ECLI:NL:PHR:2021:1190

• Datum uitspraak: 17 december 2021
• Publicatiedatum: 16 december 2021
• Zaaknummer: 21/01196
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over uitleg overeenkomst en opeisbaarheid success fee tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg

In deze zaak stond centraal de uitleg van een overeenkomst tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg over een success fee die pas opeisbaar zou zijn nadat Allerzorg juridische zekerheid had verkregen over subsidies. Finaal Adviesgroep voerde aan dat het hof ten onrechte de bewijslast bij haar legde en onvoldoende rekening hield met de verzwaarde motiveringsplicht van Allerzorg, omdat informatie over subsidies in haar domein ligt en voor derden niet toegankelijk is.

De feiten betreffen gesprekken en correspondentie tussen partijen in 2017, waarbij een overeenkomst tot stand kwam waarin betaling afhankelijk werd gesteld van het verkrijgen van subsidies. Finaal Adviesgroep stelde dat zij recht had op betaling van een factuur voor verrichte werkzaamheden, maar Allerzorg weigerde te betalen. Zowel de rechtbank als het hof wezen de vorderingen af, waarbij het hof aannam dat de success fee pas opeisbaar was na juridische zekerheid over subsidies, en dat Finaal Adviesgroep onvoldoende had aangetoond dat deze zekerheid was verkregen.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom Finaal Adviesgroep de bewijslast draagt van het verkrijgen van juridische zekerheid, terwijl deze informatie in het domein van Allerzorg ligt. De Hoge Raad benadrukt dat Allerzorg een verzwaarde motiveringsplicht heeft om feiten omtrent subsidies inzichtelijk te maken. Ook bespreekt de Hoge Raad diverse klachten over de uitleg van de overeenkomst, de toepasselijkheid van het Haviltex-criterium, en de stelplicht en bewijslastverdeling. De conclusie is dat het arrest van het hof niet in stand kan blijven en wordt vernietigd, waarna de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwde behandeling.

Uitkomst: Het arrest van het hof wordt vernietigd en de zaak wordt terugverwezen voor hernieuwde behandeling.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01196

Zitting 17 december 2021

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

Finaal Adviesgroep B.V.

tegen

1. Allerzorg B.V.

2. [verweerder 2]

Eiser in cassatie wordt hierna verkort aangeduid als Finaal Adviesgroep. Verweerders in cas­satie worden hierna aangeduid als respectievelijk Allerzorg en de financieel directeur, en ge­zamenlijk als Allerzorg c.s.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak heeft het hof verondersteld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die Finaal Adviesgroep recht geeft op betaling indien Allerzorg voldoende juridische zekerheid over subsidies heeft verkregen. Volgens het hof lag het op de weg van Finaal Adviesgroep om aan te tonen dat zulke voldoende zekerheid inderdaad is verkregen en kan, omdat Finaal Adviesgroep dit heeft nagelaten, niet worden vastgesteld dat de betalingsverplichting opeisbaar is.

1.2

Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof aldus heeft miskend dat op Allerzorg een verzwaarde motiveringsplicht rust, omdat het informatie in haar domein betreft en derden (waaronder Finaal Adviesgroep) daar geen toegang toe hebben. Mijns inziens kan het arrest van het hof niet in stand blijven.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) Tussen Finaal Adviesgroep en de financieel directeur van Allerzorg zijn gesprekken gevoerd over het in opdracht van Allerzorg verrichten van een onderzoek door Finaal Adviesgroep naar de optimale toepassing van de fiscale regelingen en kostenbesparingen op het gebied van personeel en arbeid. Ook het al dan niet uitvoeren van deze werkzaamheden op basis van no cure no pay en de hoogte van die vergoeding waren onderdeel van die gesprekken.

(ii) Bij e-mail van 26 april 2017 heeft Finaal Adviesgroep aan [betrokkene 1] van Allerzorg onder meer het volgende bericht:

‘(...) U betaalt onze fee pas wanneer de gelden zijn verrekend, uitbetaald of schriftelijk zijn toegekend. (...)’

(iii) Bij e-mail van 25 augustus 2017 heeft Finaal Adviesgroep bij wijze van aanbod een door haar opgesteld contract aan de financieel directeur gestuurd.

(iv) Op 1 september 2017 heeft de financieel directeur dat document ondertekend (hierna: de overeenkomst) en per e-mail aan Finaal Adviesgroep terug gestuurd. Over de betaling is in de overeenkomst onder meer het volgende opgenomen:

‘Artikel 3 Success Fee

3.1. Opdrachtnemer rekent haar Success Fee af over het financieel voordeel van Opdrachtgever als gevolg van haar interventie. Wij werken niet met enige vorm van opstartkosten. De Success Fee wordt berekend over de additionele opbrengsten en kostenbesparingen. De afrekening van de Success Fee zal plaatsvinden nadat de gelden zijn geïdentificeerd.

3.2. Onder financieel voordeel wordt begrepen de vastgestelde kostenbesparing (eventuele heffingsrente inbegrepen) voor Opdrachtgever dat is ontstaan als gevolg van het onderzoek door Opdrachtnemer.

3.3. (...)

3.4. De Zuivere Fee betaling op Succesbasis is exclusief BTW en bedraagt 22,5%.

3.5. (...)’

(v) Over de betaling heeft de financieel directeur in die e-mail van 1 september 2017 het volgende opgemerkt:

‘(...) Wellicht ten overvloede: wij zijn de succesfee verschuldigd nadat wij de (juridische) zekerheid hebben dat de subsidie ontvangen zal gaan worden. (...)’

(vi) Op basis van de door (collega’s van) de financieel directeur aangeleverde gegevens heeft Finaal Adviesgroep een zogenoemde ‘Rapportage Finaalscan’ opgesteld. Volgens dit rapport heeft Finaal Adviesgroep voor een bedrag van € 216.813,00 aan kostenbesparingen geïdentificeerd.

(vii) Finaal Adviesgroep heeft op 17 oktober 2017 een factuur ten bedrage van € 59.025,43 inclusief btw aan Allerzorg verzonden voor door haar verrichte werkzaamheden. Ondanks diverse sommaties van Finaal Adviesgroep daartoe is betaling door Allerzorg echter uitgebleven.

2.2

Finaal Adviesgroep heeft in eerste aanleg onder meer gevorderd Allerzorg te veroordelen tot betaling van € 59.025,43 (vermeerderd met rente en kosten) en, voor zover Allerzorg niet is gebonden aan de overeenkomst de financieel directeur te veroordelen tot betaling van € 59.025,43 (vermeerderd met rente en kosten).

2.3

De rechtbank heeft bij vonnis van 3 april 2019 de vorderingen van Finaal Adviesgroep afgewezen. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen Finaal Adviesgroep en Allerzorg geen overeenkomst tot stand is gekomen omdat Allerzorg bij het aangaan daarvan niet rechtsgeldig is vertegenwoordigd door de financieel directeur en de overeenkomst evenmin achteraf door Allerzorg is bekrachtigd. Het beroep van Finaal Adviesgroep op art. 3:61 lid 2 BW en 3:70 BW heeft de rechtbank verworpen. Dat de financieel directeur onrechtmatig heeft gehandeld heeft Finaal Adviesgroep naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd.

2.4

Finaal Adviesgroep heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 15 december 2020 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, echter behoudens voor zover het de proceskosten betreft. Opnieuw recht doende heeft het hof Finaal Adviesgroep opnieuw veroordeeld in de proceskosten van Allerzorg c.s., maar voor een lager bedrag.

2.5

Voor zover in cassatie van belang kunnen de dragende overwegingen van het arrest van het hof als volgt worden samengevat:

a. Een drietal grieven richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat geen overeenkomst tot stand is gekomen en ook de financieel directeur niet aan de overeenkomst gebonden is. Indien een van die grieven slaagt komt het hof gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep toe aan het verweer van Allerzorg en de financieel directeur dat op grond van de overeenkomst pas aanspraak kan worden gemaakt op betaling indien Finaal Adviesgroep ervoor heeft zorggedragen dat de subsidies/kostenbesparingen/‌kortingen en dergelijke die volgens haar computerprogramma verkregen kunnen worden ook daadwerkelijk ontvangen kunnen worden en dat hiervan geen sprake is. Het hof ziet aanleiding om eerst dit verweer te bespreken om daarna te bezien of bespreking van die grieven nog nodig is. (onder 5.1)

b. Het betoog van Allerzorg houdt in feite in dat artikel 3.1 van het contract niet tussen partijen is overeengekomen, en dat partijen een andere afspraak zijn overeengekomen. Het is aan Finaal Adviesgroep te stellen en te bewijzen dat die afwijkende afspraak inderdaad is overeengekomen. (onder 5.4)

c. Het opgestuurde contract van 25 augustus 2017 heeft te gelden als een aanbod in de zin van art. 6:217 lid 1 BW, en door ondertekening heeft de financieel directeur dit aanbod (al dan niet namens Allerzorg) aanvaard. Het in de e-mail van 1 september 2017 afwijkende punt, dat in lijn ligt met de eerdere e-mail van 26 april 2017 van Finaal Adviesgroep, is niet nieuw en kennelijk niet ongebruikelijk om op te nemen in een overeenkomst. De afwijking ziet niet op de kern van de prestaties. Er is sprake van een aanvaarding die op een ondergeschikt punt afwijkt, en hierop is artikel 6:225 BW van toepassing. Niet gesteld of gebleken is dat Allerzorg bezwaar heeft gemaakt tegen de aanvaarding, zodat dienovereenkomstig de overeenkomst tot stand is gekomen. (onder 5.6)

d. Ook indien de afwijking niet van ondergeschikte aard was moet de conclusie zijn dat uit het verdere stilzwijgen van Finaal Adviesgroep en het uitvoeren van (een deel van) de werkzaamheden afgeleid mocht worden dat zij het afwijkende aanbod van Allerzorg had aanvaard. (eveneens onder 5.6)

e. De success fee is pas opeisbaar nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies (en/of in de visie van Finaal Adviesgroep: kortingen of besparingen) ontvangen zullen gaan worden. (onder 5.7)

f. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke zekerheid is verkregen. Finaal Adviesgroep handhaaft slechts haar stelling dat voor betaling enkel vereist is dat de gelden geïdentificeerd zijn. Gelet op de betwisting van Allerzorg en de financieel directeur lag het op de weg van Finaal Adviesgroep om aan te tonen welke subsidies (en/of, in haar visie: kortingen of besparingen) Allerzorg heeft ontvangen althans dankzij haar inspanningen voldoende juridische zekerheid heeft verkregen. Zij heeft dit echter nagelaten. Daardoor kan niet worden vastgesteld dat aan de voorwaarde voor opeisbaarheid van de betalingsverplichting is voldaan. (onder 5.8)

g. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat een overeenkomst tot stand is gekomen, heeft Finaal Adviesgroep dus geen recht op betaling van de factuur. De grieven I, II en IV behoeven derhalve geen bespreking. (onder 5.9)

h. De grief dat de rechtbank niet is ingegaan op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking kan niet slagen gelet op hetgeen is opgenomen in rov. 5.8 en 5.9. Het subsidiaire beroep op ongerechtvaardigde verrijking is immers gebaseerd op de situatie dat het verweer zou opgaan dat geen overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen. Het hof heeft echter hiervoor (veronderstellenderwijs) juist tot uitgangspunt genomen de stelling van Finaal Adviesgroep dat die overeenkomst wel tot stand is gekomen en vastgesteld dat op grond van de overeenkomst (nog) geen recht op betaling bestaat. (onder 5.12)

i. Ook voor wat betreft de grief dat de financieel directeur weldegelijk onrechtmatig heeft gehandeld door de overeenkomst met Finaal Adviesgroep te ondertekenen terwijl hij wist dat hij daartoe niet bevoegd was, heeft te gelden dat dit beroep subsidiair is opgeworpen voor het geval dat het hof Finaal Adviesgroep niet volgt in haar standpunt dat met Allerzorg een overeenkomst tot stand is gekomen. Het hof heeft echter veronderstellenderwijs Finaal Adviesgroep juist gevolgd in dit standpunt waardoor de grief niet kan slagen. (onder 5.13)

j. De rechtbank heeft aan zowel Allerzorg als de financieel directeur twee punten conform het liquidatietarief toegekend, terwijl de feitelijke en juridische grondslag van het verweer van beide gedaagden grotendeels overeenkwam. Gesteld noch gebleken is dat de advocaat van gedaagden extra werkzaamheden heeft moeten verrichten die het toekennen van die punten rechtvaardigt. (onder 5.15)

2.6

Finaal Adviesgroep heeft bij procesinleiding van 15 maart 2021 – tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van het hof van 15 december 2020. Allerzorg c.s. zijn in cassatie niet verschenen. Tegen hen is verstek verleend. Finaal Adviesgroep heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen (onderdeel 2.1 t/m 2.4), die op hun beurt weer zijn onderverdeeld in diverse subonderdelen. Onderdeel 2.4 bevat slechts een voortbouwklacht.

3.2

Onderdeel 2.1 richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverwegingen 5.1 tot en met 5.9. Hiervoor 2.5 onder a tot en met g gaf ik reeds een samenvatting van deze overwegingen. Zeer kort komt het erop neer dat het hof heeft geoordeeld dat wanneer er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat sprake is van een overeenkomst, er (nog) geen recht bestaat op betaling omdat de overeengekomen
success fee pas opeisbaar is nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden en niet is komen vast te staan dat dit het geval is.

3.3

Subonderdeel 2.1-I klaagt dat het hof in rechtsoverweging 5.1 tot en met 5.9 heeft miskend dat een overeenkomst moet worden uitgelegd op grond van het
Haviltex -criterium, en dat niet de letterlijke tekst van de overeenkomst bepalend is maar hetgeen partijen over en weer uit elkaars gedragingen hebben mogen afleiden en mogen begrijpen. Voor zover wel aan het
Haviltex -criterium is getoetst, zou het hof dit op onvoldoende kenbare wijze hebben gedaan.

3.4

Deze klacht voldoet niet aan de eisen die aan een cassatieklacht moeten worden gesteld. De steller van het middel maakt ten onrechte niet duidelijk welke specifieke overweging(en) van het hof hij op het oog heeft en dit is ook niet zomaar duidelijk. De door de klacht aangeduide rechtsoverwegingen 5.1-5.9 beslaan bijna twee pagina’s en mij springen op die pagina’s geen zinsnedes in het oog die wijzen op de opvatting die de klacht het hof toedicht (namelijk dat de letterlijke tekst van een overeenkomst bepalend is).

3.5

Subonderdeel 2.1-IIa klaagt dat het hof ten onrechte de e-mail van 26 april 2017 in zijn oordeel heeft betrokken, hoewel Allerzorg c.s. zich niet op het standpunt heeft gesteld dat die e-mail een rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van de door de financieel directeur gesloten overeenkomst. Volgens de klacht is het hof in strijd met art. 24 en 149 Rv buiten het debat van partijen getreden.

3.6

De klacht mist feitelijke grondslag. Allerzorg c.s. hebben zich wel degelijk op het standpunt gesteld dat de e-mail van 26 april 2017 een rol speelde. Zij hebben onder verwijzing naar die e-mail aangevoerd dat het voorstel van Finaal Adviesgroep bestond uit een ‘no cure no pay’ afspraak waarbij betaling pas aan de orde zou komen als na afgifte van een beschikking van de belastingdienst gelden aan Allerzorg zouden zijn uitbetaald en/of verrekend. ^[2]

3.7

Subonderdeel 2.1-IIb voert aan dat de e-mails van 26 april 2017 (hiervoor 2.1 onder ii) en 1 september 2017 (hiervoor 2.1 onder v) niet woordelijk overeenstemmen. Dit zou het hof hebben miskend, althans het oordeel van het hof zou onvoldoende zijn gemotiveerd.

3.8

Het eerste moet ik in verband met zijn formulering (‘het hof miskent’) houden voor een rechtsklacht. De rechtsopvatting die aan de klacht ten grondslag ligt, schrijft de steller van het middel niet uit, zodat hij ons dwingt naar die opvatting te raden. Die opvatting lijkt dan iets te zijn als: ‘verklaringen die niet
woordelijk met elkaar overeenstemmen, mogen in beginsel niet worden opgevat als verklaringen in gelijke zin’. Zo’n rechtsregel is echter evident in strijd met de
Haviltex -maatstaf, welke maatstaf de steller van het middel zelf in subonderdeel 2.1I niet onjuist heeft weergegeven (iets anders is dat, zoals gezegd, de daar opgenomen klacht ten onrechte niet toelicht waarom het hof de
Haviltex -maatstaf heeft geschonden).

3.9

Het is echter ook nog anders. De steller van het middel ziet over het hoofd dat het hof zich voor zijn beslissing dat tussen partijen geldt dat de
succes fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden, niet heeft gebaseerd op wilsovereenstemming van partijen
, maar op twee andere gronden, namelijk (a) de overweging dat de afwijking van het aanbod van ondergeschikte aard was en op die afwijking niet is gereageerd, en (b) de overweging dat uit het stilzwijgen van Finaal Adviesgroep volgt dat het afwijkende aanbod van Allerzorg door haar was aanvaard. Zie rechtsoverweging 5.6 van het arrest van het hof en de samenvatting daarvan hiervoor 2.5 onder c en d.

3.1

Op vergelijkbare gronden faalt ook de motiveringsklacht van het subonderdeel.

3.11

Subonderdeel 2.1-III voert aan dat uit het feitelijk verloop, zoals opgenomen in de procesinleiding, geen andere conclusie kan worden getrokken dan dat er op 31 augustus 2017 al tussen partijen overeenstemming bestond en niet pas op 1 september 2017 door ondertekening van die overeenkomst. In dit in de procesinleiding opgenomen feitelijk verloop wordt onder 1.11 aangevoerd dat de financieel directeur op 31 augustus 2017 heeft aangegeven akkoord te zijn met het aanbod. De klacht verwijst naar de inleidende dagvaarding, waar Finaal Adviesgroep dit standpunt inderdaad heeft ingenomen. ^[3]

3.12

Ik begrijp deze klacht aldus dat het hof ten onrechte aan deze stelling van Finaal Adviesgroep is voorbijgegaan. Finaal Adviesgroep heeft bij deze klacht geen belang. In hetgeen het hof overweegt met betrekking tot de inhoudelijke overeenstemming tussen de e-mail van 1 september 2017 van de financieel directeur en de e-mail van 26 april 2017 van Finaal Adviesgroep, alsook het stilzwijgen van Finaal Adviesgroep na de e-mail van 1 september 2017, ligt mede besloten dat ook als reeds op 31 augustus 2017 tussen partijen aanvankelijke overeenstemming bestond, dit naar het oordeel van het hof niet eraan afdoet dat de overeenkomst van partijen aldus moet worden uitgelegd dat de
succes fee pas opeisbaar wordt nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden. Dit oordeel wordt door het subonderdeel niet op goede gronden bestreden. Voor zover de steller van het middel ervan uitgaat dat verklaringen en gedragen van partijen van ná het moment waarop een overeenkomst tot stand komt, niet op de uitleg van die overeenkomst van invloed (kunnen) zijn, vergist hij zich. In het algemeen kunnen ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht, voor de uitleg daarvan medebepalend zijn. ^[4] Bovendien is mogelijk dat na verloop van tijd een overeenkomst in een andere zin moet worden uitgelegd dan eerder, op de grond dat in verband met inmiddels ingetreden feiten en omstandigheden de redelijke verwachtingen van de handelende partijen zijn gewijzigd. ^[5]

3.13

Subonderdeel 2.1-IV berust op dezelfde onjuiste opvatting omtrent een veronderstelde disrelevantie van feiten en omstandigheden van na het tijdstip van de totstandkoming van een overeenkomst. De rechts- en motiveringsklachten van het subonderdeel falen.

3.14

Hetgeen de procesinleiding
onder 2.1-V zegt, vat ik op als een inleiding op wat volgt. Klachten omtrent wat het hof heeft beslist, lees ik daar niet.

3.15

Subonderdeel 2.1-Va klaagt dat het hof niet is ingegaan op de stelling dat Finaal Adviesgroep niet in staat is gesteld de opdracht te voltooien. Het hof zou daarmee miskennen dat Allerzorg in crediteursverzuim was, de overeengekomen fee ineens opeisbaar is geworden en Allerzorg zich er niet op kan beroepen dat Finaal Adviesgroep de werkzaamheden niet heeft afgerond. Vervolgens bevat het subonderdeel nog een gelijkgestemde motiveringsklacht.

3.16

Ook deze klachten kunnen niet slagen. Finaal Adviesgroep heeft slechts terloops aangevoerd dat zij het werk niet mocht afmaken ^[6] en zonder dat duidelijk is welke rechtsgevolgen zij daaraan wenste te verbinden. De klachten missen dus feitelijke grondslag, dan wel veronderstellen in strijd met art. 24 Rv dat het hof de zaak niet alleen diende te beoordelen op de grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering en verweer ten grondslag hadden gelegd, maar ook van wat zij daaraan ten grondslag zouden hebben kúnnen leggen.

3.17

De motiveringsklacht van
subonderdeel 2.1-Vb ligt in het verlengde van het voorgaande en faalt eveneens.

3.18

Subonderdeel 2.1-VIa richt zich tegen het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.8 dat het op de weg van Finaal Adviesgroep lag om aan te tonen welke subsidies/kortingen of besparingen Allerzorg heeft ontvangen dan wel juridische zekerheid daarvoor heeft gekregen. Het hof zou hiermee miskennen dat het gelet op art. 21 Rv (kennelijk wordt een beroep gedaan op de waarheidsplicht) op de weg van Allerzorg lag om inzage te geven in het verloop van de subsidies. Daarbij wordt erop gewezen dat Finaal Adviesgroep dit in feitelijke instantie ook heeft aangevoerd, althans dat de rechter dat zo had moeten opvatten. Ook zou het hof miskennen dat het op de weg van Allerzorg lag om die inzage te geven, omdat de stelplicht en de betwistplicht dit zouden meebrengen dan wel omdat sprake is van een zelfstandig verweer.

3.19

De waarheidsplicht van art. 21 Rv brengt een verplichting voor alle betrokken procespartijen mee tot het aanvoeren van relevant bewijsmateriaal. ^[7] Die verplichting geldt ook voor bewijsmateriaal dat belastend is voor de partij die daarover beschikt. Wanneer een procespartij niet voldoet aan deze verplichting, kan de rechter daaruit op de voet van art. 21 Rv ‘de gevolgtrekking maken die hij geraden acht’. Een rechter
hoeft aan de schending van de waarheidsplicht dus geen consequenties te verbinden, en als hij dat wel doet, mag hij de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Een sanctie wordt dus niet voorgeschreven, noch de aard of inhoud van een eventuele sanctie. De rechter kan ervoor kiezen de partij die de waarheidsplicht heeft geschonden te veroordelen in de proceskosten, maar hij kan aan die schending ook consequenties verbinden in de sfeer van stelplicht en bewijslast ^[8] en hij kan ook een sanctie achterwege laten. Over hetgeen ter discretie staat van de rechter die over de feiten oordeelt, kan in cassatie niet worden geklaagd. Hierop stuit de klacht reeds af.

3.2

Overigens lees ik in de door het subonderdeel aangehaalde stellingen niet dat Finaal Adviesgroep op de waarheidsplicht ook een beroep heeft gedaan. De stelling dat Allerzorg in staat moet worden gesteld om bewijs over de subsidies te leveren, kan mijns inziens op zichzelf niet worden opgevat als een beroep op (schending van) de waarheidsplicht. Dat het hof aan de waarheidsplicht geen uitdrukkelijke overweging heeft gewijd, is dus alleszins verklaarbaar.

3.21

Hoewel het subonderdeel op het eerste gezicht één doorlopend betoog bevat, meen ik dat onmiskenbaar is dat het subonderdeel nog twee nadere klachten bevat. Aangevoerd wordt dat van een onjuiste rechtsopvatting getuigt althans zonder nadere toelichting onbegrijpelijk is dat het hof oordeelt dat
Finaal Adviesgroep nader diende te onderbouwen dat Allerzorg subsidies had gerealiseerd, hoewel dit bij uitstek informatie in het domein van
Allerzorg betreft
. Volgens de steller van het middel diende Allerzorg haar standpunt nader te onderbouwen, ‘hetzij op basis van een zelfstandig verweer, hetzij in het kader van de op haar rustende stel- c.q. betwistplicht (art. 149 Rv).’ In dit verband voert het subonderdeel aan dat een feit van algemene bekendheid/ervaringsfeit is dat fiscale gegevens slechts aan de betrokkenen zelf kenbaar worden gemaakt en dat derden (zoals Finaal Adviesgroep) zonder expliciete volmacht daartoe geen toegang hebben. Zie voor een en ander de laatste alinea op blad van 11 van de procesinleiding in cassatie. Weliswaar verbindt de steller van het middel deze klachten vervolgens op voor mij niet goed navolgbare wijze met de waarheidsplicht, maar dat neemt niet weg dat hij aldus óók klaagt over hetgeen het hof (impliciet) omtrent de bewijslast (‘zelfstandig verweer’) respectievelijk de op partijen rustende stelplicht heeft beslist.

3.22

Het eerste, als zou sprake van een zelfstandig verweer van Allerzorg, gaat mijns inziens niet op. Het hof heeft het beding dat de overeengekomen
success fee pas opeisbaar is nadat Allerzorg (juridische) zekerheid heeft gekregen dat de subsidies ontvangen zullen gaan worden, klaarblijkelijk opgevat als een opschortende tijdsbepaling. Daarvan uitgaande is het verweer van Allerzorg dat nog geen zekerheid over te ontvangen subsidies bestaat, niet een zelfstandig verweer, maar een betwisting van de opeisbaarheid van de verbintenis waarvan Finaal Adviesgroep nakoming vordert. De stelplicht en bewijslast rusten overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv in beginsel op Finaal Adviesgroep.

3.23

Dan het tweede: het hof zou hebben miskend dat van Finaal Adviesgroep niet kan worden gevergd dat zij onderbouwt hetgeen waartoe zij geen toegang heeft, en dat juist van Allerzorg moet worden gevergd dat zij nader inzicht geeft in de stand van zaken met betrekking tot het verkrijgen van zekerheid over subsidies en restituties, omdat dit informatie betreft die bij uitstek in haar domein ligt, dan wel de beslissing van het hof zou onbegrijpelijk zijn.

3.24

Mijns inziens treft het subonderdeel in zoverre doel. Inderdaad is van algemene bekendheid dat derden geen toegang hebben tot informatie over het verloop van subsidies; het betreft dus feiten en omstandigheden die in het domein van Allerzorg liggen. Aan de stellingen van Finaal Adviesgroep behoren daarom geen hoge eisen te worden gesteld. Daartegenover geldt dat Allerzorg in het kader van haar betwisting zodanig feitelijke gegevens diende te verstrekken dat zij Finaal Adviesgroep aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering zou verschaffen. ^[9] Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is het oordeel van het hof onbegrijpelijk.

3.25

Subonderdeel 2.1-VIb voert aan dat het hof heeft miskend dat de betwisting ‘dat er nog discussie is met de belastingdienst’ in het kader van de waarheidsplicht niet volstaat.

3.26

Ook deze klacht gaat er aan voorbij dat de waarheidsplicht zelf geen invloed heeft op de regels omtrent de stelplicht en de bewijslast. Een rechter kan aan de schending van een waarheidsplicht die gevolgen verbinden, maar is daartoe niet verplicht (hiervoor 3.19). Hoewel de klacht dus faalt, past op deze plaats de opmerking dat het slagen van subonderdeel 2.1-VIa doorwerkt in het oordeel van het hof met betrekking tot de betwisting door Allerzorg.

3.27

In het slot van het subonderdeel lees ik ook nog de klacht dat uit het verweer van Allerzorg volgt dat de door Finaal Adviesgroep geïdentificeerde besparingen wel zijn gebruikt door Allerzorg, en dat het hof hieraan voorbij zou zijn gegaan. Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet slagen. Het hof heeft niet geoordeeld dat Allerzorg van de door Finaal Adviesgroep in kaart gebrachte besparingen geen gebruik heeft gemaakt, maar in plaats daarvan dat – uitgaande van de veronderstelling dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen – de verbintenis tot betaling niet opeisbaar is.

3.28

Subonderdeel 2.1-VIc bevat een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

3.29

In
subonderdeel 2.1-VII wordt erover geklaagd dat het hof de derogerende werking van art. 6:2 BW en 6:248 BW had moeten toepassen, al dan niet onder aanvulling van de rechtsgronden als bedoeld in art. 25 Rv dan wel ambtshalve (kennelijk anderszins dan op grond van art. 25 Rv ^[10] ). In dit verband betoogt de steller van het middel dat het een strategie is van Allerzorg om onbevoegde bestuurders hun gang te laten gaan en dat Allerzorg zich ten opzichte van Finaal Adviesgroep en haar diensten als een
free rider gedraagt
.

3.3

Het subonderdeel verwijst naar in de inleidende dagvaarding onder 41-43 opgenomen stellingen. De strekking van die stellingen is dat volgens uitlatingen van de financieel directeur een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen (vergelijk inleidende dagvaarding onder 40). Een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid in verband met gedrag van Allerzorg als
free rider is daar niet te lezen, noch iets dat met aanvulling van rechtsgronden (art. 25 Rv) daarop uitkomt. De klachten van het subonderdeel missen dus feitelijke grondslag. Voor zover de steller van het middel veronderstelt dat hetgeen het hof ambtshalve had te doen nog verder strekt, in de zin dat het hof de vordering van Finaal Adviesgroep mede diende te onderzoeken op een andere grondslag dan van hetgeen Finaal Adviesgroep daaraan ten gronde had gelegd, gaat hij van een onjuiste rechtsopvatting uit (art. 24 Rv).

3.31

Subonderdeel 2.1-VIII bevat een voortbouwklacht en behoeft geen bespreking.

3.32

Onderdeel 2.2 richt zich tegen hetgeen het hof heeft geoordeeld over het subsidiaire beroep van Finaal Adviesgroep op ongerechtvaardigde verrijking. In verband met het slagen van subonderdeel 2.1-VIa (dat ziet op de beslissing van het hof met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering van Finaal Adviesgroep tegen Allerzorg) behoeft het onderdeel geen bespreking. Ten overvloede plaats ik een korte opmerking. Het subsidiaire beroep van Finaal Adviesgroep op ongerechtvaardigde verrijking is gedaan onder de voorwaarde dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen. Omdat het hof in het midden heeft gelaten of een overeenkomst tot stand is gekomen, maar dat slechts heeft verondersteld, lijkt mij niet vanzelfsprekend juist dat het hof het beroep op ongerechtvaardigde verrijking niet inhoudelijk heeft besproken.

3.33

Onderdeel 2.3 richt zich tegen hetgeen het hof heeft geoordeeld over de subsidiaire vordering van Finaal Adviesgroep zoals ingesteld tegen de financieel directeur. Ook dit onderdeel behoeft in verband met het slagen van subonderdeel 2.1-VIa geen bespreking. Daarvoor geldt intussen, geheel vergelijkbaar met wat naar aanleiding van onderdeel 2.2 is gezegd, dat de subsidiaire vordering op grond van art. 3:70 BW was ingesteld onder de voorwaarde dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen en dat niet vanzelfsprekend juist is dat het hof die subsidiaire vordering onbesproken heeft gelaten.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Vergelijk het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 15 december 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:10454, onder 3.1 t/m 3.8.

2. Zie conclusie van antwoord van Allerzorg c.s. d.d. 14 november 2018, onder 5, met verwijzing naar productie 1.

3. Inleidende dagvaarding onder 29 (en productie 7).

4. Vergelijk bijv. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:‌2741,

5. Vergelijk bijv. HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:‌BQ3876,

6. Het middel verwijst in voetnoot 31 naar randnummer 1.23. Op die plaats is te lezen dat volgens p. 6 van de griffiersaantekeningen van het proces-verbaal van de zitting van 31 januari 2019 door de directeur van Finaal Adviesgroep is opgemerkt: ‘Maar we mochten het werk niet afmaken. Toen kwam de bevoegdheidskwestie. Vraag is of [de financieel directeur] wel of niet bevoegd was.’

7. Parl. Gesch. Herziening burgerlijk procesrecht, 2002, p. 147 en 152-153; R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2011, p. 54. Hier wordt ook anders over gedacht: J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht: art. 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, Wolters Kluwer: Deventer 2017, p. 46-47.

8. Intussen is de verhouding tussen de waarheidsplicht en de regels van stelplicht en bewijslast niet onproblematisch. Vergelijk R. El Gamali en T.F.E. Tjong Tjing Tai, Waarheidsplicht en bewijslastverdeling, TCR 2019/2, p. 57 e.v.

9. Zie onder meer HR 4 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:831, NJ 2014/368 m.nt. T. Hartlief (Reaal/Deventer) rov. 3.6.2. Vergelijk Asser Procesrecht/Asser 3 2017/306; R.J.B. Boonekamp, Stelplicht & Bewijslast, Inleiding 6 (tekst online, 2 oktober 2017); V. van den Brink, Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding, TvPP 2008, p. 93-94.

10. De steller van het middel verwijst naar D. Haas, De grenzen van het recht op nakoming, diss. VU, Deventer: Kluwer (Serie Recht & Praktijk nr. 167) 2009/8.2.3. Deze auteur vermeldt dat de rechter de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid op grond van art. 25 Rv kan toepassen en bovendien ambtshalve kan toetsen of de schuldeiser een processueel belang heeft bij een vordering tot nakoming (art. 3:303 BW).