel de wettelijke bevoegdheden als de wettelijke verplichtingen inkrimpen en/of uitbreiden. De testeervrijheid in ons recht bracht dit mede. De enige beperking was gelegen in het feit dat de erflater de executeur niet kon ontheffen van zijn verplichting een boedelbeschrijving op te maken en rekening en verantwoording af te leggen.”

3.16

Het GEA heeft geoordeeld, bevestigd door het hof, dat [erflaatster] de taken van de executeur-testamentair ten opzichte van de wet heeft uitgebreid. Ik verwijs naar rov. 4.4, dat hiervoor in 2.2 is geciteerd. In feite zijn aan [verweerder] in deze procedure dezelfde bevoegdheden toegekend als aan [verzoeker] op grond van het testament. Dit is in lijn met wat het GEA bij vonnis van 3 mei 2017 in de eerdere kortgedingprocedure tussen […] en [verzoeker] heeft geoordeeld. In rov. 4.2.1 van dat vonnis heeft het GEA namelijk het volgende overwogen (onderstreping toegevoegd, A-G):

“De thans door […] onder e. en d. gevorderde voorzieningen zullen daarom worden toegewezen als na te melden, waarbij heeft te gelden dat het Gerecht aanleiding ziet om zelf een persoon aan te wijzen die
de taak van [verzoeker] als executeur testamentair zal voorzetten(…).”

Hieruit volgt dat [verweerder] als vervangend executeur-testamentair dezelfde taken en bevoegdheden heeft gekregen als [verzoeker] voordien had. Dat ligt ook voor de hand.

3.17

Voor zover het middel onder 2.2 (i) betoogt dat de executeur-testamentair de bevoegdheid mist tot het zelfstandig vaststellen en/of uitbetalen van erfdelen, kan het niet worden gevolgd. [erflaatster] heeft overeenkomstig het geldende Arubaanse recht de aan [verzoeker] als executeur-testamentair opgelegde taken uitgebreid ten opzichte van de wet. Het middel betoogt niet dat deze lezing van het testament onbegrijpelijk is.

3.18

Onder het huidige Arubaanse recht is het overigens, net als onder het oude Nederlandse erfrecht, gebruikelijk dat het bezit van de nalatenschap door de erflater aan de executeur-testamentair wordt gegeven. Asser/Perrick merkt over het oude Nederlandse recht het volgende op:^[8]

“Onder het oude recht kwam het bezit der nalatenschap slechts aan de executeur toe indien en voor zover de erflater dit had bepaald. In de praktijk werd aan de executeur steeds het bezit toegekend; wanneer dit eens een enkele maal werd nagelaten, was daarvan bijna steeds onbekendheid met de wettelijke bepalingen de oorzaak. Een executeur zonder de bevoegdheid van inbezitneming was een individu zonder enig nut. De wet sluit thans aan bij de praktijk onder het oude recht.”

Hetzelfde geldt thans nog voor het huidige Arubaanse recht. Zonder de bevoegdheid van inbezitneming kan een executeur-testamentair zijn taken niet goed volbrengen.

3.19

Veder behoort het tot de wettelijke verplichtingen van de executeur-testamentair dat hij rekening en verantwoording aflegt omtrent het beheer van de boedel. Ingevolge art. 4:1045 BW Pro-AUA mag daar niet van worden afgeweken, De stelling van [verzoeker] dat hij de voor de boedelomschrijving benodigde informatie heeft verschaft over de daartoe behorende – aan hem toebedeelde – goederen en dat de andere goederen als gevolg van de verzwijging door [erflaatster] buiten de nalatenschap van [erflaatster] vallen, kan niet worden gevolgd nu, zoals wij zagen, zijn beroep op verbeurte niet op gaat.

3.2

Onder 2.3betoogt het middel dat, voor zover de aansluiting van het hof bij het oordeel van het GEA ook betrekking heeft op de voorlaatste volzin van rov. 4.7, dat oordeel onbegrijpelijk is. Het beroep van [verzoeker] op verbeurte hield immers als evidente en beoogde consequentie in dat ‘
alle in het petitum[I van [verweerder] ]
vermelde ondernemingen, bankrekeningen, certificaten en aandeelhoudersregisters etc.’, voor zover het betreft de vervanging van voor hem als deelgenoot door [erflaatster] bij de scheiding en deling in 1984 opzettelijk verzwegen vermogensbestanddelen, juist niet tot de nalatenschap van [erflaatster] behoren, omdat die al op de voet c.q. naar analogie van art. 4:1090 BW Pro-AUA aan hem toebehoren.

3.21

[verzoeker] heeft geen belang bij deze klacht indien uw Raad in de andere zaak conform mijn conclusie tot het oordeel komt dat de verwerping door het hof van deze stelling in cassatie stand houdt.

3.22

Het oordeel van het GEA in rov. 4.7, waarbij het hof zich heeft aangesloten, dient in samenhang te worden gelezen met rov. 4.5 van dat vonnis (waar het GEA overweegt dat door [verzoeker] is gesteld dat de door [erflaatster] verzwegen goederen aan hem zijn verbeurd) en rov. 4.6 (waar het GEA er rekening mee heeft gehouden dat de uitkomst van de beoordeling van die stelling in de op dat moment aanhangige procedure ongewis is). Het GEA heeft blijkens die overwegingen dus wel degelijk acht geslagen op de desbetreffende stelling van [verzoeker] . Het oordeel van het GEA moet op dit punt dan ook aldus worden gelezen dat [verzoeker] niet
op een andere grondheeft weersproken dat alle in het petitum vermelde ondernemingen, bankrekeningen, etc. tot de nalatenschap van [erflaatster] (en niet aan hem) behoren.

3.23

Ook het hof heeft het oordeel van het GEA kennelijk in die zin opgevat. In rov. 2.3 heeft het hof namelijk verwezen naar het vonnis in de bodemzaak waarin het of de stelling van [verzoeker] over de verbeurte heeft verworpen. Door aan te sluiten bij het vonnis van het GEA in rov. 2.4, heeft het hof geenszins uit het oog verloren dat [verzoeker] ten aanzien van een groot deel van de vermogensbestanddelen een beroep op verbeurte heeft gedaan.

3.24

Hiermee faalt onderdeel 2 van het middel in zijn geheel.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Verdeling nalatenschap en bevoegdheden executeur-testamentair in Arubaanse erfrechtzaak