ECLI:NL:PHR:2020:978

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00526

Zitting23 oktober 2020

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[Werkneemster]

mr. E.J.H. Zandbergen

tegen

FBD B.V.

mr. J. de Jong van Lier

De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen op verzoek van de werkgever ontbonden. In hoger beroep is slechts aan de orde of de kantonrechter de door werkneemster op de voet van art. 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW verzochte billijke vergoeding terecht heeft afgewezen. Het hof heeft de uitspraak van de kantonrechter in stand gelaten. Hiertegen is het cassatieberoep van de werkneemster gericht.

1.Feiten

In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan, ontleend aan rov. 3.2-3.28 van de beschikking van het hof Arnhem-Leeuwarden van 25 november 2019.^[1]

1.1

FBD B.V. (hierna: FBD) drijft een onderneming gericht op detachering van haar werknemers bij opdrachtgevers in de financiële markt. Een belangrijke opdrachtgever van FBD zijn de vestigingen van de Rabobank. FBD verlangt om die reden dat haar werknemers flexibel inzetbaar zijn in heel Nederland.

1.2

Verzoekster tot cassatie (hierna: Werkneemster), geboren op [geboortedatum] 1973, is per 1 november 2012 bij FBD in dienst getreden in de functie van [functie] (verzekeringen) voor 32 uren per week. Met ingang van 1 november 2015 is Werkneemster voor onbepaalde tijd bij FBD in dienst.

1.3

In de door partijen op 30 september 2015 ondertekende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is onder meer vermeld:

“
Artikel 4 Arbeidsduur Pro

De arbeidsduur bedraagt in beginsel 32 uur per week. De werktijden zullen in onderling overleg worden vastgesteld. Werknemer verklaart zich bereid om indien de werkgever daartoe verzoekt om overwerk te verrichten. De vergoeding voor overwerk is geacht te zijn verdisconteerd in het in artikel 6.1 genoemde loon.

Artikel 17 Mobiliteit Pro

Werknemer verplicht zich tot het beschikbaar zijn van minimaal 4 werkdagen per week, à maximaal 10 uur per dag (inclusief daadwerkelijke reistijd), het hebben van een geldig rijbewijs en eigen vervoer (of gebruik te maken van de leaseregeling van de FBD Bankmensen). Indien werknemer door de daadwerkelijke reistijd minder declarabele uren kan maken dan 32 uur per week, dan verplicht medewerker zich om deze uren in eigen tijd en inzicht in te halen. Het niet (meer) voldoen aan deze bepaling kan een reden zijn tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Werknemer verklaart bereid te zijn de werkzaamheden horende bij zijn functie te vervullen op de plaats die werkgever van werknemer verlangd en niet te zijn gebonden aan een bepaald geografisch gebied van Nederland.”

In de arbeidsovereenkomst is verder in artikel 8.2 bepaald dat bij arbeidsongeschiktheid FBD gedurende maximaal 52 weken 100% van het loon doorbetaalt.

1.4

Vanaf eind 2016 heeft FBD vanwege de door haar ervaren marktontwikkelingen haar werknemers, waaronder Werkneemster gevraagd flexibeler te zijn als het gaat om hun inzet bij opdrachtgevers van FBD. In dat verband heeft de toenmalige leidinggevende van Werkneemster, in een e-mail van 28 februari 2017 Werkneemster geschreven dat Werkneemster de afgelopen vier jaren haar contracturen niet heeft gehaald, dat haar inzet voor FBD de afgelopen vier jaar verliesgevend is geweest, dat de door Werkneemster genoemde werktijden tussen 07.30 en 18.00 uur niet in het contract worden opgenomen, dat het contract op dat punt ongewijzigd blijft en dat hij voorstelt om de maximalisering van 10 uren per dag te laten vallen of anders in overleg te treden om tot een beëindiging van het dienstverband te komen. FBD en Werkneemster zijn over een en ander in gesprek gekomen, in welk verband zij beiden juristen hebben ingeschakeld. Na de ziekmelding van Werkneemster op 17 april 2017 zijn deze gesprekken gestaakt.

1.5

Tijdens de re-integratie van Werkneemster zijn twee mediations gehouden, is voor Werkneemster een re-integratiecoach ingeschakeld alsmede een bedrijfsmaatschappelijk werker, zijn door het UWV op 8 december 2017 en 23 november 2018 deskundigenoordelen afgegeven en zijn twee arbeidsdeskundigen ingezet.

1.6

Op 27 november 2018 heeft Werkneemster zich hersteld gemeld. Op dat moment was de tweede mediation tussen partijen gaande, die als doel had de onder druk staande arbeidsverhouding te verbeteren. Tussen partijen speelde een discussie over het na ommekomst van het eerste ziektejaar niet meer betalen van het volledig loon en over de werkzaamheden die Werkneemster in het verband van haar re-integratie al dan niet kon verrichten.

1.7

Na haar hersteldmelding hebben [betrokkene 1] , algemeen directeur van FBD (hierna: [betrokkene 1] ), en Werkneemster elkaar telefonisch gesproken op 10 en 18 december 2018, in welk verband is gesproken over een mogelijke plaatsing van Werkneemster bij een vestiging van de Rabobank in Gorinchem of in Tilburg. In een e-mail van 19 december 2018 heeft Werkneemster meegedeeld ermee akkoord te zijn dat FBD haar daar voorstelt. Werkneemster heeft zich vervolgens in de e-mail op het standpunt gesteld dat de afspraak over één vrije dag per week (woensdags) van kracht blijft, dat er een maximum van circa 4 uur per week wordt gehanteerd voor thuiswerk en dat zij niet instemt met een eenzijdige wijziging van haar arbeidscontract.

1.8

In een e-mail van 21 december 2018 heeft [betrokkene 1] geantwoord dat het zijns inziens niet zinvol is om in te gaan op de discussie die in het afgelopen jaar is gevoerd, dat het aan Werkneemster is de door hem aan haar geboden kans in Tilburg aan te grijpen en dat zij op 3 januari 2019 om 10.00 uur wordt verwacht voor een gesprek bij de opdrachtgever. Daarbij merkt [betrokkene 1] op dat hij wat betreft de invulling van uren uitgaat van artikel 17 van Pro het contract van 30 september 2015.

1.9

Werkneemster heeft met een e-mail van 24 december 2018 geantwoord. In haar antwoord stelt Werkneemster - samengevat - dat zij met [betrokkene 2] heeft afgesproken dat zij 4 dagen per week van 10 uur per dag beschikbaar is voor werken en reizen, met maximaal 4 uur per week thuiswerk, dat zij zich houdt aan deze gemaakte afspraak en dat haars inziens eerst een oplossing moet worden gevonden voor de werkbare uren / reistijd alvorens zij in Tilburg op gesprek gaat. Werkneemster besluit met een verzoek om de inmiddels gemaakte afspraak te verzetten, onder mededeling dat zij op 3 januari 2019 vrij heeft.

1.1

[betrokkene 1] heeft in een e-mail van 2 januari 2019 aan Werkneemster geantwoord dat bewijs van afwijkende afspraken, anders dan die vastgelegd in de arbeidsovereenkomst van 30 september 2015, niet is aangeleverd en dat hij er vanuit gaat dat Werkneemster zich in de afspraak van de volgende dag bij de Rabobank Tilburg coöperatief opstelt en de opdracht tracht in te vullen, rekening houdend met de tussen hen vastgelegde afspraken. Werkneemster heeft diezelfde dag geantwoord dat zij die week vrij is, dat zij de volgende dag (3 januari) niet naar Tilburg gaat en dat zij eerst samen een oplossing zouden zoeken voor de invulling van de uren en de reistijd, onder mededeling dat zij in Tilburg gaat aangeven te vermoeden maximaal 16-20 uur te kunnen werken in verband met de reisafstand en haar beschikbaarheid voor 4 dagen. [betrokkene 1] heeft diezelfde middag geantwoord dat zowel de opdrachtgever als hij verwacht dat Werkneemster de volgende dag om 10.00 uur voor dat kennismakingsgesprek komt, tenzij Werkneemster per omgaande een geaccordeerd verlofbewijs toezendt. [betrokkene 1] besluit deze e-mail met de mededeling dat hun advocaten ‘de discussie moeten vervolgen over het eenzijdig wijzigen van het arbeidscontract’. Werkneemster heeft daarop diezelfde dag geantwoord dat de afspraak in Tilburg zonder overleg met haar is gepland, dat [betrokkene 1] zich niet heeft gehouden aan de afspraak om zoiets in onderling overleg te doen en dat zij al eerder op verschillende manieren kenbaar had gemaakt in de periode tot en met 4 januari 2019 verlof te genieten. Werkneemster heeft daarop herhaald niet op 3 januari 2019 bij de opdrachtgever te zullen verschijnen en is vervolgens daadwerkelijk niet naar Tilburg gegaan.

1.11

In een e-mail van 4 januari 2019 heeft [betrokkene 1] Werkneemster onder meer meegedeeld dat onacceptabel is dat Werkneemster niet op het gesprek in Tilburg is verschenen en dat zij daarvoor een formele waarschuwing krijgt. Werkneemster is daarbij aangezegd om op 8 januari 2019 op kantoor te verschijnen voor een gesprek. In een e-mail van 7 januari 2019 heeft Werkneemster onder meer bezwaar gemaakt tegen deze waarschuwing en geschreven dat [betrokkene 1] had toegezegd duidelijke afspraken met haar te maken over de invulling van werkdagen, reistijd e.d. alvorens zij op gesprek in Tilburg zou gaan en dat dit niet is gebeurd. In haar e-mail bestrijdt Werkneemster verder dat uitsluitend artikel 17 van Pro het arbeidscontract bepalend is voor haar inzet.

1.12

In een e-mail van 10 januari 2019 heeft [betrokkene 1] meegedeeld geen enkele reden te zien de gegeven waarschuwing in te trekken, dat het hem een raadsel is waarom zij het woord “minimaal” in artikel 17 van Pro het arbeidscontract iedere keer verandert in “maximaal” terwijl FBD al vanaf 2017 er bij Werkneemster op probeert aan te sturen dat haar contract zodanig wordt gewijzigd dat FBD haar flexibeler kan inzetten en dat Werkneemster daarentegen zelfs minder flexibel inzetbaar wil zijn. [betrokkene 1] heeft daarin verder verwoord dat alleen in het kader van de re-integratie van Werkneemster is goedgevonden dat de woensdag is betiteld als haar vrije dag en dat nu de re-integratie voorbij is die woensdag niet als vrije dag op basis van een verworven recht kan worden beschouwd. Werkneemster heeft daar diezelfde dag op geantwoord - voor zover van belang - dat wat FBD van haar eist niet binnen de afspraken van haar arbeidscontract past.

1.13

Werkneemster heeft zich op 11 januari 2019 bij FBD ziek gemeld. Op 21 januari 2019 heeft zij zich weer hersteld gemeld.

1.14

In een e-mail van 21 januari 2019 heeft [betrokkene 3] , manager Verzekeren & Particulier bij FBD (hierna: [betrokkene 3] ), in reactie op Werkneemster’ hersteldmelding haar meegedeeld dat hij haar kan voorstellen bij opdrachtgever Rabobank te Breda, waar zij iemand willen hebben die minimaal 24 uur beschikbaar is. De mail vervolgt met:

“Mijn voorstel is dan ook als volgt. Voor nu wil ik jouw huidige arbeidsovereenkomst respecteren en uitgaan van een maximale belastbaarheid van 10 uur voor minimaal 4 dagen per week.

Vanwege het feit dat je om 8.00 uur kan starten is het mogelijk buiten de files om te reizen. Ik stel voor dat je 5 dagen per week van 8.00 - 14.00 uur werkt. Je bent dan maximaal 30 uur per week declarabel. Dit is minder dan de 32 contracturen waarvoor je betaald wordt maar in casu is dat voor mij nu acceptabel.”

De mail besluit met de mededeling dat hij Werkneemster zal informeren wanneer zij in Breda op gesprek kan en dat hij er vanuit gaat dat hij een passend voorstel heeft gedaan.

1.15

Diezelfde dag heeft Werkneemster via een e-mail geantwoord dat zij, zoals bekend en afgesproken, beschikbaar is voor 4 dagen per week van 10 uur per dag, dat zij verwijst naar de stukken waaruit dit blijkt, waaronder de mail van [betrokkene 2] van 28 februari 2017, dat het voorstel neerkomt op een eenzijdige wijziging van haar arbeidsvoorwaarden, zowel naar het aantal werkdagen als de voorgestelde werktijden, dat zij graag in Breda op gesprek gaat en dat zij erop vertrouwt dat de gemaakte afspraken worden gerespecteerd.

1.16

De volgende dag, 22 januari 2019, heeft [betrokkene 3] via een e-mail geantwoord dat hij weet dat er een discussie is over haar inzetbaarheid en dat hij zich niet in die door de advocaten van partijen gevoerde discussie wil mengen. Die e-mail vervolgt dan dat het enige wat hij kan doen is het respecteren van haar arbeidsovereenkomst, dat de opdracht in Breda zeer flexibel is in te vullen, dat als mocht blijken dat de afspraken over haar inzetbaarheid anders zijn, hij met de opdrachtgever in gesprek zal gaan om haar inzetbaarheid conform de ‘nieuwe’ afspraken in te vullen.

1.17

In een e-mail van 28 januari 2019 heeft [betrokkene 3] meegedeeld dat Werkneemster de volgende dag om 12.00 uur op gesprek kan bij de Rabobank in Breda. Werkneemster heeft aan het eind van die middag gereageerd met de mededeling dat zij de volgende dag niet naar Breda kan vanwege buikgriep.

1.18

In een e-mail van 29 januari 2019 heeft [betrokkene 3] aan Werkneemster meegedeeld dat hij op ‘vandaag, uiterlijk morgen’ een nieuwe datum verwacht voor een kennismakingsgesprek in Breda en dat hij verwacht dat Werkneemster er alles aan zal doen om die opdracht binnen te halen, uitgaande van het verrichten van arbeid voor 32 uur per week met een minimum van 4 dagen en een maximale belasting 10 uur per dag inclusief de reistijd. Werkneemster heeft diezelfde dag geantwoord dat zij de uitnodiging afwacht en voorts meegedeeld dat zij een vacature heeft gezien bij de Rabobank in Drachten en dat zij graag daar wordt voorgesteld. [betrokkene 3] heeft daarop geantwoord dat de vacature in Drachten ziet op een vaste invulling en dat die niet met een interimmer zal worden ingevuld. Werkneemster heeft vervolgens geantwoord dat zij heeft gezien dat er twee voor haar interessante vacatures bij de Rabobank in Enschede zijn en dat zij graag daar wordt voorgesteld. FBD heeft Werkneemster vervolgens vergeefs onder de aandacht van de Rabobank in Enschede gebracht.

1.19

In een e-mail van 30 januari 2019 heeft [betrokkene 3] meegedeeld dat Werkneemster op

5 februari 2019 om 13.00 uur op gesprek kan bij de Rabobank in Breda en dat hij uitgaat van een belasting van 32 uur voor minimaal 4 dagen en maximaal 10 uur inclusief reistijd. [betrokkene 3] heeft Werkneemster er vervolgens op gewezen dat zij gebruik kan maken van FBD's regeling inzake reis & verblijf en dat zij dan het recht heeft om vier nachten te overnachten in (omgeving) Breda tegen een maximale vergoeding van € 75,- per nacht.

1.2

In een e-mail van 30 januari 2019, gericht aan [betrokkene 3] en in cc aan [betrokkene 1] , heeft Werkneemster onder meer meegedeeld dat zij vanwege haar gezinssituatie niet kan overnachten, dat zij daarover een afspraak heeft gemaakt met [betrokkene 2] en dat dit ook nooit is ingezet. Werkneemster vervolgt dat zij graag de bevestiging ontvangt dat FBD zich zal houden aan de overeengekomen arbeidsvoorwaarden en dat zij ‘dus’ tijdens het gesprek in Breda zal aangeven

“dat ik:

- vier dagen per week werk en woensdags vrij ben

- ’s ochtend om 7.30 uur van huis vertrek en uiterlijk om 18.00 uur thuis aan kom (dit is overigens 10,5 uur)

- niet zal overnachten in een hotel

- de uren op de bank uitsluitend declareer en dat meerdere dat ik niet werk, voor rekening komt van FBD

- maximaal 4 uur per week thuis werk (indien de bank dit goed vindt uiteraard gezien het feit dat het een opdracht is met voornamelijk telefonie)

- zeer waarschijnlijk het gevraagde minimum aantal uren van 24 niet zal halen.”

Werkneemster vervolgt onder meer met de mededeling dat zij op de opgegeven datum en tijdstip verhinderd is, dat het betreurenswaardig is dat [betrokkene 3] zich niet aan de afspraak heeft gehouden, dat afspraken in overleg met elkaar worden gepland, dat zij voorstelt dat FBD eerst een reactie geeft op wat haar advocaat aan FBD’s advocaat heeft gezonden en dat zij graag bespreekt hoe het nu verder moet met de opdracht in Breda. Ook deelt zij mee op 5 februari 2019 niet in Breda te kunnen verschijnen omdat zij al een andere afspraak heeft, waarvoor ze verlof opneemt.

1.21

In een e-mail van 31 januari 2019 heeft [betrokkene 3] aan Werkneemster meegedeeld dat hij het door haar gewenste verlof voor 5 februari 2019 niet kan honoreren en dat hij verwacht dat zij dan bij de opdrachtgever zal verschijnen. [betrokkene 3] heeft vervolgens verwoord dat er geen afspraak geldt over vaste werktijden en een vaste vrije dag, waarna hij tot slot Werkneemster aanspoort om zich van haar beste kant te laten zien en haar best te doen om de opdrachtgever van haar kunnen te overtuigen.

1.22

Werkneemster heeft in een e-mail van 1 februari 2019 geantwoord dat zij “helemaal de weg kwijt is” en dat zij begrijpt dat van haar wordt verwacht dat zij 50 uur per week beschikbaar is om te werken en te reizen om op 30 declarabele uren te komen voor de opdracht in Breda. Werkneemster heeft vervolgens uiteengezet dat haars inziens geldt dat zij maximaal 44 uur per week beschikbaar is terwijl zij voor 32 uur wordt betaald. Ook heeft zij de juistheid bestreden van wat FBD van haar verlangt. [betrokkene 3] heeft daarop in antwoord via een e-mail van 4 februari 2019 aan Werkneemster voorgerekend hoe zij de opdracht in Breda zou kunnen invullen, uitgaande van de arbeidsovereenkomst. Werkneemster heeft daarna bericht dat zij op 5 februari 2019 bij de Rabobank in gesprek zal gaan.

1.23

Werkneemster is op 5 februari 2019 bij de Rabobank in Breda op gesprek geweest. Via de door deze bank ingeschakelde intermediair Brainnet is daarover aan [betrokkene 3] de volgende terugkoppeling gegeven:

“Recent is [Werkneemster] op een intakegesprek geweest.

Het spijt ons te moeten melden dat de afdeling heeft bericht dat de keuze niet op jou/jouw kandidaat is gevallen. Als reden werd opgegeven:

[Werkneemster] mag niet starten. Het blijkt dat zij een aardige dame is met voldoende kwaliteiten. Echter ze is twee jaar uit de roulatie en moet re-integreren. Ze woont in [woonplaats] . Samen gesloten dat de afstand in combinatie met gezin niet haalbaar is.

Reden: Ervaring.”

1.24

In een e-mail van 6 februari 2019 heeft [betrokkene 3] aan Werkneemster meegedeeld dat hij vanuit de Rabobank Breda een terugkoppeling heeft ontvangen die erop neer komt dat zij op basis van de door Werkneemster geschetste beperkte inzetbaarheid de opdracht niet konden geven en dat hij daarover met haar op 7 februari 2019 in gesprek wil op kantoor. Werkneemster heeft daarop geantwoord dat haar inzetbaarheid niet aan de orde is gekomen en dat de werkelijke reden is dat de door hem aan de Rabobank geboden opties aan werktijden niet aansloten bij wat mogelijk was en dat dagen van minder dan 8 uur niet worden geaccepteerd.

1.25

Op 7 februari 2019 is Werkneemster verschenen voor een gesprek met [betrokkene 3] en [betrokkene 1] . In de daarover door [betrokkene 3] diezelfde dag verzonden e-mail is onder meer vermeld:

“Ten tijde van het gesprek heb ik meerdere malen getracht een dialoog met jou te starten. Iedere keer pareerde jij mijn bereidwilligheid, tot het voeren van een gesprek tussen werknemer en werkgever, met het repeterende antwoord dat jij enkel gekomen was mijn verhaal aan te horen. Eens te meer werd mij duidelijk dat een samenwerking op een manier zoals je deze mag verwachten tussen een werknemer en werkgever, onmogelijk is. Na beraad ben ik dan ook tot de conclusie gekomen dat een verdere samenwerking eveneens onmogelijk is.”

[betrokkene 3] besluit deze e-mail met de mededeling dat hij de advocaat van FBD zal vragen om een procedure te starten om tot een ontbinding van het arbeidscontract te komen.

1.26

In een e-mail van 21 februari 2019 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] meegedeeld dat Werkneemster in 2012 bij FBD in dienst gekomen, dat toen afwijkende afspraken zijn gemaakt over werkbare uren/dagen en reistijden, dat haar arbeidsovereenkomst in 2015 is omgezet in één voor onbepaalde tijd, dat de eerder gemaakte afspraken daarmee zijn komen te vervallen en dat er bij zijn team geen mogelijkheid was voor een vaste vrije dag.

1.27

In een e-mail van 18 maart 2019 heeft [betrokkene 4] , teamleider bij Rabobank Tilburg, aan Werkneemster geschreven dat de opdracht niet aan haar is toegekend omdat de Rabobank fulltime een collega wilde inzetten, waarvoor de voor iedereen geldende aanvangs- en sluitingstijden zouden gelden, dat niet aan haar deskundigheid werd getwijfeld, dat het onderwerp ‘privé’ nauwelijks aan de orde is geweest, dat zij een prettig gesprek met elkaar hebben gehad en dat zij objectief van mening is dat de opdracht niet passend was bij Werkneemster.

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidend verzoekschrift van 25 februari 2019 heeft FBD de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn te ontbinden, primair wegens verwijtbaar handelen of nalaten als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub e BW Pro, subsidiair wegens een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub g BW Pro, en meer subsidiair wegens zodanige omstandigheden als bedoeld in art. 7:669 lid 3 sub h BW Pro, met veroordeling van Werkneemster in de proceskosten.

2.2

Werkneemster heeft verweer gevoerd tegen het ontbindingsverzoek. Daarnaast heeft zij bij wijze van tegenverzoek, voor het geval het ontbindingsverzoek wordt toegewezen, verzocht om toekenning van een transitievergoeding van € 7.722 en een billijke vergoeding van € 70.686 op de voet van art. 7:671b lid 8 aanhef en sub c BW, vermeerderd met de wettelijke rente, en bij bepaling van de datum van ontbinding geen aftrek toe te passen van de proceduretijd, met veroordeling van FBD in de proceskosten.

2.3

Bij beschikking van 28 mei 2019 heeft de kantonrechter in de rechtbank Overijssel de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juli 2019 ontbonden op de ‘g-grond’ en FBD veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 7.722 bruto, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019, uitvoerbaar bij voorraad, met compensatie van de proceskosten.^[2]De billijke vergoeding is afgewezen. Volgens de kantonrechter is dat verzoek nauwelijks onderbouwd en verliest Werkneemster uit het oog dat zij ook zelf een aandeel heeft gehad in de onwerkbare situatie. Van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten aan de kant van FBD is in elk geval niet gebleken (rov. 2.13 van de beschikking).

2.4

Werkneemster heeft hoger beroep ingesteld. Zij heeft het hof verzocht de beschikking gedeeltelijk te vernietigen en alsnog voor recht te verklaren dat de arbeidsverhouding is verstoord en dat Werkneemster aanspraak kan maken op een billijke vergoeding omdat FBD ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, alsmede FBD te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 70.686 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente en de kosten van beide instanties. FBD heeft de door Werkneemster aangevoerde beroepsgronden bestreden.

2.5

Het hof heeft het hoger beroep verworpen en Werkneemster veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Kort samengevat heeft het hof het volgende aan zijn oordeel ten grondslag gelegd:

- Werkneemster heeft in hoger beroep geen bewijsaanbod gedaan van de door haar gestelde, maar door FBD gemotiveerde versie van de afspraken over haar inzetbaarheid. Het hof ziet geen reden om Werkneemster ambtshalve bewijs op te dragen. Nu niet kan worden uitgegaan van de door Werkneemster gestelde afspraak over haar inzetbaarheid, valt het doek over haar stelling dat het andersluidende standpunt van FBD als onjuist en in strijd met de gemaakte afspraken is aan te merken als ernstig verwijtbaar (rov. 6.12).

- Ook indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de door Werkneemster gestelde afspraak, is de conclusie dat geen sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen aan de zijde van FBD. Het verlangen van FBD dat Werkneemster voor de 32 overeengekomen arbeidsuren zo nodig op vijf (in plaats van vier) dagen per week beschikbaar zou zijn, noch het daaraan vasthouden schendt de voor haar geldende eis van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW Pro. De hoge drempel van ernstig verwijtbaarheid wordt daarmee niet gehaald. Van een doelbewust creëren door FBD van een verstoorde arbeidsrelatie is niet gebleken, terwijl FBD in ieder geval niet in ernstige mate kan worden verweten geen pogingen te hebben ondernomen om de arbeidsrelatie te kunnen voortzetten (rov. 6.13- 6.17).

2.6

Werkneemster heeft tijdig^[3]cassatieberoep ingesteld. FBD heeft een verweerschrift ingediend, waarin zij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.

3.2

Onderdeel 1, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 6.12 van de bestreden beschikking. Het hof overweegt daar dat Werkneemster geen bewijsaanbod heeft gedaan van de door haar gestelde maar door FBD gemotiveerd weersproken versie van de afspraken over haar inzetbaarheid, en dat mede tegen de achtergrond van art. 17 van Pro het arbeidscontract, niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door Werkneemster gestelde afspraak over haar inzetbaarheid.

3.3

Subonderdeel 1.1klaagt dat het hof hiermee art. 150 Rv Pro heeft miskend, nu Werkneemster in haar processtukken in hoger beroep reeds het nodige bewijs heeft geleverd. Verwezen wordt naar ‘de toelichting bij dit onderdeel’.

3.4

Het is mij niet duidelijk op welke stellingen hier precies wordt gedoeld. Reeds hierom kan de klacht niet slagen.

3.5

Van schending van art. 150 Rv Pro is overigens geen sprake. Uit rov. 6.12 blijkt dat het hof ervan uitgaat dat op Werkneemster de bewijslast en het bewijsrisico rust van de door haar gestelde versie van de afspraken over haar inzetbaarheid. Dat is juist. Werkneemster heeft om toekenning van een billijke vergoeding verzocht. Zoals het hof in rov. 6.10 heeft vastgesteld (in cassatie onbestreden), heeft Werkneemster aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat de verstoring van de arbeidsrelatie het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van FBD, omdat FBD erin volhardt dat Werkneemster zo nodig vijf dagen per week beschikbaar moet zijn voor werk en daarmee de tussen partijen geldende afspraken over de inzetbaarheid van Werkneemster schendt. Volgens Werkneemster houden de tussen partijen gemaakte afspraken in dat zij vier dagen per week werkt, met een maximum van 10 uur per dag (inclusief reistijd), plus vier uur thuiswerk en elke woensdag vrij. Nu Werkneemster zich beroept op de rechtsgevolgen van de door haar gestelde afspraken, rust op de voet van art. 150 Rv Pro op haar de bewijslast van het bestaan van deze afspraken.

3.6

Voor zover in subonderdeel 1.1 een klacht zou kunnen worden gelezen met betrekking tot de waardering van het door Werkneemster overgelegde bewijs ten aanzien van de met FBD gemaakte afspraken over haar inzetbaarheid, volsta ik met de opmerking dat dit een beslissing betreft van feitelijke aard die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter en die in cassatie niet door middel van een rechtsklacht met succes kan worden bestreden.

3.7

Subonderdeel 1.1 faalt derhalve.

3.8

Subonderdeel 1.2klaagt dat het oordeel in rov. 6.12 onjuist, althans onbegrijpelijk is, “nu deze onderdelen van de afspraak inzake inzetbaarheid van Werkneemster ook anderszins blijken”. De klacht is nader uitgewerkt in de nrs. 1.2.1-1.2.4.

3.9

In de eerste plaats betoogt het subonderdeel (
in nr. 1.2.1) dat in cassatie bij wijze van hypothetisch feitelijke grondslag ervan moet worden uitgegaan dat is afgesproken dat Werkneemster vier en niet vijf dagen per week werkt, zoals Werkneemster heeft gesteld, omdat het hof niet heeft beoordeeld wat moet worden verstaan onder “minimaal vier werkdagen per week” in artikel 17 van Pro de arbeidsovereenkomst.

3.1

Dit betoog gaat niet op. Dat het hof niet heeft vastgesteld wat moet worden verstaan onder “minimaal vier werkdagen per week” in artikel 17 van Pro de arbeidsovereenkomst, betekent niet dat in cassatie moet worden uitgegaan van de door Werkneemster gestelde uitleg van de gemaakte afspraken als hypothetisch feitelijke grondslag. Zoals blijkt uit rov. 6.12 (“Mede tegen de achtergrond van de inhoud van artikel 17 van Pro het arbeidscontract van partijen (…)”), heeft het hof de tekst van artikel 17 betrokken Pro bij zijn beslissing om af te zien van het ambtshalve opdragen van het bewijs aan Werkneemster van haar versie van de afspraken. Kennelijk is het hof dus van oordeel dat de tekst van deze bepaling
tegende door de Werkneemster gestelde versie van de afspraken pleit. In dat oordeel ligt besloten dat het hof het standpunt van FBD volgt, dat artikel 17 van Pro het arbeidscontract steeds leidend is geweest, namelijk dat Werkneemster minimaal vier dagen, dus zo nodig ook vijf dagen per week beschikbaar moet zijn.

3.11

Het subonderdeel stelt verder in
nr. 1.2.3dat uit rov. 3.13 volgt dat FBD heeft bevestigd dat is overeengekomen dat Werkneemster op woensdag vrij is en zich erop beroept dat dit is overeengekomen onder de ontbindende voorwaarde dat Werkneemster weer werkzaam zou zijn. Volgens het subonderdeel brengt dit mee dat de stelplicht en de bewijslast inzake de wekelijkse vrije woensdag rust op FBD (en niet op Werkneemster), omdat de stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan van een ontbindende voorwaarde ligt bij de partij die zich op (het vervuld zijn van) deze voorwaarde beroept.

3.12

Voor zover nr. 1.2.3. een klacht bevat over de verdeling van de bewijslast, mist deze klacht feitelijke grondslag. Rov. 3.13 is in deze conclusie weergegeven onder 1.12 en houdt een feitelijke vaststelling in. Hieruit volgt niet dat FBD in de onderhavige procedure een beroep heeft gedaan op het bestaan van de in nr. 1.2.3. bedoelde afspraak onder ontbindende voorwaarde. Het subonderdeel verwijst niet naar een vindplaats in de gedingstukken in feitelijke instanties waar FBD een dergelijke stelling zou hebben ingenomen. Hierop stuit de klacht af.

3.13

In
nr. 1.2.2is aangevoerd dat blijkens rov. 3.4 vast staat dat een maximum van 10 uur per dag inclusief reistijd onderdeel is van de tussen partijen gemaakte afspraken. Ten slotte wordt in
nr. 1.2.4gesteld dat FBD geen verweer heeft gevoerd tegen de stelling van Werkneemster dat is overeengekomen dat zij vier uur per week thuis werkt en dat het hof hiervan op grond van art. 149 Rv Pro had dienen uit te gaan.

3.14

Werkneemster heeft geen belang bij haar klachten met betrekking tot (het vaststaan van) de door haar gestelde afspraak dat zij maximaal 10 uur per dag beschikbaar is voor werk en vier uur per week thuiswerkt (wat daarvan ook zij). Voor de beoordeling van het verzoek van Werkneemster is slechts van belang of partijen hebben afgesproken dat Werkneemster, zoals zij stelt, vier dagen per week beschikbaar is en op woensdag vrij. Uit rov. 6.10 volgt niet dat Werkneemster eveneens aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd dat FBD (ook na haar hersteldmelding op 27 november 2018) heeft verlangd dat zij meer dan 10 uur per dag beschikbaar is voor werk of dat FBD haar heeft geweigerd om vier uur per week thuis te werken. De in rov. 6.10 opgenomen uitleg die het hof heeft gegeven aan de stellingen van Werkneemster is in cassatie niet bestreden. Daarop stuiten de klachten af.

3.15

Het voorgaande brengt mee dat subonderdeel 1.2 eveneens faalt.

3.16

Subonderdeel 1.3richt ten slotte een motiveringsklacht tegen het oordeel in rov. 6.12, dat, nu niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door Werkneemster gestelde afspraak over haar inzetbaarheid, het doek reeds valt over haar stelling dat het andersluidende standpunt van FBD als onjuist en in strijd met de gemaakte afspraken is aan te merken als ernstig verwijtbaar. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat “zelfs indien niet kan worden uitgegaan van de stellingen van [Werkneemster] daarmee nog niet komt vast te staan dat er “
om die reden” geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van FBD”. Het ernstig verwijtbaar handelen kan ook op andere gronden gebaseerd zijn, aldus het subonderdeel. Onder verwijzing naar artikel 17 en Pro artikel 4 van Pro de arbeidsovereenkomst stelt het subonderdeel dat ook zonder de stellingen van Werkneemster vaststaat dat “minimaal vier dagen per week” is overeengekomen en dat “werktijden in onderling overleg worden vastgesteld”. Daardoor kan de wens tot en het vasthouden aan vijf werkdagen wel degelijk leiden tot een mogelijk ernstig verwijtbaar handelen.

3.17

Het subonderdeel kan niet slagen. Werkneemster heeft aan haar betoog dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van FBD slechts ten grondslag gelegd dat de verstoring van de arbeidsverhouding veroorzaakt is door FBD, omdat FBD haar werkzaamheden heeft opgedragen die in strijd zijn met de overeengekomen arbeidsvoorwaarden (rov. 6.6). Het hof kon zijn oordeel over het gestelde ernstig verwijtbaar handelen van FBD dan ook slechts op díe stelling baseren.

3.18

In de overweging van het hof in rov. 6.12, dat niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de door Werkneemster gestelde afspraak over haar inzetbaarheid, ligt besloten dat het hof uitgaat van de door FBD verdedigde uitleg van de afspraken, overeenkomstig de tekst van artikel 17 van Pro de arbeidsovereenkomst, dat Werkneemster minimaal vier dagen per week – en dus zo nodig ook vijf dagen per week – beschikbaar moet zijn. Dat in artikel 4 van Pro de overeenkomst is bepaald dat “werktijden in onderling overleg worden vastgesteld”, kan op zichzelf niet tot de conclusie leiden dat Werkneemster maar vier dagen per week beschikbaar hoefde te zijn, en dus ook niet dat FBD ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door een ruimere inzetbaarheid van Werkneemster te vragen.

3.19

Nu onderdeel 1 niet tot cassatie kan leiden, behoeven de overige klachten van het middel geen bespreking meer. Het oordeel in rov. 6.12 kan het dictum zelfstandig dragen. Rov. 6.13-6.17, waarin het hof heeft geoordeeld dat en waarom het verzoek ook moet worden afgewezen indien veronderstellenderwijs wordt uitgegaan van de juistheid van de door Werkneemster gestelde afspraak, betreffen ten overvloede gegeven overwegingen. De tegen deze overwegingen gerichte klachten van de
onderdelen 2 t/m 4kunnen daarom niet leiden tot vernietiging van de bestreden beschikking. Hetzelfde geldt voor de voortbouwklacht van
onderdeel 5.

3.2

De slotsom is dat het cassatieberoep faalt. Ik geef Uw Raad in overweging het cassatieberoep te verwerpen met toepassing van art. 81 lid 1 RO Pro.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt afwijzing billijke vergoeding bij ontbinding arbeidsovereenkomst wegens flexibele inzetbaarheid