ECLI:NL:PHR:2021:1191

• Datum uitspraak: 17 december 2021
• Publicatiedatum: 17 december 2021
• Zaaknummer: 21/01148
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Bestuurdersaansprakelijkheid wegens niet-nakoming terugbetaling toezegging fondsdeelname

Deze zaak betreft de aansprakelijkheid van bestuurders van een stichting die verbonden is aan een fonds voor gemene rekening, het IJzerhart Financial Arbitrage Fund. Participanten hadden ingelegd in het fonds en kregen een toezegging dat bij beëindiging van hun deelneming minimaal €205.000 zou worden terugbetaald. Deze toezegging is niet nagekomen, terwijl de stichting geen verhaal bood.

De feiten betreffen complexe financiële transacties, waaronder beleggingen in financiële instrumenten via Norwin Trading B.V., verlies van toegang tot clearingfaciliteiten, en een reeks correspondentie waarin de toezegging en financiële situatie werden besproken. In eerste aanleg werd de vordering afgewezen, maar het hof vernietigde dit en veroordeelde de stichting en haar bestuurders tot betaling van €205.000 plus rente en kosten.

De Hoge Raad behandelt in cassatie de vraag of de toezegging inderdaad is gedaan en of de bestuurders persoonlijk aansprakelijk zijn. Het hof oordeelde dat de toezegging in 2014 is gedaan en dat de bestuurders wisten of hadden moeten begrijpen dat de stichting niet aan haar verplichtingen kon voldoen. De Hoge Raad bevestigt dit oordeel en de toepassing van het 'Beklamel'-criterium voor bestuurdersaansprakelijkheid. De aansprakelijkheid rust op HDR Management als bestuurder van de stichting, en via art. 2:11 BW ook op HDR Capital en [eiser 3] als indirecte bestuurders. [betrokkene 2] wordt niet aansprakelijk gehouden wegens ontbreken ernstig verwijt.

De Hoge Raad verwerpt de cassatieklachten en bevestigt het arrest van het hof, waarmee de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van de participanten wegens onrechtmatige daad en niet-nakoming van de toezegging.

Uitkomst: Bestuurders worden hoofdelijk aansprakelijk gehouden voor terugbetaling van €205.000 aan participanten wegens niet-nakoming toezegging.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/01148

Zitting 17 december 2021

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. HDR Management Support B.V.

2. HDR Capital B.V.

3. [eiser 3]

tegen

1. [verweerster 1] Holding B.V.

2. [verweerder 2]

Deze zaak draait om de vraag of drie bestuurders van een stichting (van wie twee middellijk), eisers in cassatie, aansprakelijk zijn uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) in verbinding met art. 2:11 BW jegens twee participanten in een aan de stichting verbonden fonds voor gemene rekening, van wie één van hen in cassatie als verweerder is verschenen. De door het gerechtshof aangenomen aansprakelijkheid betreft een namens de stichting gedane toezegging om een deel van de door de twee participanten ingelegde gelden (een bedrag van € 205.000,--) bij beëindiging van hun deelneming in het fonds terug te betalen, welke toezegging niet is nagekomen en ter zake waarvan de stichting geen verhaal biedt. M.i. houdt het bestreden arrest stand in cassatie.

1. De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1-2.26 van het arrest van 15 december 2020 van het gerechtshof Amsterdam: ^[1]

1.1

IJzerhart Financial Arbitrage Fund (hierna: het
Fonds ), door partijen ook “IJFAF” genoemd, behelst een fonds voor gemene rekening.

1.2

Medio 2013 hebben [verweerster 1] Holding B.V. (hierna:
[verweerster 1] ), een vennootschap van [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1] ), en [verweerder 2] (hierna:
[verweerder 2] ) elk voor € 300.000,-- in het Fonds deelgenomen. Hiertoe heeft ieder van hen een “Inschrijfformulier” getekend, waaruit volgt dat de “Voorwaarden van Beheer en Bewaring IJzerhart Financial Arbitrage Funds” (in genoemd arrest wel afgekort als de “Voorwaarden van Beheer en Bewaring”) en de “IJzerhart Financial Arbitrage Fund 2013 ǀ Fact Sheet” (in genoemd arrest wel afgekort als de “
Fact sheet ”) van toepassing zijn. [betrokkene 1] en [verweerder 2] hebben beiden een achtergrond als beurshandelaar.

1.3

Tussen elk van [verweerster 1] en [verweerder 2] is door toetreding tot het Fonds een overeenkomst tot stand gekomen met respectievelijk de Stichting Bewaarder IJzerhart Financial Arbitrage (hierna: de
Stichting ) als bewaarder en HDR Investment Solutions B.V. (hierna:
HDR Investment ) als beheerder. De bedoeling was dat de ingelegde gelden zouden worden aangewend voor het uitvoeren van en het behalen van winst uit dividend arbitrage.

1.4

Voorafgaand aan de toetreding heeft [eiser 3] (hierna:
[eiser 3] ) in een e-mail van 10 mei 2013 op vragen van [verweerder 2] over de kosten van deelname aan het Fonds het volgende geantwoord, met kopie aan [betrokkene 1] :

“(…)

Over de kosten: deze gaan ten laste van het resultaat en daar deelt iedereen in mee.

Tot nu toe heb ik voorgefinancierd, en ik probeer te realiseren dat deze kunnen worden gefinancierd uit positieve cashflow. Het traject is echter langer en anders dan verwacht gebleken en ik ontkom er niet aan dat ik in de toekomst voor de financiering van de kosten een beroep doe op ingelegde gelden.

Om een idee te geven, een schatting van de uiteindelijke kosten op jaarbasis is 180k, in de meest ongunstige maand wordt 15k aan cash onttrokken.

(…)”

1.5

In een e-mail van 13 mei 2013 heeft [eiser 3] aan [betrokkene 1] geschreven:

“(…)

2.

Over de kosten: ik wil niet dat met de komst van een derde [ [verweerder 2] , A-G] naast jou en mij, op voorhand een beeld ontstaat dat er geen kosten zijn.

In mijn mailtje van 23 april aan jou heb ik een bedrag van 120k genoemd.

Deze kosten hebben wij zoveel als mogelijk variabel gehouden. Uit dit mailtje:

Uitgaven:

- Better Options 10k vast en 40k winstafhankelijk;

- Financiering 10k vast;

- HDR wordt dan gelijkelijk ook ongeveer 20k vast en 40 winstafhankelijk;

Bij elkaar ongeveer 120k, dus 10k per maand.

Hiermee zijn de meeste kosten te dekken.

Vandaag kijken we tegen een lichtelijk andere situatie aan. Omdat we:

a. niet meer volledig kunnen handelen vanuit Better Options;

b. we vertraging oplopen en daarom, als besproken, de uitgaven om de kosten te betalen een issue kunnen worden; en

c. we additioneel trading vanuit London gaan doen;

wil ik niet dat er een te lage verwachting bestaat bij [verweerder 2] [ [verweerder 2] , A-G] over de kosten. Daarom heb ik de 120k met 50% verhoogd naar 180k. Als alles om de een of andere reden volledig niet lukt, en we een paar onverwachte tegenslagen krijgen, wil ik niet dat mensen met hun oren staan te klapperen en denken dat het geen geld heeft kunnen kosten.

Ik vind het verstandig dat we met dit bedrag rekening: 180k op jaarbasis, 15k per maand.

Tot op heden hebben we overigens geen cent van het trading kapitaal aangesproken voor andere zaken dan trading gerelateerd.

Maar, dingen lopen niet altijd als verwacht.

(…)”

[gecursiveerd in origineel, A-G]

1.6

Op deze e-mail heeft [betrokkene 1] diezelfde dag per e-mail aan [eiser 3] geantwoord, met kopie aan [verweerder 2] :

“2. Duidelijk (er). Nu laat je zien hoe de kosten zijn opgebouwd. Ik weet niet in hoeverre jullie besproken hebben dat groot deel vd kosten winstafhankelijk zijn.”

1.7

In juni 2013 is door het Fonds een totaalbedrag van € 600.000,-- belegd in
Registered Subordinated Notes (hierna: de
Notes ), financiële instrumenten uitgegeven door Norwin Trading B.V. (hierna:
Norwin ), de partij die centraal zou staan in het uitvoeringsmechanisme voor de dividend arbitrage. De
Notes geven recht op terugbetaling van de hoofdsom vermeerderd met rente, waarbij tot uitgangspunt strekte dat de hoogte van het terug te betalen bedrag afhankelijk was van de waarde van het vermogen en de beschikbare middelen van Norwin.

1.8

Het bestuur van de Stichting is als volgt gestructureerd:

- HDR Management Support B.V. (hierna:
HDR Management ) is bestuurder van de Stichting;

- HDR Capital B.V. (hierna:
HDR Capital ) en [betrokkene 2] (hierna:
[betrokkene 2] ) (laatstgenoemde vanaf 20 oktober 2014) zijn de bestuurders van HDR Management;

- [eiser 3] is bestuurder van HDR Capital.

1.9

Het bestuur van Norwin is als volgt gestructureerd:

- HDR Investment is bestuurder van Norwin;

- HDR Capital is bestuurder van HDR Investment.

1.1

[eiser 3] is enig aandeelhouder van HDR Capital en via deze vennootschap van HDR Investment en HDR Management en (indirect) van Norwin.

1.11

Norwin is na uitgifte van de
Notes overgegaan tot het openen van
trading accounts bij handelshuis ED&F Man (hierna:
ED&F ) en tot het opzetten van de voor de beleggingstransacties benodigde fiscale en juridische structuren. Een belangrijk onderdeel hiervan was dat Norwin toegang kreeg tot de
clearing -faciliteiten van ED&F, hetgeen ook is gebeurd.

1.12

Begin september 2013 verloor Norwin de toegang tot de
clearing -faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties.

1.13

Op 14 april 2014 heeft [eiser 3] naar aanleiding van het verlies van de
clearing -faciliteiten aan [verweerster 1] en [verweerder 2] geschreven, met kopie aan [betrokkene 2] :

“(…)

Even een bericht vooruitlopend op de formele rapportage.

De zaken liggen als volgt.

We krijgen ED&F niet zover dat wij funding krijgen om de ENI trade te doen in mei.

Daarmee verwachten wij op korte termijn dus geen verdiensten.

We hopen dat dit in de loop van dit jaar wijzigt. ED&F geeft geen enkele indicatie dat we de bestaande positie moeten afbouwen, dus op de een of andere manier worden wij nog steeds serieus als klant gezien.

Het is wat ons betreft niet te rechtvaardigen dat jullie gehele investering hier staat. Wij stellen daarom voor om de helft uit te keren en vervolgens te bekijken wat we in de rest van dit jaar voor elkaar kunnen krijgen.

Wat hebben we dan over

Een handelsstructuur met twee dubbele NL entiteiten en een Maltese entiteit; en we hebben de ingrediënten voor de opzet van een fiscale beleggingsinstelling waarvan we de verwachting hebben dat we deze in de loop van het jaar van de grond krijgen.

Financiële tussenstand indien per vandaag de stekker eruit

De tussenstand is bij beëindiging grofweg als volgt. 600k in; 5k per maand eruit over 10 maanden (50k); en daarbij nog 10k aan fee kosten in het feeder fund IJFAF. Daarnaast zijn er een aantal cash out investeringen in de structuur zoals 15k voor een legal memo en 20k voor de opzet van de Maltese entiteit. Bij elkaar 95k. Dan is er nog de mogelijkheid dat wij de positie van 1 mio ENI’s long en 1 mio ENI’s short moeten afwikkelen gepaard gaande met nogmaals 20bps en transactiekosten, ongeveer 40k te reserveren. Bij elkaar 135k. Saldo beschikbaar voor terugbetaling indien we vandaag de stekker eruit trekken is ongeveer 465k. Als alles is afgewikkeld moeten we kijken wat er daadwerkelijk over blijft.

Wat te doen

Als we nu de stekker eruit trekken is ook het terugverdienpotentieel voor de toekomst weg.

Daarom stellen wij het volgende voor. Wij sluiten de helft van de positie van de Notes en keren 300k naar jullie uit. Voorts proberen wij er dit jaar het beste van te maken en mocht er kapitaal nodig zijn dan melden wij ons weer.

De formele rapportage volgt later, maar linksom of rechtsom, dit is wel de essentie.

Wij denken dat dit de verstandigste weg is. Mochten jullie het anders willen of een beter idee hebben, laat het weten.

We hebben de rekeningnummers waar de gelden vandaan zijn gekomen. Wellicht dat jullie de gelden op een ander rekeningnummer overgemaakt willen hebben, laat s.v.p. even weten. De planning is om deze week over te maken.

(…)”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

1.14

Eind april 2014 is, conform het voorstel van [eiser 3] , de helft van de positie in de
Notes gesloten onder uitkering van € 300.000,-- aan [verweerster 1] en [verweerder 2] (€ 150.000,-- elk).

1.15

Op 6 mei 2014 heeft de Stichting (vertegenwoordigd door HDR Management, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 2] ) het volgende aan [verweerster 1] , en gelijkelijk aan [verweerder 2] , bericht:

“(…)

Hierbij ontvangt u het Q1-overzicht van uw belegging in [het Fonds, A-G], bijlage 1.

(…)

De totale waarde van uw belegging bedraagt (…) per 31 maart 2014 EUR 294.880.

Bijgevoegd treft u het Fund Fact Sheet alsmede de Balans en V&W van [het Fonds, A-G] per 31 maart 2014, bijlagen 2 en 3.

Aanvullende mededelingen:

* Per medio april 2014 is EUR 150,000 afgelost op uw participaties. Dit bedrag is aan u overgemaakt. De resterende waarde van uw participaties in [
het Fonds , A-G]
bedraagt per medio April 2014 EUR 144.880.

De waarde van een participatie met een nominale waarde van EUR 1,000 bedraagt per medio april 2014 EUR 483.

** In lijn met de huidige ontwikkeling worden alle kosten waar mogelijk bevroren.

(…)”

[vetgedrukt en gecursiveerd in origineel, A-G]

1.16

Op een vraag van [verweerder 2] over de waarde van de participaties in het Fonds heeft [eiser 3] in een e-mail van 17 mei 2014 geantwoord, met [betrokkene 1] in kopie:

“(…)

IJFAF houdt een lening en geen eigen vermogen. Het mogelijke verlies indien de lening uiteindelijk niet kan worden afgelost, wordt niet op voorhand op de hoofdsom afgeboekt. IJFAF houdt de volle vordering. Deze rapportage geeft dus niet weer wat het mogelijke verlies kan zijn. Naar ik aanneem de kern van de onduidelijkheid.

De rapportage:

IJFAF heeft van haar participanten 600k ontvangen.

Participanten houden 600 participaties a 1,000.

IJFAF heeft een lening aan Norwin gegeven van 600k.

IJFAF heeft kosten gemaakt van 10,200. Dit is per participatie van 1,000 nominaal 10,200/600 = 17 per participatie.

De waarde van een participatie in IJFAF is nu 983.

Norwin lost op de lening van 600k nu 300k af.

Deze ontvangen 300k cash wordt uitgekeerd aan de participanten. Dit is 300k/600 = 500 per participatie. De waarde van een participatie is nu 983 - 500 = 483. Er staan nog steeds 600 participaties uit.

De waarde indien het slechte scenario zich voltrekt:

IJFAF heeft nu nog een lening uitstaan van 300k aan Norwin.

Omdat dit een lening is en geen eigen vermogen wordt de lening tegen de hoofdsom opgenomen.

Echter, indien we het slechte scenario in beeld nemen en gedwongen zijn Norwin te liquideren, dan kan de lening niet worden terugbetaald. Hoeveel van de lening komt er dan terug? Dit is 300k -/- de eerder genoemde 135k = 165k.

Indien je de waarde van de participatie op dat moment zou rapporteren, zou dit zijn 165k / 600 = 275.

Aansluitend op jouw 22,5%:

Deze 275 + de afgeloste 500 = 775. Dit is 22,5% verlies op de ingelegde 1,000.

775 x 600 = 465k.

Ik hoop dat dit e.e.a. verduidelijkt.

(…)”

[vetgedrukt in origineel, A-G]

1.17

Omstreeks 1 november 2014 heeft HDR Investment een conceptovereenkomst gezonden aan [verweerster 1] en [verweerder 2] . In de considerans daarvan staat vermeld:

“(…)

- dat het einde van de looptijd van [het Fonds, A-G] 31 december 2014 is;

- dat [HDR Investment, A-G] in haar mail van 14 april 2014 heeft aangegeven dat per einde looptijd van [het Fonds, A-G] de minimale vermindering van de resterende waarde van de participaties EUR 95,000 bedraagt;

- waardoor de maximale eindwaarde van de participaties in [het Fonds, A-G] EUR 205,000 bedraagt;

- dat [Norwin, A-G], [het Fonds, A-G] en [HDR Investment, A-G] [ [verweerster 1] en [verweerder 2] , A-G] in dit verlies tegemoet wensen te komen;

(…)”.

De teneur van de conceptovereenkomst is dat de bestaande deelneming in het Fonds wordt omgezet in een deelneming in een per 1 januari 2015 op te richten nieuw fonds, zodanig dat [verweerster 1] en [verweerder 2] na drie jaar recht hebben op uitkering van een vaste som van € 300.000,-- en na één jaar het recht hebben om de deelneming te beëindigen onder uitkering aan hen van € 205.000,--.

1.18

In een e-mail van 3 november 2014 heeft [eiser 3] aan [verweerster 1] en [verweerder 2] geschreven:

“(…)

Over punt 4, de nieuwe note wordt vrijwel gelijk aan de bestaande note behalve dat de eindwaarde in plaats van variabel vast is, EUR 300,000. Indien we de huidige situatie per einde 2014 beëindigen, dan is de waarde maximaal EUR 205,000. Een alternatieve uitbetaling van EUR 300,000 over drie jaar betekent een intrinsieke rentabiliteit van 13,5%. Hier bovenop komt nog het jaarlijks meedelen in resultaat.

Over punt 8, met het vaststellen van een bedrag wordt jullie eindwaarde niet meer beïnvloedt door de kosten ; kosten moeten wel worden betaald, dus die brengen we een niveau lager, naar de Leningnemer. Over de note, als gezegd bijna gelijk aan de huidige maar dan met vaste eindwaarde. Dus je risico ten opzichte van nieuwe investeerders is het bedrag van je initiële inbreng lager. Opwaarts deel je mee naar rato van je initieel ingebrachte kapitaal. Je bent dus substantieel beter af dan andere investeerders. Dit is omdat je het initieel risico hebt genomen en seed capital hebt verschaft.

(…)”

1.19

De conceptovereenkomst en het daarover gevoerde overleg heeft tot niets geleid. De looptijd van de deelneming in het Fonds is na 31 december 2014 verlengd tot 1 juli 2015.

1.2

In een “Strategiememo HDR groep” van 30 april 2015, opgesteld door [eiser 3] en gericht aan “belanghebbenden” (zijnde in elk geval [verweerster 1] en [verweerder 2] ), staat vermeld dat het niet lukt om de beleggingsactiviteiten zelfstandig te heractiveren en wordt een koerswijziging voorgesteld (onder meer inhoudende samenwerking met derden en het aantrekken van kapitaal). In het memo wordt voorts het volgende vermeld:

“(…)

Er wordt voor EUR 300k geparticipeerd in [het Fonds, A-G]. Vorig jaar hebben wij toegezegd dat de ondergrens van de waarde van de participaties EUR 205k is. De participaties lopen af per 1 juli 2015. Mogelijke vervolgparticipatie is aan de participanten.

(…)”

1.21

Begin juli 2015 hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] besloten de beleggingen te beëindigen en dit kenbaar gemaakt aan, in elk geval, [eiser 3] .

1.22

Op 12 augustus 2015 heeft [eiser 3] het volgende bericht aan [verweerster 1] en [verweerder 2] , met kopie aan [betrokkene 2] :

“(…)

Wij zijn bezig met de afronding.

Zoals wij jullie de laatste bijeenkomst hebben aangegeven, is er geen cash in de onderneming aanwezig. Dit is de reden dat wij jullie een alternatief hebben aangeboden. Jullie hebben gekozen voor beëindiging van de participatie. Dit maakt het voor ons noodzakelijk cash aan te trekken.

Dit kan op twee manieren. Uit eigen verdiensten of door het aantrekken van een lening ter vervanging van het geld dat jullie hebben verstrekt.

Dit bedrag aan aflosbare cash genereren uit eigen continue verdiensten neemt een periode in beslag van naar onze schatting 4 jaar.

We hebben inmiddels een aantal leninggevers gesproken. Deze zijn grofweg eenzelfde mening toegedaan: zij zijn niet bereid een lening te verstrekken om daar andere kapitaalverschaffers mee af te lossen.

Wat ons terugbrengt naar manier 1, het genereren van cash uit eigen verdiensten en het terugbetalen over een bepaalde periode.

De exploitatiekosten die ten laste horen te komen van de onderneming waar jullie kapitaal aan hebben verschaft, bedragen ongeveer EUR 20k per maand.

Wij hebben jullie hierin conform afspraak laten meedragen voor een bedrag van EUR 5k per maand.

De periode die wij gezamenlijk betrokken zijn in de onderneming, is 25 maanden: wij hebben jullie conform afspraak 12 maanden laten meedragen.

Omdat de vooruitzichten beperkt waren, hebben wij jullie EUR 300k van jullie oorspronkelijke EUR 600k teruggestort.

De uitbetaling van jullie kapitaal is gebaseerd op de uiteindelijk aanwezige middelen. Door de afspraken bestaat geen direct verband meer tussen de daadwerkelijke exploitatie en de uiteindelijk aanwezige middelen.

Wij hebben jullie toegezegd jullie lening van EUR 300k te minimaliseren op een ondergrens van EUR 205k. Daarmee hebben jullie een ondergrens in je kapitaal. En de onderneming kan de exploitatie volledig in de boeken opnemen zodat nieuwe toetreders volledig in de kosten meedragen.

Jullie besluit de participatie te willen beëindigen, brengt ons tot onze toezegging jullie claim te honoreren van EUR 205k.

Wij hebben de intentie om jullie EUR 205k te betalen.

Wij kunnen dit echter niet op dit moment.

Het spijt mij ontzettend dit te moeten zeggen.

Ik had het heel graag anders gedaan en ik bied jullie hiervoor mijn excuses aan.

Desalniettemin lost dit de zaak niet op en willen wij voor een oplossing zorgen.

Daarom graag op korte termijn een gesprek.

Omwille van de tijd wellicht eerst alleen tussen jou en mij [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G].

Wellicht heb jij invalshoeken waarmee iedereen beter geholpen is.

(…)”.

1.23

Bij brief van 7 december 2015 heeft HDR Investment (vertegenwoordigd door [eiser 3] ) het volgende aan [verweerster 1] en [verweerder 2] bericht:

“(…)

Hierbij hetgeen wij op 9 november bij ons op kantoor hebben besproken.

Jullie hebben in Q2 aangegeven jullie participaties van nominaal EUR 300.000 te willen beëindigen. Dit tegen het bedrag van EUR 205.000 dat wij jullie als ondergrens hebben geboden.

Op jullie besluit hebben wij jullie moeten berichten dat geen cash aanwezig is om uit te keren. Het hoe en waarom hiervan is uitgebreid en in meerdere bijeenkomsten besproken.

Wij hebben de volledige intentie om jullie participaties af te lossen.

Vanuit de huidige situatie bestaan een aantal mogelijke routes die al dan niet tot een oplossing leiden.

1. De stekker eruit, dit heeft geen voorkeur, dan gaat er nooit meer wat terugkomen;

2. Er wordt alsnog geld verdiend met de Norwin-structuur.

3. Het besproken Olie-drillers trade idea wordt succesvol uitgehandeld, als jullie daarmee goed verdienen, dan komt de helft ten goede aan de Note-aflossing. [verweerder 2] heeft aangegeven met het idee niet aan de slag te gaan. [betrokkene 1] kijkt of mogelijkheden benut kunnen worden.

4. De Notes worden door een ander overgenomen, in de praktijk zijn wij dat zelf. Hiertoe moet geld worden verdiend. Dit kunnen wij op twee manieren:

a. Fees voor administraties;

b. Het uithandelen van het Olie-drillers trade idea.

Wij hebben in gezamenlijkheid geconcludeerd dat wij de routes nemen die potentieel het beste resultaat opleveren. Concreet betekent dit in ieder geval:

1. Het instandhouden van de Norwin-structuur: en

2. Het op zo kort mogelijke termijn overnemen door ons van de Notes, waaropvolgend jullie participaties kunnen worden afgelost.

Voor de praktische uitvoering betekent dit:

1. Dat de reguliere rapportages worden voortgezet. De rapportages van Q2 en Q3 van 2015 zijn bijgevoegd;

2. Dat de documentatie wordt verlengd. Dit wordt eerst zichtbaar gemaakt in de FY 2015 rapportage, volgende maand beschikbaar;

3. Dat wij van kwartaal op kwartaal gezamenlijk zullen bespreken hoever wij zijn gevorderd.

Wij waarderen jullie constructieve houding ten zeerste en doen ons uiterste best om dit voor alle betrokkenen tot een goed einde te brengen.

(…)”

1.24

Op 1 april 2016 heeft de Stichting (vertegenwoordigd door HDR Management, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 2] ) het volgende bericht aan [verweerster 1] en [verweerder 2] :

“(…)

Hierbij delen wij u mede dat [het Fonds, A-G] per 30 juni 2015 is ontbonden. Dit conform de ‘Voorwaarden van Beheer en Bewaring’, zie Bijlage 4. De rekening en verantwoording is in concept voorgelegd aan de accountant en treft u aan in bijlage 6.

De Subordinated notes die door het fonds werden gehouden, zijn per 1 juli 2015 beëindigd. Ter informatie, zie Bijlage 5, de ‘Cancellation Notice’ van de Issuer.

In Bijlage 3 treft u de Balans en V&W van [het Fonds, A-G] per 30 juni 2015. Het resultaat per Q2 2015 is EUR -/- 300,997. De waarde van [het Fonds, A-G] bedraagt per einde Q2 2015 -/- 11,475 (= EUR 289,522 -/- 300,997).

Per 1 juni 2013 zijn de Participatienummers 1-300 in [het Fonds, A-G] aan u toegekend. De Net Asset Value (NAV) van een participatie in [het Fonds, A-G] bedraagt per 30 juni 2015 EUR 0.

De totale waarde van uw belegging bedraagt daarmee per 30 juni 2015 EUR 0.

Het overzicht van uw belegging in [het Fonds, A-G] treft u in Bijlage 1.

Het Fund Fact Sheet treft u in Bijlage 2.

(…)”

1.25

Naar aanleiding van een kort geding in april 2017 hebben de Stichting, Norwin, HDR Investment, HDR Management, HDR Capital, [eiser 3] en [betrokkene 2] (hierna gezamenlijk ook: de
Stichting c.s. ) (althans een aantal van hen) aan [verweerster 1] en [verweerder 2] rekeningafschriften verstrekt betreffende de gedane uitgaven.

1.26

Op 18 juli 2017 hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] conservatoir beslag doen leggen ten laste van [eiser 3] , op de voor de onverdeelde helft aan [eiser 3] toebehorende onroerende zaak gelegen aan de Veerelaan 38 te Amstelveen.

2. Het procesverloop

In eerste aanleg

2.1

[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben de Stichting c.s. gedagvaard en gevorderd, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

- hoofdelijke veroordeling van de Stichting c.s. om binnen veertien dagen na de datum van het vonnis € 205.000,-- aan hoofdsom althans een in goede justitie te bepalen hoofdsom aan [verweerster 1] en [verweerder 2] te betalen;

- hoofdelijke veroordeling van HDR Management en [eiser 3] om binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan [verweerster 1] en [verweerder 2] te betalen de wettelijke handelsrente over de toegewezen hoofdsom vanaf 1 juli 2016 tot de dag der voldoening;

- hoofdelijke veroordeling van de Stichting c.s. om binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan [verweerster 1] en [verweerder 2] te betalen de wettelijke handelsrente over de toegewezen hoofdsom vanaf 1 september 2016 tot de dag der voldoening;

- hoofdelijke veroordeling van de Stichting c.s. om € 2.800,-- aan buitengerechtelijke kosten aan [verweerster 1] en [verweerder 2] te betalen;

- hoofdelijke veroordeling van de Stichting c.s. in de (na)kosten van het geding, te voldoen binnen veertien dagen na de datum van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten vanaf de vijftiende dag na vonniswijzing.

Hieraan hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat de Stichting c.s. zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit hoofde van de voorwaarden van het Fonds - dat wil zeggen: het ten onrechte gebruiken van voor beleggingsdoeleinden geoormerkt geld voor financiering van de operatie/overhead - en de beloften tot terugbetaling van € 205.000,-- en/of bevriezing van alle kosten; althans dat de Stichting c.s. onrechtmatig dan wel in strijd met de redelijkheid en billijkheid jegens [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben gehandeld; en dat de Stichting c.s. dus aansprakelijk zijn voor de door [verweerster 1] en [verweerder 2] geleden schade, welke schade gelijk is aan ten minste het door de Stichting c.s. gegarandeerde bedrag van € 205.000,--. In reconventie heeft [eiser 3] gevorderd [verweerster 1] en [verweerder 2] te veroordelen om het te zijnen laste gelegde conservatoire beslag op te heffen.

2.2

Bij tussenvonnis van 24 januari 2018 ^[2] heeft de rechtbank Amsterdam (hierna: de
rechtbank ) een comparitie gelast, die heeft plaatsgevonden op 25 april 2018 en waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

2.3

Bij vonnis van 6 juni 2018 ^[3] (hierna: het
vonnis ) heeft de rechtbank al het gevorderde afgewezen, met - in conventie - veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] in de kosten van het geding en de nakosten, in zoverre uitvoerbaar bij voorraad, en met - in reconventie - compensatie van de kosten in de zin dat elk van de partijen de eigen kosten draagt.

In hoger beroep

2.4

[verweerster 1] en [verweerder 2] zijn bij dagvaarding van 31 juli 2018 in hoger beroep gekomen van het vonnis en hebben op 9 juli 2019 een memorie van grieven genomen, waarop de Stichting c.s. hebben gereageerd bij memorie van antwoord van 17 september 2019. Partijen hebben gepleit ter zitting van 24 juni 2020, ieder aan de hand van overgelegde pleitnotities. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben daarna nog producties in het geding gebracht. Ten slotte is arrest gevraagd.

2.5

[verweerster 1] en [verweerder 2] hebben geconcludeerd dat het gerechtshof Amsterdam (hierna: het
hof ) het bestreden vonnis zal vernietigen en - uitvoerbaar bij voorraad - alsnog hun vorderingen zal toewijzen, met hoofdelijke veroordeling van de Stichting c.s. in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten en rente, alsmede dat het hof de Stichting c.s. hoofdelijk zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [verweerster 1] en [verweerder 2] aan de Stichting c.s. hebben voldaan ingevolge het bestreden vonnis en de beschikking van het hof van 14 mei 2019 met zaaknummer 200.245.963/01, die is gewezen op het verzoek van [verweerster 1] en [verweerder 2] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor (door het hof geduid als “de beschikking van 14 mei 2019”). De Stichting c.s. hebben geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [verweerster 1] en [verweerder 2] in de kosten van het geding in hoger beroep. Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

2.6

Bij arrest van 15 december 2020 ^[4] (hierna: het
arrest ) heeft het hof:

- het vonnis vernietigd;

- de Stichting, HDR Management, HDR Capital en [eiser 3] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 205.000,-- aan [verweerster 1] en [verweerder 2] , te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 31 juli 2017 tot de dag der voldoening;

- de Stichting, HDR Management, HDR Capital en [eiser 3] hoofdelijk veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met nasalaris en wettelijke rente indien niet binnen veertien dagen na het arrest dan wel het verschuldigd worden van nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

- de proceskosten van [betrokkene 2] , Norwin en HDR Investment in beide instanties op nihil begroot;

- de Stichting c.s. hoofdelijk veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [verweerster 1] en [verweerder 2] ter uitvoering van het vonnis hebben voldaan aan ieder van hen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van algehele terugbetaling;

- de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

2.7

Daartoe heeft het hof, onder meer en voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“
3. Beoordeling

3.1. [verweerster 1] en [verweerder 2] vorderen, samengevat, de Stichting c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [verweerster 1] en [verweerder 2] van een bedrag van € 205.000, te vermeerderen met wettelijke handelsrente en kosten.

3.2. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben daartoe gesteld dat de Stichting c.s. toerekenbaar tekort zijn gekomen dan wel onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld. Hun betoog komt in de kern op het volgende neer. De inleg van [verweerster 1] en [verweerder 2] blijkt in strijd met de afspraken en zonder hun toestemming te zijn bestemd als
seed capital om de handelsstructuur operationeel te houden die rondom het Fonds was opgezet. Het (eind)resultaat in juni 2015 was dat er niets van de inleg over was, hoewel op 6 mei 2014 nog was meegedeeld dat alle kosten waar mogelijk zouden worden bevroren. Bovendien zijn de Stichting c.s. de toezegging niet nagekomen dat een bedrag van (minimaal) € 205.000 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds.

3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van [verweerster 1] en [verweerder 2] afgewezen. Daartoe heeft zij, samengevat, overwogen (vgl. de weergave in rov. 3.2 van de beschikking van 14 mei 2019):

- [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben niet voldoende onderbouwd gesteld dat de Stichting c.s. het bedrag van € 205.000 op een verkwistende manier aan het in stand houden van de handelsstructuur hebben besteed, in die zin dat de gelden zijn besteed buiten het kader van het “waar mogelijk bevriezen” van de kosten. Het had op de weg van [verweerster 1] en [verweerder 2] gelegen om in kaart te brengen welke kosten in werkelijkheid door welke gedaagde(n) zijn gemaakt en welke van die kosten in hun ogen in redelijkheid niet mochten worden gemaakt, met specificatie en toelichting. Dat hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] niet dan wel onvoldoende gedaan;
- aan [verweerster 1] en [verweerder 2] kan worden toegegeven dat vraagtekens kunnen worden gezet bij de besteding van € 205.000 in het kader van een “waar mogelijk bevroren” handelsstructuur die al € 95.000 in opzet heeft gekost. Maar het verwijt van [verweerster 1] en [verweerder 2] dat de Stichting c.s. “bedrijfje zijn gaan spelen” met geld van [verweerster 1] en [verweerder 2] , evenals de verweten bestuurdersaansprakelijkheid, zullen zonder gevolgen moeten blijven wegens onvoldoende concrete onderbouwing;
- ook voor zover de vordering van [verweerster 1] en [verweerder 2] is gebaseerd op de stelling dat de Stichting c.s. hebben toegezegd dat een bedrag van € 205.000 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] zou worden uitgekeerd, hebben zij niet voldaan aan hun stelplicht. Zij hebben niet voldoende concreet gesteld wanneer en door wie (namens welke rechtspersoon) de toezegging zou zijn gedaan, en voorts
- de enkele stelling van [verweerster 1] en [verweerder 2] dat “elk van beide heren” ( [eiser 3] en [betrokkene 2] ) had moeten spreken en openheid van zaken had moet geven waar dat niet is gedaan, is onvoldoende om van onrechtmatig handelen te kunnen spreken.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komen [verweerster 1] en [verweerder 2] met drie grieven op. Grief 1 betreft de vaststelling van de feiten door de rechtbank (en is hiervoor reeds besproken). ^[5] Grief 2 betreft het oordeel van de rechtbank dat geen aansprakelijkheid bestaat, en grief 3 betreft de kostenveroordeling en het dictum. De grieven 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

3.5. Uit paragraaf 28 van de spreekaantekeningen van [verweerster 1] en [verweerder 2] ten behoeve van de zitting in hoger beroep blijkt dat hun schade van € 205.000 bestaat uit het verschil tussen enerzijds het bedrag dat volgens hen - ten laste van hun inleg - mocht worden besteed aan kosten van de handelsstructuur (€ 95.000) en anderzijds het bedrag dat in werkelijkheid daaraan is besteed (€ 300.000). Het hof constateert dat het bedrag van € 95.000 correspondeert met de kosten tot medio april 2014, zoals vermeld in de correspondentie (zie rov. 2.13 en 2.17 hiervoor). [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben (onbetwist) ermee ingestemd dat genoemd bedrag van € 95.000 ten laste van hun inleg werd gebracht. Als gevolg daarvan kan ten aanzien van de periode tot medio april 2014 zonder nadere toelichting (die ontbreekt) niet worden aangenomen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] schade hebben geleden. Die constatering staat aan toewijzing van hun vordering in de weg. De verwijten die betrekking hebben op de periode tot medio april 2014 kunnen daarom onbesproken blijven.

3.6. De periode na medio april 2014 wordt gekenmerkt door een andere situatie. Ten aanzien van deze periode verwijten [verweerster 1] en [verweerder 2] de Stichting c.s. onder meer de niet-nakoming van de toezegging om bij beëindiging van de deelneming in het Fonds (minimaal) € 205.000 terug te betalen, naast het reeds terugbetaalde bedrag van € 300.000.

3.7. De eerste vraag is of deze toezegging is gedaan en zo ja, wat de aard en strekking daarvan was. Bij de beantwoording van deze vragen komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gedane uitlatingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang.

3.8. De Stichting c.s. betwisten het bestaan van de toezegging. Hun betoog komt op het volgende neer. Nog tot eind 2014 hield Norwin een aanzienlijke beleggingsportefeuille aan. Daarop werd beleggingsrisico gelopen; er was een
going-concern -situatie en de handelsstructuur moest operationeel en dus onderhouden blijven. Met [verweerster 1] en [verweerder 2] is slechts gesproken over een ‘garantiewaarde’ of ‘vaste hoofdsom’ in het kader van de vervanging van de participaties door omzetting van het Fonds naar een nieuw fonds. Uit de e-mail van 3 november 2014 van [eiser 3] , en meer in het bijzonder het daarin gebruikte woord ‘maximaal’ voorafgaand aan het bedrag van € 205.000, blijkt dat aan [verweerster 1] en [verweerder 2] duidelijk is gemaakt dat een soortgelijke garantie voor het Fonds niet gold. Het zou bovendien hoogst ongebruikelijk zijn als garanties zouden worden gegeven op risicovolle beleggingen/investeringen. Het ingelegde geld was
seed capital en de daadwerkelijke waarde van de participaties op de vervaldatum was afhankelijk van de actuele waarde van de Notes op dat moment en eventueel de tot aan die datum binnen het Fonds vervallen kosten. Dit strookt ook met de opmerking in de e-mail van 14 april 2014 van [eiser 3] : “
Als alles is afgewikkeld moeten we kijken wat er daadwerkelijk over blijft. ” Als de participaties wel een garantiewaarde zouden hebben gehad, zou dit opgenomen moeten zijn in het Inschrijfformulier, de Voorwaarden van Beheer en Bewaring en/of de
Fact sheet . Daaruit valt echter het tegendeel af te leiden. Geen van deze voorwaarden is aangepast en dus zijn zij alle van kracht gebleven zodat de betwiste (mondelinge) toezegging niet relevant is.

3.9. Het hof oordeelt als volgt. De Stichting c.s. gaan eraan voorbij dat na de initiële inleg in 2013 medio april 2014 een nieuwe situatie is ontstaan. In vervolg op de e-mail van [eiser 3] van 14 april 2014 hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] immers de helft van hun inleg uitgekeerd gekregen (ieder € 150.000). Naar eigen zeggen van de Stichting c.s. was dit om [verweerster 1] en [verweerder 2] “
zoveel mogelijk uit de wind te houden wat risico’s betreft ” (zie par. 61 memorie van antwoord). Deze verklaring sluit aan bij de opmerkingen in de e-mail van 12 augustus 2015 van [eiser 3] dat door de (nieuwe) afspraken geen direct verband meer bestond tussen de daadwerkelijke exploitatie en de uiteindelijk aanwezige middelen en dat [verweerster 1] en [verweerder 2] is toegezegd hun (resterende) ‘lening’ te minimaliseren op een ondergrens van € 205.000. Dat hier over een ondergrens wordt gesproken, past bij het betoog van [verweerster 1] en [verweerder 2] .

3.10. Dat geldt ook voor de overige feiten en omstandigheden van dit geval, te weten dat:

a) de helft van de inleg (€ 300.000) daadwerkelijk werd uitgekeerd, hetgeen de suggestie wekte dat er liquide middelen binnen de handelsstructuur voorhanden waren,

b) de opstartkosten van het Fonds reeds waren gemaakt,

c) het deel van de opstartkosten dat voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] kwam (€ 95.000) uit hun (resterende) inleg van € 300.000 kon worden voldaan,

d) Voor Norwin de toegang tot de clearing-faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties verloren was gegaan, in die zin dat het Norwin niet was toegestaan nieuwe posities te openen of bestaande posities te vergroten, zodat in dit opzicht geen (verdere) kosten meer behoefden te worden verwacht, en

e) in lijn daarmee op 6 mei 2014 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] is meegedeeld dat alle kosten waar mogelijk zouden worden bevroren.

3.11. Ook de verdere correspondentie, in onderlinge samenhang bezien, bevestigt de gestelde toezegging. Veelzeggend is de opmerking van [eiser 3] in de “Strategiememo HDR groep” van 30 april 2015: “
Vorig jaar hebben wij toegezegd dat de ondergrens van de waarde van de participaties EUR 205k is. ” Datzelfde geldt voor de e-mail van 12 augustus 2015 van [eiser 3] die (naast hetgeen in rov. 3.9 hiervoor is vermeld) de volgende opmerking bevat: “
Jullie besluit de participatie te willen beëindigen brengt ons tot onze toezegging jullie claim te honoreren van EUR 205k. ” Anders dan de Stichting c.s. stellen, doet aan de bewijskracht van die e-mail niet af dat de tekst “uit wanhoop/emotie/frustratie” tot stand is gekomen. Ook indien dat juist is, bevestigt de e-mail de gegrondheid van het betoog van [verweerster 1] en [verweerder 2] . Bovendien heeft [eiser 3] later in zijn brief van 7 december 2015 geschreven: “
Jullie hebben in Q2 aangegeven jullie participaties van nominaal EUR 300.000 te willen beëindigen. Dit tegen het bedrag van EUR 205.000 dat wij jullie als ondergrens hebben geboden. ” Hierop heeft [eiser 3] niet laten volgen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn uitlatingen verkeerd hebben begrepen.

3.12. Met het voorgaande is voldoende komen vast te staan dat de toezegging is gedaan, dat deze voor het eerst in 2014 is gedaan, en dat deze inhield dat een bedrag van (minimaal) € 205.000 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds. Hetgeen de Stichting c.s. hiertegenover hebben gesteld, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen.

3.13. De volgende te beantwoorden vraag is namens wie de toezegging is gedaan. Tussen partijen is niet in geschil dat de uitlatingen van [eiser 3] afkomstig waren. De vraag in welke hoedanigheid [eiser 3] daarbij handelde, is (ook) een kwestie van uitleg. Dit hangt af van hetgeen [eiser 3] enerzijds en [verweerster 1] en [verweerder 2] anderzijds daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.

3.14. Dat de toezegging door HDR Investment en/of Norwin is gedaan, hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] onvoldoende onderbouwd gesteld. In plaats daarvan moet worden aangenomen dat de toezegging door [eiser 3] (als de uiteindelijke bestuurder) namens de stichting is gedaan (namelijk in zijn hoedanigheid van bestuurder van HDR Capital, die daarbij handelde als bestuurder van HDR Management, die op haar beurt daarbij handelde als de bestuurder van de stichting). Het geld dat [verweerster 1] en [verweerder 2] hadden ingelegd, en dat zij zouden terugontvangen, was immers betaald aan de stichting. Dit oordeel sluit bovendien aan op de onweersproken stelling van de Stichting c.s. dat [verweerster 1] en [verweerder 2] (in zoverre) alleen een rechtsrelatie met de stichting hadden (zie par. 129 memorie van antwoord). De rechtbank heeft hier anders over geoordeeld. Dat betekent dat het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

3.15. Na beëindiging van hun deelneming heeft de stichting - in strijd met de gedane toezegging - niets terugbetaald aan [verweerster 1] en [verweerder 2] . Dit valt de stichting te verwijten. Daarmee is sprake van een “verwijtbare niet-nakoming” van de stichting als bedoeld in art. 4.6 van de Voorwaarden van Beheer en Bewaring. De stichting is in verzuim omdat zij te kennen heeft gegeven de toezegging niet te kunnen (en dus ook niet te zullen) nakomen. De vordering kan dan ook in ieder geval tegen haar worden toegewezen.

3.16. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of ieder van de (indirect) bestuurders van de stichting, op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, naast de stichting gehouden is de door [verweerster 1] en [verweerder 2] geleden schade te vergoeden. Daarbij strekt op grond van vaste rechtspraak het volgende tot uitgangspunt. Indien een schuldeiser van een (in dit geval) stichting wordt benadeeld door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering op die stichting, zal ter zake van deze benadeling naast de aansprakelijkheid van de stichting mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de stichting heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de stichting haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de stichting onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een entiteit zoals de stichting kan worden aangenomen wanneer de bestuurder bij het namens de stichting aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de stichting niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de stichting tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichting(en) niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.

3.17. HDR Management is de bestuurder van de stichting. Toen zij als zodanig namens de stichting de toezegging deed, wist zij althans had zij redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de stichting niet aan haar toezegging zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Dat de stichting geen verhaal biedt, volgt uit haar stelling dat zij niet kan betalen. Toen HDR Management namens de stichting de toezegging deed, moet het voor haar gelet op de hoogte van de (haar bekende) structurele kosten van de handelsstructuur en de omstandigheid dat er geen liquide middelen binnenkwamen, reeds duidelijk zijn geweest dat de toezegging niet kon worden nagekomen omdat niets kon worden terugbetaald als het bedrag van € 205.000 niet zou worden gereserveerd of niet drastisch in de kosten zou worden gesneden. [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn niet over deze penibele financiële situatie ingelicht. HDR Management treft dan ook persoonlijk een ernstig verwijt. Er zijn geen omstandigheden gesteld die meebrengen dat op haar desondanks geen aansprakelijkheid rust. HDR Management is derhalve als rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 6:162 BW naast de stichting aansprakelijk voor de schade van [verweerster 1] en [verweerder 2] .

3.18. Het onderhavige geval kenmerkt zich voorts hierdoor dat ook de indirect bestuurders van de stichting (HDR Capital, [eiser 3] en [betrokkene 2] ) worden aangesproken. Uit art. 2:11 BW vloeit voort dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder - zoals HDR Management - in beginsel tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid statutair bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder was.

3.19. [betrokkene 2] heeft erop gewezen dat hij pas per 20 oktober 2014 bestuurder is geworden. In zijn stellingen ligt besloten dat hem persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van HDR Management is gebaseerd. [verweerster 1] en [verweerder 2] hebben dat onvoldoende weersproken. Dat had wel op hun weg gelegen omdat uit het dossier het beeld oprijst dat vooral [eiser 3] , ook na het aantreden van [betrokkene 2] als bestuurder, de gang van zaken bepaalde, zoals de toezegging namens de stichting aan [verweerster 1] en [verweerder 2] . Door het ontbreken van een ernstig persoonlijk verwijt kan [betrokkene 2] niet aansprakelijk worden gehouden.

3.20. Het hof oordeelt anders ten aanzien van HDR Capital als bestuurder van HDR Management en ten aanzien van de bestuurder van HDR Capital: [eiser 3] . Dat HDR Capital, respectievelijk [eiser 3] persoonlijk geen ernstig verwijt treft, kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen. Zij zijn over de band van art. 2:11 BW in de keten van (rechtspersoon-)bestuurders daarom in beginsel (eveneens) aansprakelijk voor de schade van [verweerster 1] en [verweerder 2] .

3.21. Tegenover de stelling van [verweerster 1] en [verweerder 2] dat de toezegging tot de gevorderde schade van € 205.000 heeft geleid zodat die voor vergoeding vatbaar is, hebben de Stichting c.s. volstaan met een blote betwisting. Daarmee hebben zij het betoog van [verweerster 1] en [verweerder 2] niet voldoende weersproken en moet het oorzakelijk verband worden aangenomen.

3.22. Ook de omvang van de schade hebben de Stichting c.s. niet voldoende gemotiveerd betwist. Wel melden zij nog het volgende. De Stichting c.s. hebben zelf € 355.947,21 bijgedragen aan de kosten van de handelsstructuur (waardoor zij het grootste deel van de kosten voor hun rekening hebben genomen), terwijl nog niet alle kosten in rekening zijn gebracht bij het Fonds en de kosten nog na-ijlen. Het hof oordeelt hierover als volgt. Het lag op de weg van de Stichting c.s. aan deze stellingen (een voor de wederpartij kenbaar) rechtsgevolg te verbinden. Dat hebben zij niet gedaan. Mede met het oog op het beginsel van hoor- en wederhoor wordt daarom aan deze stelling voorbijgegaan. Als vaststaand zal dan ook worden aangenomen dat de schade van [verweerster 1] en [verweerder 2] € 205.000 bedraagt.

3.23. De Stichting c.s. stellen verder nog dat [verweerster 1] en [verweerder 2] geen naïeve of onervaren beleggers zijn en dat ook uit de door hen ondertekende stukken volgt dat zij, op het moment dat zij kapitaal verschaften aan het Fonds, begrepen dat de kans bestond dat zij hun hele inleg zouden kunnen verliezen, alsmede dat ook in het presentatiemateriaal verschillende risico’s van het Fonds zijn genoemd. Ook deze stellingen baten de Stichting c.s. echter niet. De aansprakelijkheid van de stichting en haar (indirect) bestuurders is immers geen uitvloeisel van de initiële instap, laat staan van kennisneming van presentatiemateriaal, maar van de (daarna gedane) toezegging. Ook de stelling dat [verweerster 1] en [verweerder 2] zelf hebben ingestemd met een verlenging van het Fonds mist doel. Voor zover de Stichting c.s. bedoelen te stellen dat de schade van [verweerster 1] en [verweerder 2] mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [verweerster 1] en [verweerder 2] kan worden toegerekend, gaan zij ook in dit opzicht voorbij aan de toezegging. [verweerster 1] en [verweerder 2] mochten gerechtvaardigd erop vertrouwen dat die toezegging zou worden nagekomen. Van een omstandigheid als bedoeld in art. 6:101 BW is ook anderszins niet gebleken.

3.24. De vordering is kortom toewijsbaar jegens de stichting, HDR Management, HDR Capital en [eiser 3] . (…)”

[vetgedrukt en gecursiveerd in origineel, A-G]

In cassatie

2.8

Bij procesinleiding van 12 maart 2021 hebben HDR Management, HDR Capital en [eiser 3] (tijdig) cassatieberoep ingesteld van het arrest. [verweerder 2] heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping. Partijen hebben hun respectieve standpunt schriftelijk toegelicht, waarna eisers in cassatie nog hebben gerepliceerd. [verweerster 1] is in cassatie niet verschenen, tegen haar is verstek verleend.

3. De bespreking van het cassatiemiddel

De cassatieklachten

3.1

Het middel bestaat uit genummerde tekstblokken, nrs. 1 t/m 12, die volgens de procesinleiding als “een samenhangend geheel gelezen dienen te worden” (nr. 1). Het middel vangt aan met een inleiding in de nrs. 1 en 2, die geen klachten bevat.

“1. Het volgende cassatiemiddel bestaat uit meerdere genummerde tekstblokken, die als een samenhangend geheel gelezen dienen te worden.

2. Het gaat ten deze nog om de vraag of het hof heeft kunnen en mogen oordelen dat HDR Management als rechtspersoon-bestuurder op grond van art. 6:162 BW naast de stichting aansprakelijk is jegens [verweerster 1] c.s., omdat haar persoonlijk een ernstig verwijt treft doordat zij als bestuurder van de stichting hen een toezegging heeft gedaan waaraan de stichting niet heeft kunnen voldoen en waarvoor deze geen verhaal bood (rov. 3.17.) en op het voetspoor daarvan dat ook HDR Capital als bestuurder van HDR Management en [eiser 3] als bestuurder van HDR Capital zulk verwijt treft (rov. 3.20.), om daarom naast de stichting ook HDR Management, HDR Capital en [eiser 3] te veroordelen tot betaling van € 205,000 in hoofdsom aan [verweerster 1] c.s.”

Het middel richt vervolgens klachten in de nrs. 3 t/m 12 tegen ’s hofs oordeel in het arrest dat HDR Management als rechtspersoon-bestuurder van de Stichting ex art. 6:162 BW naast de Stichting aansprakelijk is voor de schade van [verweerster 1] en [verweerder 2] , en dat HDR Capital als bestuurder van HDR Management en [eiser 3] als bestuurder van HDR Capital over de band van art. 2:11 BW in de keten van (rechtspersoon-)bestuurders eveneens aansprakelijk zijn voor de schade van [verweerster 1] en [verweerder 2] .

-
De nrs. 3 t/m 9 van het middel richten zich, kort gezegd, op ’s hofs oordeel, zoals samengevat in rov. 3.12 als uitvloeisel van rov. 3.9-3.11, waarop het hof in zoverre terugvalt in rov. 3.17: dat voldoende is komen vast te staan dat de toezegging is gedaan, dat deze voor het eerst in 2014 is gedaan, en dat deze inhield dat een bedrag van (minimaal) € 205.000,-- aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds. ^[6]

-
De nrs. 10 t/m 12 van het middel richten zich, kort gezegd, op ’s hofs oordeel dat HDR Management (als bestuurder van de Stichting), HDR Capital (als bestuurder van HDR Management) en [eiser 3] (als bestuurder van HDR Capital) het in rov. 3.17 en 3.20 bedoelde persoonlijk ernstig verwijt treft, in het bijzonder de overwegingen: dat toen HDR Management namens de Stichting de toezegging deed, het voor haar gelet op de hoogte van de (haar bekende) structurele kosten van de handelsstructuur en de omstandigheid dat er geen liquide middelen binnenkwamen, reeds duidelijk moet zijn geweest dat de toezegging niet kon worden nagekomen, omdat niets kon worden terugbetaald als het bedrag van € 205.000,-- niet zou worden gereserveerd of niet drastisch in de kosten zou worden gesneden; en dat [verweerster 1] en [verweerder 2] niet over deze penibele financiële situatie zijn ingelicht. ^[7]

De nrs. 3 t/m 9 van het middel

3.2

Omwille van de duidelijkheid citeer ik de nrs. 3 t/m 9 van het middel:

“3. Ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft het hof daartoe overwogen dat HDR Management als bestuurder van de stichting genoemd verwijt trof 'toen zij als zodanig namens de stichting de toezegging deed' (rov. 3.17.). Volgens het hof is die toezegging voor het eerst gedaan in 2014, en hield deze (toen dus reeds) in dat (minimaal) € 205.000 aan [verweerster 1] c.s. gezamenlijk zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds (rov. 3.12.). Redengevend daarvoor zijn op hun beurt de ('voorgaande') rovs. 3.9. t/m 3.11. Uit die overwegingen en/of de betreffende vaststellingen door het hof valt echter niet te begrijpen dat de toezegging inderdaad (reeds) in 2014 is gedaan en/of dat [verweerster 1] c.s. die zin daaraan redelijkerwijs mocht toekennen en nakoming daarvan mocht verwachten als bedoeld in rov. 3.7.

4. Zo houdt rov. 3.9. in dat in vervolg op de e-mail van [eiser 3] van 14 april 2014 (geciteerd in rov. 2.13.) [verweerster 1] c.s. de helft van hun inleg (ieder € 150.000) uitgekeerd hebben gekregen, volgens die e-mail '
om hen zoveel mogelijk uit de wind te houden wat risico's betreft ’, hetgeen volgens het hof aansluit bij de opmerkingen in de e-mail van [eiser 3] van 12 augustus 2015 (geciteerd in rov. 2.22.) dat door de nieuwe afspraken geen direct verband meer bestond tussen de daadwerkelijke exploitatie en de uiteindelijk aanwezige middelen en dat [verweerster 1] c.s. toen is toegezegd hun (resterende) lening te minimaliseren op een ondergrens van € 205.000.

5. Niet valt in te zien hoe dat een en ander heeft kunnen leiden tot de slotsom dat (reeds) in 2014 is toegezegd dat aan [verweerster 1] c.s. gezamenlijk € 205.000 zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds. Die toezegging kan niet (zo zonder meer) volgen uit de eerdere uitkeringen van € 150.000, en dat eens te minder nu de voorafgaande e-mail van [eiser 3] van 14 april 2014 voor het overige slechts een voorstel inhield om ‘
te proberen er dit jaar het beste van te maken en mocht er kapitaal nodig zijn dan melden wij ons weer '. Evenzomin is die slotsom begrijpelijk in het licht van de e-mail van [eiser 3] van 12 augustus 2015, nu deze (dus) niet dateert uit 2014 en bovendien slechts sprak van een
lening van minstens € 205.000, een toezegging om een
claim tot dat bedrag te
honoreren en een
intentie om dat te betalen, maar ook aangaf dat toen
niet te kunnen . Ook dat een en ander behelst onmiskenbaar géén terugbetalingstoezegging, zeker niet uit 2014.

6. De daaropvolgende rov. 3.10. komt er op neer dat de uitkering van € 300.000 de suggestie wekte dat er liquide middelen voorhanden waren, de opstartkosten reeds waren gemaakt, waarvan het deel van € 95,000 voor rekening van [verweerster 1] c.s. uit hun resterende inleg van € 300.000 kon worden voldaan, de toegang tot de clearing-faciliteiten van ED&F verloren was gegaan voor nieuwe beleggingstransacties zodat daarvan geen (verdere) kosten behoefden te worden verwacht, en in lijn daarmee op 6 mei 2014 aan [verweerster 1] c.s. is medegedeeld dat alle kosten waar mogelijk zouden worden bevroren.

7. Ook hiervoor geldt weer dat noch die uitkering, noch die suggestie, noch (die voldoening van) die opstartkosten, noch die beide kostenbesparingen kunnen betekenen - zo zonder meer - dat in 2014 ook de toezegging is gedaan, nu dat een noch dat ander op zichzelf iets zegt over terugbetaling van die restant-inleg, laat staan dus over enige toezegging daartoe.

8. Tot slot van het aan rov. 3.12. voorgaande, houdt rov. 3.11. in dat de verdere correspondentie in onderlinge samenhang bezien de toezegging bevestigt, omdat 'veelzeggend' zijn de aldaar geciteerde opmerkingen van [eiser 3] in de Strategiememo HDR groep van 30 april 2015 (geciteerd in rov. 2.20.), diens e-mail van 12 augustus 2015 (rov. 2.22.), en zijn brief van 7 december 2015 (rov. 2.23.), voorzover daarin respectievelijk sprake was van een toezegging 'vorig jaar' dat de ondergrens van de waarde van de participaties EUR 205k is, en van een toezegging om een 'claim te honoreren van EUR 205k' en van 'het bedrag van EUR 205k dat als ondergrens is geboden' tegenover een besluit van [verweerster 1] c.s. tot beëindiging van hun participaties van nominaal EUR € 300.000.

9. Andermaal valt niet in te zien hoe dat een en ander (uit 2015) alsnog kan betekenen - zo zonder meer - dat de toezegging voordien (in 2014) inderdaad reeds is gedaan, terwijl nu juist dat niet voldoende (begrijpelijkerwijs) volgt uit de voorgaande rovs. 3.0. en 3.10. ^[8] Ook het hof zelf is er (getuige de omfloerste clausulering 'veelzeggend') kennelijk niet van overtuigd dat die slotsom op zichzelf kan volgen uit (louter) de aangehaalde correspondentie.”

[gecursiveerd in origineel, A-G]

3.3

De klachten in de nrs. 3 t/m 9 van het middel falen, gelet op het volgende.
Als startpunt voor de beoordeling van deze klachten dient dat het daarin bestreden oordeel van het hof omtrent de gedane toezegging (zie nader onder 3.1-3.2 hiervoor) moet worden bezien tegen de achtergrond van, en in onderling(e) verband en samenhang met, ‘s hofs daaraan voorafgaande en in cassatie onbestreden overwegingen in het arrest, in het bijzonder waar het hof, zakelijk weergegeven:

- het door [verweerster 1] en [verweerder 2] gestelde samenvat in de zin dat zij hebben betoogd dat de Stichting c.s. de toezegging niet zijn nagekomen dat een bedrag van (minimaal) € 205.000,-- aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming aan het Fonds, naast het reeds terugbetaalde bedrag van € 300.000,-- (rov. 3.2, slot en 3.6);

- onderscheid maakt tussen enerzijds “de periode tot medio april 2014”, ten aanzien waarvan de vordering van [verweerster 1] en [verweerder 2] niet voor toewijzing in aanmerking komt (rov. 3.5), en anderzijds “[d]e periode na medio april 2014”, die “wordt gekenmerkt door een andere situatie” en ten aanzien waarvan - dus: ten aanzien van die
periode - het hof zich de vragen stelt of de daar bedoelde toezegging is gedaan, en zo ja, wat de aard en de strekking daarvan was (rov. 3.6 en 3.7);

- overweegt dat het bij de beantwoording van deze vragen aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gedane uitlatingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten, waarbij alle omstandigheden van het geval van belang zijn (rov. 3.7);

- het verweer van de Stichting c.s. ter zake samenvat, en wel aldus (rov. 3.8):

“3.8. De Stichting c.s. betwisten het bestaan van de toezegging. Hun betoog komt op het volgende neer. Nog tot eind 2014 hield Norwin een aanzienlijke beleggingsportefeuille aan. Daarop werd beleggingsrisico gelopen; er was een
going-concern -situatie en de handelsstructuur moest operationeel en dus onderhouden blijven. Met [verweerster 1] en [verweerder 2] is slechts gesproken over een ‘garantiewaarde’ of ‘vaste hoofdsom’ in het kader van de vervanging van de participaties door omzetting van het Fonds naar een nieuw fonds. Uit de e-mail van 3 november 2014 van [eiser 3] , en meer in het bijzonder het daarin gebruikte woord ‘maximaal’ voorafgaand aan het bedrag van € 205.000, blijkt dat aan [verweerster 1] en [verweerder 2] duidelijk is gemaakt dat een soortgelijke garantie voor het Fonds niet gold. Het zou bovendien hoogst ongebruikelijk zijn als garanties zouden worden gegeven op risicovolle beleggingen/investeringen. Het ingelegde geld was
seed capital en de daadwerkelijke waarde van de participaties op de vervaldatum was afhankelijk van de actuele waarde van de Notes op dat moment en eventueel de tot aan die datum binnen het Fonds vervallen kosten. Dit strookt ook met de opmerking in de e-mail van 14 april 2014 van [eiser 3] : “
Als alles is afgewikkeld moeten we kijken wat er daadwerkelijk over blijft. ” Als de participaties wel een garantiewaarde zouden hebben gehad, zou dit opgenomen moeten zijn in het Inschrijfformulier, de Voorwaarden van Beheer en Bewaring en/of de
Fact sheet . Daaruit valt echter het tegendeel af te leiden. Geen van deze voorwaarden is aangepast en dus zijn zij alle van kracht gebleven zodat de betwiste (mondelinge) toezegging niet relevant is.”

[gecursiveerd in origineel, A-G]

’s Hofs oordeel ter zake volgt daarop in rov. 3.9-3.12 (“Het hof oordeelt als volgt”, etc.).
Het hof neemt eerst in aanmerking (in rov. 3.9) dat de Stichting c.s. er aldus aan voorbijgaan dat na de initiële inleg in 2013 medio april 2014 een “nieuwe situatie” is ontstaan, waarin immers [verweerster 1] en [verweerder 2] de helft van hun inleg hebben uitgekeerd gekregen (ieder € 150.000,--) om hen, naar eigen zeggen van de Stichting c.s., “zoveel mogelijk uit de wind te houden wat risico’s betreft”. ^[9] Daarbij betrekt het hof (nog steeds in rov. 3.9) dat deze verklaring van de Stichting c.s. aansluit bij de opmerkingen in [eiser 3] e-mail van 12 augustus 2015 dat door de “(nieuwe) afspraken” geen direct verband meer bestond tussen de daadwerkelijke exploitatie en de uiteindelijk aanwezige middelen en dat [verweerster 1] en [verweerder 2] “is toegezegd hun (resterende) ‘lening’ te minimaliseren op een ondergrens van € 205.000”, alsmede dat het past bij het betoog van [verweerster 1] en [verweerder 2] dat hier - dus in die e-mail van [eiser 3] - over een “ondergrens” wordt gesproken. ^[10] Het hof vervolgt (in rov. 3.10) met de overweging dat “[d]at”, wat dus ziet op het passen bij het betoog van [verweerster 1] en [verweerder 2] , ook geldt voor “de overige feiten en omstandigheden van dit geval”, die mede betrekking hebben op de periode vanaf medio april 2014, te weten:

a. dat de helft van de inleg (€ 300.000,--) daadwerkelijk werd uitgekeerd, hetgeen de suggestie wekte dat er liquide middelen binnen de handelsstructuur voorhanden waren (welke suggestie dus bestond vanaf dat moment van uitkeren, wat “eind april 2014” was, naar het hof in rov. 2.14 vaststelt);

b. dat de opstartkosten van het Fonds reeds waren gemaakt (dat wil zeggen voorafgaand aan de voor het hof relevante periode, dus voor medio april 2014, gelet ook op de aan rov. 3.9 voorafgaande overwegingen, waarover hiervoor, en gezien de vaststellingen in rov. 2.2, 2.4, 2.7 en 2.11, aanvangend medio 2013);

c. dat het deel van de opstartkosten dat voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] kwam (€ 95.000,--) uit hun (resterende) inleg van € 300.000,-- kon worden voldaan (welke opstartkosten zagen op de periode voor medio april 2014, zoals blijkt uit rov. 3.5, waarin het hof mede overweegt dat die € 95.000,-- correspondeert met de kosten voor de periode tot medio april 2014, zoals vermeld in de correspondentie als bedoeld in rov. 2.13 en 2.17);

d. dat voor Norwin de toegang tot de
clearing -faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties verloren was gegaan, in die zin dat het Norwin niet was toegestaan nieuwe posities te openen of bestaande posities te vergroten, zodat in dit opzicht geen (verdere) kosten meer behoefden te worden verwacht (welk verlies van toegang blijkens rov. 2.12 begin september 2013 aan de orde was, naar aanleiding van welk verlies [eiser 3] op 14 mei 2014 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft geschreven, met kopie aan [betrokkene 2] , zoals het hof vaststelt in rov. 2.13);

e. dat in lijn daarmee op 6 mei 2014 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] is meegedeeld dat alle kosten waar mogelijk zouden worden bevroren (dus eveneens reeds in 2014).

Vervolgens betrekt het hof (in rov. 3.11) de verdere correspondentie, die, in onderlinge samenhang bezien, de gestelde toezegging bevestigt. Het betreft correspondentie uit 2015, in welk verband het hof ten eerste “veelzeggend” acht - klaarblijkelijk in de gangbare betekenis van dit woord, dus veelbetekenend, duidelijk, sprekend, etc. - [eiser 3] opmerking in de ‘Strategiememo HDR groep’ van 30 april 2015 (zie rov. 2.20) dat “[wij] [v]orig jaar hebben toegezegd dat de ondergrens van de waarde van de participaties EUR 205k is”, welke opmerking dus betrekking heeft op 2014 en die gedane toezegging (“dat de ondergrens van de waarde van de participatie EUR 205k is”) duidelijk in dat jaar (2014) plaatst, aansluitend ook op rov. 3.9. “Datzelfde geldt”, aldus het hof direct daarop volgend, wat dus terugslaat op dat “veelzeggend”, voor [eiser 3] e-mail van 12 augustus 2015 (zie rov. 2.22), die naast hetgeen in rov. 3.9 is vermeld (waarover hiervoor) de opmerking bevat dat “[j]ullie besluit de participatie te willen beëindigen [ons] brengt tot onze toezegging jullie claim te honoreren van EUR 205k”, welke e-mail, die aansluit op die opmerking van [eiser 3] in dat memo van 30 april 2015 (“Vorig jaar hebben wij toegezegd”, etc.), “de gegrondheid van het betoog van [verweerster 1] en [verweerder 2] [bevestigt]”. ^[11] Bovendien heeft [eiser 3] later in zijn brief van 7 december 2015 (zie rov. 2.23) geschreven dat “jullie in Q2 [hebben] aangegeven jullie participaties van nominaal EUR 200.000 te willen beëindigen. Dit tegen het bedrag van EUR 205.000 dat wij jullie als ondergrens hebben geboden”, zo tekent het hof nog aan, afsluitend met de vaststelling (en dat is allemaal nog steeds in rov. 3.11) dat [eiser 3] hierop niet heeft laten volgen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn uitlatingen verkeerd hebben begrepen. Gegeven dit een en ander (“Met het voorgaande”, etc.) concludeert het hof dan dat voldoende is komen vast te staan “dat de toezegging is gedaan, dat deze voor het eerst in 2014 is gedaan, ^[12] en dat deze inhield dat een bedrag van (minimaal) € 205.000 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds”, ^[13] daarbij betrekkend dat wat de Stichting c.s. hiertegenover hebben gesteld ^[14] onvoldoende is om ter zake tot een ander oordeel te komen (rov. 3.12), hetgeen zich afdoende laat navolgen in het licht van rov. 3.9-3.11 en ’s hofs daaraan voorafgaande overwegingen waaronder rov. 3.6 en 3.7, waarover hiervoor, alsmede rov. 3.2 en 3.8, in cassatie onbestreden, waarin het hof de stellingname van [verweerster 1] en [verweerder 2] respectievelijk de Stichting c.s. samenvat.
Dit brengt mij bij de klachten in de nrs. 3 t/m 9 van het middel, die overigens niet, met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties, reppen van enige concrete door de Stichting c.s. (dan wel [verweerster 1] en/of [verweerder 2] ) ingenomen stelling ter zake in die gedingstukken in feitelijke instanties. Zoals uit het voorgaande blijkt, oordeelt het hof met inachtneming ook van het partijdebat in rov. (3.9-11 en) 3.12, voortbouwend op de daaraan voorafgaande overwegingen waaronder rov. 3.6 en 3.7, dat voldoende is komen vast te staan dat in 2014 voor het eerst de toezegging is gedaan om een bedrag van ten minste € 205.000,-- terug te betalen aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds, waarbij het hof zowel de juiste - in cassatie onbestreden - maatstaf als diverse feiten en omstandigheden betrekt die mede betrekking hebben op 2014, en tevens oog heeft voor het door de Stichting c.s. ter zake gevoerde verweer. Voor zover de klachten ervan uitgaan dat het hof de in rov. 3.12 bereikte slotsom (waarop het hof terugvalt in rov. 3.17) in rov. 3.9-3.11 slechts onderbouwt met feiten en omstandigheden die niet (ook) betrekking hebben op 2014, gaan de klachten uit van een onjuiste lezing van het arrest en missen deze feitelijke grondslag. Zie in dit verband bijvoorbeeld nr. 6 (“Evenzomin is die slotsom begrijpelijk in het licht van de e-mail van [eiser 3] van 12 augustus 2015, nu deze (dus) niet dateert uit 2014 (…)”) en nr. 9 (“Andermaal valt niet in te zien hoe dat een en ander (uit 2015) alsnog kan betekenen - zo zonder meer - dat de toezegging voordien (in 2014) inderdaad reeds is gedaan”), waarbij de klachten hoe dan ook eraan voorbijzien dat het gegeven dat bepaalde correspondentie uit 2015 dateert niet meebrengt dat die correspondentie, ongeacht de inhoud ervan, ‘dus’ niets kan zeggen over het reeds in 2014 gedaan zijn van de toezegging, zoals bedoeld door het hof (in navolging van [verweerster 1] en [verweerder 2] ). ^[15] Evenzeer missen de klachten feitelijke grondslag voor zover deze ’s hofs overwegingen in rov. 3.9-3.12 zo samenvatten dat daarmee geen correcte weergave meer wordt gegeven van hetgeen het hof in werkelijkheid overweegt en vaststelt in rov. 3.9-3.12. Illustratief is nr. 4, waar staat dat:

“rov. 3.9. in[houdt] dat in vervolg op de e-mail van [eiser 3] van 14 april 2014 (geciteerd in rov. 2.13.) [verweerster 1] c.s. de helft van hun inleg (ieder € 150.000) uitgekeerd hebben gekregen, volgens die e-mail 'om hen zoveel mogelijk uit de wind te houden wat risico's betreft’, hetgeen volgens het hof aansluit bij de opmerkingen in de e-mail van [eiser 3] van 12 augustus 2015 (geciteerd in rov. 2.22.) dat door de nieuwe afspraken geen direct verband meer bestond tussen de daadwerkelijke exploitatie en de uiteindelijk aanwezige middelen en dat [verweerster 1] c.s. toen is toegezegd hun (resterende) lening te minimaliseren op een ondergrens van € 205.000.”

Daarmee miskent dit nr. 4 dat in rov. 3.9, zoals ook hiervoor uiteengezet:

- het hof vooropstelt dat de Stichting c.s. (met het in rov. 3.8 weergegeven betoog) eraan voorbijgaan dat na de initiële inleg in 2013 medio april 2014 een nieuwe situatie is ontstaan, wat dit nr. 4 niet noemt;

- het hof het gegeven dat in het vervolg op de e-mail van [eiser 3] van 14 april 2014 [verweerster 1] en [verweerder 2] de helft van hun inleg uitgekeerd gekregen hebben (ieder € 150.000), koppelt aan de reden daarvoor (dit om [verweerster 1] en [verweerder 2] “zoveel mogelijk uit de wind te houden wat risico 's betreft”) zoals blijkend uit de eigen stellingname van de Stichting c.s. in hoger beroep (“Naar eigen zeggen van de Stichting c.s. (…) (zie par. 61 memorie van antwoord)”), welke koppeling dit nr. 4 niet noemt;

- het hof “[d]eze verklaring” vervolgens koppelt (deze verklaring “sluit aan bij”, etc.) aan de opmerkingen in de e-mail van 12 augustus 2015 van [eiser 3] dat door de (nieuwe) afspraken geen direct verband meer bestond tussen de daadwerkelijke exploitatie en de uiteindelijk aanwezige middelen en dat [verweerster 1] en [verweerder 2] is toegezegd hun (resterende) ‘lening’ te minimaliseren op een ondergrens van € 205.000, welke koppeling dit nr. 4 ook niet noemt;

- het hof ten slotte nog vaststelt dat bij het betoog van [verweerster 1] en [verweerder 2] past dat “hier” - dus in die e-mail van [eiser 3] van 12 augustus 2015 - wordt gesproken over een “ondergrens”, wat dit nr. 4 evenmin noemt.

De weergave van rov. 3.10 in nr. 6 gaat voorbij aan de kenbaar veel ruimere inhoud en strekking van die rov. 3.10, zoals hiervoor uiteengezet. De weergave van rov. 3.11 in nr. 8 is eveneens te summier om de lading van die rov. 3.11 afdoende te dekken, waarbij nog aantekening verdient dat dit nr. 8 weglaat ’s hofs vaststelling in de slotzin van rov. 3.11 dat [eiser 3] op de genoemde correspondentie niet heeft laten volgen dat [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn uitlatingen verkeerd hebben begrepen. Evenzeer missen de klachten feitelijke grondslag voor zover deze, anders dan het hof doet (mede gelet op rov. 3.12, waarop het hof dus terugvalt in rov. 3.17), die overwegingen van het hof in rov. 3.9-3.11 niet (ook) in onderling(e) verband en samenhang bezien, maar slechts in losse, geïsoleerde partjes:

- nr. 4 bevat alleen een (gepretendeerde) weergave van rov. 3.9, waarop vervolgens slechts wordt ingegaan in nr. 5;

- nr. 6 bevat alleen een (gepretendeerde) weergave van rov. 3.10, waarop vervolgens slechts wordt ingegaan in nr. 7;

- nr. 8 bevat alleen een (gepretendeerde) weergave van rov. 3.11, waarop vervolgens slechts wordt ingegaan in nr. 9.

Dat al die overwegingen van het hof in die nrs. 4-9 ook echt in onderling(e) verband en samenhang worden bezien, komt in ieder geval uit de tekst daarvan niet naar voren, getuige ook het gebruik van termen als “zo zonder meer” (zie de nrs. 5, 7 én 9) en “op zichzelf” (zie nr. 7). Voor zover de klachten wel feitelijke grondslag zouden hebben, brengt het daarin aangevoerde - en dan gaat het welbeschouwd alleen om de vooral negatief geformuleerde, bepaald smal en ondiep opgezette nrs. 5, 7 en 9 ^[16] (nu de nrs. 4, 6 en 8 ^[17] alleen een (gepretendeerde) weergave bevatten van ’s hofs arrest) - hoe dan ook niet mee, anders dan naar de kern genomen wordt betoogd (zie nr. 3, slotzin, ^[18] waarop nrs. 4 t/m 9 aansluiten), ^[19] dat uit ’s hofs bestreden overwegingen in rov. 3.9-3.12 “niet te begrijpen [va]t dat de toezegging inderdaad (reeds) in 2014 is gedaan en/of dat [verweerster 1] c.s. die zin daaraan redelijkerwijs mocht toekennen en nakoming daarvan mocht verwachten als bedoeld in rov. 3.7.” Dat en waarom dit laatste uit rov. 3.9-3.12 wel degelijk te begrijpen valt, ook zonder nadere motivering door het hof, en het hof daarop dus kon terugvallen in rov. 3.17, evenzeer zonder nadere motivering, moge genoegzaam blijken uit al hetgeen ik hiervoor in dit 3.3 reeds heb uiteengezet, dat voor zich spreekt en waarnaar ik kortheidshalve verwijs. Voor een verdergaande toetsing in cassatie leent ’s hof oordeel ter zake zich niet, gelet ook op de aan dat oordeel inherente waarderingen van feitelijke aard, die, als niet-onbegrijpelijk, verder zijn voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Voor zover met “Ten onrechte” in nr. 3 nog is bedoeld in de nrs. 3 t/m 9 ook een te onderscheiden rechtsklacht te verpakken, strandt deze reeds op een gebrek aan kenbaarheid en uitwerking, zoals vereist door art. 407 lid 2 Rv, waaraan nog zij toegevoegd dat ik dus ook niet inzie dat en waarom het hof met hetgeen het overweegt in rov. 3.9-3.12 blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting. ^[20] Bij deze stand van zaken behoeven de klachten geen verdere behandeling. ^[21] Hierop stuiten de klachten in de nrs. 3 t/m 9 van het middel af.

De nrs. 10 t/m 12 van het middel

3.4

Omwille van de duidelijkheid citeer ik ook de nrs. 10 t/m 12 van het middel:

“10. (Mede) uit het voorgaande volgt dus dat het hof evenmin voldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft dat HDR Management en daarmee ook HDR Capital en [eiser 3] het in rovs. 3.17, en 3.20. bedoelde ernstig verwijt treft.
Volgens het hof is redengevend daarvoor dat het voor HDR Management toen zij namens de stichting de toezegging deed, gelet op de hoogte van de (haar bekende) structurele kosten van de handelsstructuur en de omstandigheid dat er geen liquide middelen binnenkwamen, reeds duidelijk zijn geweest dat de toezegging niet kon worden nagekomen omdat niets kon worden terugbetaald als het bedrag van € 205.000 niet zou worden gereserveerd of niet drastisch in de kosten zou worden gesneden, en voorts dat [verweerster 1] c.s. niet over deze penibele financiële situatie zijn ingelicht.

11. Niets van dat alles volgt echter (kenbaar) uit 's hofs vaststellingen omtrent enigerlei in 2014 gedane toezegging. Behalve dat zo'n toezegging blijkens de voorgaande cassatieklachten sowieso evenmin voldoende begrijpelijk volgt uit die vaststellingen, heeft het hof overigens (wel) vastgesteld dat ( [eiser 3] namens) HDR Management in 2014 er (nog) van uitging dat in de loop van dat jaar (alsnog) verdiensten zouden volgen via ED&F, verwachtte een bepaalde handelsstructuur van de grond te krijgen, aangaf dat in geval van beëindiging na volledige afwikkeling gekeken moest worden wat er daadwerkelijk over zou blijven, en voorstelde om te proberen er dat jaar het beste van te maken om zich weer te melden mocht er kapitaal nodig zijn (email van [eiser 3] van 14 april 2014, rov. 2.13.). Daarop is in 2014 nog bericht gevolgd omtrent de waardeontwikkeling en in lijn daarmee kostenbevriezing (e-mail van [betrokkene 2] van 6 mei 2014, rov. 2.15.), andermaal omtrent waardeontwikkeling en eventuele liquidatiegevolgen (e-mail van [eiser 3] van 14 april 2014 [bedoeld zal zijn 17 mei 2014, A-G], rov. 2.16.) en omtrent een conceptovereenkomst voor een nieuw fonds (rov. 2.17.) met nadere uitleg daarover (e-mail van [eiser 3] van 3 november 2014, rov. 2.18.). Al deze berichten zijn telkens gericht aan [verweerster 1] c.s.

12. In het licht hiervan is eens te meer, althans hoe dan ook onnavolgbaar hoe het hof heeft kunnen oordelen dat het voor HDR Management reeds in 2014 duidelijk moet zijn geweest dat zich een penibele financiële situatie voordeed zoals het hof die heeft omschreven en waarover [verweerster 1] c.s. niet zijn ingelicht, en is dus ook onnavolgbaar hoe het hof kunnen oordelen dat HDR Management en daarmee HDR Capital en [eiser 3] ter zake ernstig verwijt treft. Van zodanig verwijt kan pas sprake zijn wanneer de situatie van de rechtspersoon hopeloos is c.q. zijn insolventie op dat moment onafwendbaar of ten minste redelijkerwijze te verwachten. Dat heeft het Hof echter hoe dan ook niet vastgesteld.” ^[22]

3.5

De klachten in de nrs. 10 t/m 12 van het middel falen, gelet op het volgende.
Voor zover deze - tegen rov. 3.17 en 3.20 van het arrest gerichte - klachten voortbouwen op de klachten in de nrs. 3 t/m 9 van het middel, ^[23] die falen (zie onder 3.3 hiervoor), delen de onderhavige klachten in dat lot. Ook voor zover deze klachten gericht zijn tegen ’s hofs overwegingen in rov. 3.17 omtrent, kort gezegd, de daar bedoelde wetenschap van HDR Management als bestuurder van de Stichting ^[24] en ontbrekende wetenschap van [verweerster 1] en [verweerder 2] als schuldeisers van de Stichting, ^[25] op welke rov. 3.17 het hof voortbouwt in rov. (3.18-3.19 en) 3.20, stranden zij. Ik licht toe waarom, waarbij ik uitga van de door het hof in rov. 3.9-3.14 bedoelde toezegging en aan ’s hofs overwegingen ter zake geen specifieke aandacht besteed (zie daarvoor onder 3.3 hiervoor).
In rov. 3.17 geeft het hof ten aanzien van HDR Management als bestuurder van de Stichting duidelijk toepassing aan het zogenoemde ‘Beklamel’-criterium voor externe bestuurdersaansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW, kort gezegd het door het hof in rov. 3.16 ^[26] onder “de onder (i) bedoelde gevallen” aangeduide criterium:

“dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een entiteit zoals de stichting kan worden aangenomen
wanneer de bestuurder bij het namens de stichting aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de stichting niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden , behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden.”

[cursivering toegevoegd, A-G]

Komt in het concrete geval vast te staan dat de gecursiveerde situatie zich voordoet (dit is welbeschouwd dus een kernonderdeel van het ‘Beklamel’-criterium, niet hét ‘Beklamel’-criterium, want het citaat bevat meer relevants), dan levert dat in beginsel het voor vestiging van die bestuurdersaansprakelijkheid vereiste persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van de ex art. 6:162 BW aangesproken bestuurder (in die hoedanigheid) op, ^[27] behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling van de betrokken derde niet zo’n persoonlijk ernstig verwijt gemaakt kan worden - of sprake is van een dergelijk persoonlijk ernstig verwijt hangt immers af van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard en ernst van de normschending. ^[28] Het hof komt in rov. 3.17 tot het oordeel dat ten aanzien van HDR Management als bestuurder van de Stichting aan dit ‘Beklamel’-criterium is voldaan, waarmee haar aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW als bestuurder van de Stichting (naast de aansprakelijkheid van de Stichting) voor de schade van [verweerster 1] en [verweerder 2] als schuldeisers van de Stichting gegeven is, nu HDR Management, toen zij als bestuurder van de Stichting namens de Stichting de in rov. 3.9-3.14 bedoelde toezegging aan [verweerster 1] en [verweerder 2] deed, ^[29] wist althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de Stichting niet aan die toezegging zou kunnen voldoen en ter zake geen verhaal zou bieden, waarbij het hof nog vaststelt dat uit de stelling van de Stichting dat zij niet kan betalen aan [verweerster 1] en [verweerder 2] volgt dat zij geen verhaal biedt aan [verweerster 1] en [verweerder 2] , ^[30] alsmede dat [verweerster 1] en [verweerder 2] over de penibele financiële situatie van de Stichting niet zijn ingelicht (dus ook niet door HDR Management namens de Stichting, waarin besloten ligt dat zij met dit laatste in de relevante periode bekend was; deze penibele financiële situatie bleek [verweerster 1] en [verweerder 2] pas nadat zij begin juli 2015 hadden besloten en aan in elk geval [eiser 3] kenbaar hadden gemaakt hun beleggingen te beëindigen, waarop duidelijk werd dat de € 205.000,-- niet (terug) kon worden betaald door de Stichting conform de toezegging door de Stichting en zij evenmin verhaal bood, zoals eerst toen kenbaar is gemaakt). “HDR Management treft dan ook persoonlijk een ernstig verwijt”, aldus het hof, daaraan toevoegend dat er geen omstandigheden zijn gesteld die meebrengen dat op haar desondanks geen aansprakelijkheid rust. Deze wetenschap van HDR Management (“wist althans redelijkerwijs had behoren te begrijpen”, etc.) licht het hof aldus toe, voorafgaand aan die overweging dat “HDR Management dan ook persoonlijk een ernstig verwijt [treft]”, dat toen HDR Management namens de Stichting die toezegging deed, het voor haar, gelet op de hoogte van de (haar bekende) structurele kosten van de handelsstructuur en de omstandigheid dat er geen liquide middelen binnenkwamen, reeds duidelijk moet zijn geweest dat die toezegging niet kon worden nagekomen, omdat niets kon worden terugbetaald als het bedrag van € 205.000,-- niet zou worden gereserveerd (wat niet gebeurde, het bedrag werd aangewend voor het dekken van genoemde kosten) ^[31] of niet drastisch in de kosten zou worden gesneden (wat evenmin gebeurde). Daarmee brengt het hof - bezien tegen de achtergrond van het daaraan voorafgaande - naar de kern genomen tot uitdrukking dat HDR Management, toen zij namens de Stichting die toezegging deed aan [verweerster 1] en [verweerder 2] (voor de eerste keer in 2014, na medio april 2014), waarbij zij moest betrekken een beëindiging van hun deelneming in het Fonds eerst na 2014 (wat kon, en ook geschiedde), ^[32] wist, of ten minste behoorde te begrijpen, dat [verweerster 1] en [verweerder 2] als gevolg van haar handelen schade zouden lijden, insluitend dat bij zo’n beëindiging de Stichting het bedrag van € 205.000,-- niet (terug) zou kunnen betalen conform de toezegging van de Stichting en evenmin verhaal zou bieden (wat dus ook is geschied). ^[33] Op die in rov. 3.16 en 3.17 vastgestelde aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van HDR Management als bestuurder van de Stichting jegens [verweerster 1] en [verweerder 2] bouwt het hof voort in rov. 3.18-3.20, waar, wat betreft “de indirect bestuurders van de stichting (HDR Capital, [eiser 3] en [betrokkene 2] )”, het hof “over de band van art. 2:11 BW in de keten van (rechtspersoon-)bestuurders” geen aansprakelijkheid aanneemt van [betrokkene 2] als middellijk bestuurder van de Stichting (via HDR Management), en wel van HDR Capital en [eiser 3] als middellijk bestuurder van de Stichting (via HDR Management respectievelijk HDR Capital en HDR Management). Bij dit laatste verdient opmerking dat het hof onderkent dat uit art. 2:11 BW voortvloeit dat de aansprakelijkheid van een rechtspersoon-bestuurder in beginsel tevens hoofdelijk rust op ieder die ten tijde van het ontstaan van die aansprakelijkheid statutair bestuurder van de rechtspersoon-bestuurder was, wat in dit geval betekent dat die bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van HDR Management in beginsel tevens hoofdelijk rust op HDR Capital (als bestuurder van HDR Management) en [eiser 3] (als bestuurder van HDR Capital), met dien verstande dat HDR Capital en [eiser 3] aansprakelijkheid op grond van art. 2:11 BW (alsnog) kunnen voorkomen door te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat hen persoonlijk geen ernstig verwijt kan worden gemaakt van de gedragingen waarop de aansprakelijkheid van de rechtspersoon-bestuurder (dus HDR Management) is gebaseerd; ^[34] dit laatste kan evenwel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden aangenomen, aldus het hof. Daarbij valt te bedenken dat het hof dan al heeft onderkend (zie rov. 3.19) dat “uit het dossier het beeld oprijst dat vooral [eiser 3] , ook na het aantreden van [betrokkene 2] als bestuurder, de gang van zaken bepaalde, zoals de toezegging namens de stichting aan [verweerster 1] en [verweerder 2] ”, alsmede dat [eiser 3] - als bestuurder van HDR Capital, welk vennootschap zelf bestuurder was van HDR Management, welke vennootschap op haar beurt bestuurder was van de Stichting - middellijk bestuurder was van de Stichting. ^[35] De klachten komen neer op het volgende:

a.
Nr. 11, eerste zin (in verbinding met nr. 10, eerste alinea) . Wat betreft ’s hofs aangevallen oordeel in rov. 3.17, als weergegeven in nr. 10, tweede alinea, ^[36] geldt dat “[n]iets van dat alles echter (kenbaar) [volgt] uit 's hofs vaststellingen omtrent enigerlei in 2014 gedane toezegging”. ^[37]

b.
Nr. 12 . In het licht van nr. 11, tweede zin vanaf “heeft het hof” t/m vierde zin (“In het licht hiervan”, etc.) ^[38] is eens te meer, althans hoe dan ook, onnavolgbaar hoe het hof heeft kunnen oordelen dat het voor HDR Management reeds in 2014 duidelijk moet zijn geweest dat zich een penibele financiële situatie voordeed zoals het hof die heeft omschreven en waarover [verweerster 1] en [verweerder 2] niet zijn ingelicht, en dus ook onnavolgbaar is hoe het hof heeft kunnen oordelen dat HDR Management en daarmee HDR Capital en [eiser 3] ter zake een persoonlijk ernstig verwijt treft; “[v]an zodanig verwijt kan pas sprake zijn wanneer de situatie van de rechtspersoon hopeloos is c.q. zijn insolventie op dat moment onafwendbaar of ten minste redelijkerwijze te verwachten. Dat heeft het Hof echter hoe dan ook niet vastgesteld.”

De klachten zien aldus voorbij aan hetgeen het hof in werkelijkheid overweegt in het kader van rov. 3.17, waarop het hof dus voortbouwt in rov. 3.20, wat wel degelijk navolgbaar is en niet rechtens onjuist.
Ik wijs daartoe met name, en kort gezegd, op het volgende, te bezien ook tegen de achtergrond van ’s hofs samenvattende weergave in rov. 3.2 en 3.6, in cassatie onbestreden, van de stellingname van [verweerster 1] en [verweerder 2] .

- Zoals volgt uit ’s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 2.4, in cassatie onbestreden, heeft [eiser 3] op 10 mei 2013 aan [verweerder 2] laten weten, met kopie aan [betrokkene 1] , op vragen van [verweerder 2] over de kosten van deelname aan het Fonds:

“(…)
Over de kosten: deze gaan ten laste van het resultaat en daar deelt iedereen in mee.
Tot nu toe heb ik voorgefinancierd, en ik probeer te realiseren dat deze kunnen worden gefinancierd uit positieve cashflow. Het traject is echter langer en anders dan verwacht gebleken en ik ontkom er niet aan dat ik in de toekomst voor de financiering van de kosten een beroep doe op ingelegde gelden.
Om een idee te geven, een schatting van de uiteindelijke kosten op jaarbasis is 180k, in de meest ongunstige maand wordt 15k aan cash onttrokken.” ^[39]

- Zoals mede blijkt uit rov. 3.5 (aansluitend bij o.a. rov. 2.4, 2.15-2.17 en 2.22-2.24, waarover ook hierna), in cassatie onbestreden, bedraagt volgens het hof het totaalbedrag dat in werkelijkheid in de relevante periode vanuit de inleg van [verweerster 1] en [verweerder 2] is besteed aan kosten van de handelsstructuur € 300.000,--, en is voor de periode tot medio april 2014 een bedrag van € 95.000,-- ten laste van de inleg van [verweerster 1] en [verweerder 2] aan deze kosten besteed, dit laatste met instemming van [verweerster 1] en [verweerder 2] . Zoals volgt uit ’s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 2.4-2.6, 2.13, 2.16 en 2.22, in cassatie onbestreden, ging het hier van meet af aan - wat betreft de onderhavige zaak: mei 2013, zie ook hiervoor - voorzienbaar om structurele kosten met een bepaalde hoogte, waarbij werd uitgegaan van een uitgavenbasis van (minimaal) € 15.000,-- per maand (dus € 180.000,-- op jaarbasis). ^[40]

- Zoals volgt uit ‘s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 2.2-2.3, 2.7, 2.11-2.12, 2.14 en 2.20, in cassatie onbestreden:

 is nadat [verweerster 1] en [verweerder 2] medio 2013 elk voor € 300.000,-- in het Fonds hadden deelgenomen, met de bedoeling dat de ingelegde gelden zouden worden aangewend voor het uitvoeren van en het behalen van winst uit dividend arbitrage;

 en vervolgens door het Fonds in juni 2013 een totaalbedrag van € 600.000,-- is belegd in financiële instrumenten uitgegeven door Norwin (de
Notes ), de partij die centraal zou staan in het uitvoeringsmechanisme voor de dividend arbitrage;

 Norwin overgegaan tot het openen van
trading accounts bij ED&F en tot het opzetten van de voor de beleggingstransacties benodigde fiscale en juridische structuren, waarvan een belangrijk onderdeel was dat Norwin toegang kreeg tot de
clearing -faciliteiten van ED&F, hetgeen ook is gebeurd;

 welke toegang tot de
clearing -faciliteiten van ED&F Norwin begin september 2013 verloor voor nieuwe beleggingstransacties, ^[41] en zij daarna niet opnieuw heeft gekregen;

 waarna eind april 2014, conform het voorstel van [eiser 3] , de helft van de positie in de
Notes is gesloten onder uitkering van € 300.000,-- aan [verweerster 1] en [verweerder 2] (€ 150.000,-- elk).

- Zoals volgt uit ’s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 3.10, in cassatie op zichzelf niet bestreden: ^[42]

 werd de helft van de inleg van [verweerster 1] en [verweerder 2] (€ 300.000,--) daadwerkelijk aan hen uitgekeerd (€ 150.000,-- elk) in de eerste helft van 2014, hetgeen de suggestie wekte dat er liquide middelen binnen de handelsstructuur voorhanden waren,

 waren de opstartkosten van het Fonds reeds gemaakt,

 kon het deel van de opstartkosten dat voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] kwam (€ 95.000,--) uit hun (resterende) inleg van € 300.000,-- worden voldaan,

 was voor Norwin de toegang tot de
clearing -faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties verloren gegaan, in die zin dat het Norwin niet was toegestaan nieuwe posities te openen of bestaande posities te vergroten, zodat in dit opzicht geen (verdere) kosten meer behoefden te worden verwacht, en

 is in lijn daarmee op 6 mei 2014 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] meegedeeld dat alle kosten waar mogelijk zouden worden bevroren.

- Zoals volgt uit ’s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 2.15, in cassatie onbestreden, heeft op 6 mei 2014 de Stichting (vertegenwoordigd door HDR Management, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 2] ) onder meer aan [verweerster 1] bericht, en gelijkelijk aan [verweerder 2] , in het kader van “het Q1 overzicht van uw belegging” in het Fonds, dat de resterende waarde van de belegging in het Fonds per medio april 2014 (na aflossing van € 150.000,--) € 144.880,-- bedraagt, dat de waarde van een participatie met een nominale waarde van € 1.000,-- per medio april 2014 € 483,-- bedraagt, en dat “[i]n lijn met de huidige ontwikkeling alle kosten waar mogelijk [worden] bevroren.” ^[43]

- Zoals volgt uit ’s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 2.17, in cassatie onbestreden, heeft omstreeks 1 november 2014 HDR Investment een conceptovereenkomst gestuurd aan [verweerster 1] en [verweerder 2] waarin onder meer staat dat het eind van de vigerende looptijd van het Fonds 31 december 2014 is en, onder verwijzing naar een e-mail van [eiser 3] van 14 april 2014, dat per einde looptijd van het Fonds de maximale eindwaarde van de participaties in het Fonds € 205.000,-- bedraagt.

- Zoals volgt uit ’s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 2.19-2.20, in cassatie onbestreden, is de looptijd van de deelneming van [verweerster 1] en [verweerder 2] in het Fonds na 31 december 2014 verlengd tot 1 juli 2015 en werd er, blijkens een “Strategiememo HDR groep” van 30 april 2015, opgesteld door [eiser 3] en gericht aan “belanghebbenden” (zijnde in elk geval [verweerster 1] en [verweerder 2] ), “voor EUR 300k geparticipeerd in [het Fonds, A-G], gevolgd door: “Vorig jaar hebben wij toegezegd dat de ondergrens van de waarde van de participaties EUR 205k is. De participaties lopen af per 1 juli 2015. Mogelijke vervolgparticipatie is aan de participanten.” Dit betreft dus (de participaties van) [verweerster 1] en [verweerder 2] . In dat memo staat tevens vermeld dat het niet lukt om de beleggingsactiviteiten zelfstandig te heractiveren en dat een koerswijziging wordt voorgesteld (onder meer inhoudende samenwerking met derden en het aantrekken van kapitaal).

- Zoals volgt uit ’s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 2.21, in cassatie onbestreden, hebben begin juli 2015 [verweerster 1] en [verweerder 2] besloten hun beleggingen te beëindigen en dit ook kenbaar gemaakt aan, in elk geval, [eiser 3] .

- Zoals volgt uit ‘s hofs feitenweergave, waaronder rov. 2.13, 2.15-2.16 en 2.20-2.21, in cassatie onbestreden, was er, na het verlies door Norwin van toegang tot de
clearing -faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties begin september 2013 (in die zin dat het Norwin niet was toegestaan nieuwe posities te openen of bestaande posities te vergroten), in de relevante periode geen daadwerkelijk concreet en reëel uitzicht door de onderneming op (zelfstandige heractivering van de) beleggingsactiviteiten of een koerswijziging (zoals samenwerking met derden en het aantrekken van kapitaal) waarmee liquide middelen gegenereerd zouden (kunnen) worden. ^[44] Enige valide basis voor zulke positieve vooruitzichten valt niet aan te wijzen in die feitenweergave. ^[45]

- Zoals volgt uit ’s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 2.22, in cassatie onbestreden, heeft [eiser 3] , na het besluit tot het beëindigen van de beleggingen door [verweerster 1] en [verweerder 2] en het kenbaar maken daarvan aan in elk geval [eiser 3] begin juli 2015, op 12 augustus 2015 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] (met kopie aan [betrokkene 2] ) onder meer bericht:

“Wij zijn bezig met de afronding. Zoals wij jullie de laatste bijeenkomst hebben aangegeven, is er geen cash in de onderneming aanwezig. Dit is de reden dat wij jullie een alternatief hebben aangeboden. Jullie hebben gekozen voor beëindiging van de participatie. Dit maakt het voor ons noodzakelijk cash aan te trekken. (…) Jullie besluit de participatie te willen beëindigen, brengt ons tot onze toezegging jullie claim te honoreren van EUR 205k. Wij hebben de intentie om jullie EUR 205k te betalen. Wij kunnen dit echter niet op dit moment. Het spijt mij ontzettend dit te moeten zeggen. Ik had het heel graag anders gedaan en ik bied jullie hiervoor mijn excuses aan. Desalniettemin lost dit de zaak niet op en willen wij voor een oplossing zorgen. Daarom graag op korte termijn een gesprek. Omwille van de tijd wellicht eerst alleen tussen jou en mij [betrokkene 1] [ [betrokkene 1] , A-G]. Wellicht heb jij invalshoeken waarmee iedereen beter geholpen is.”

- Uit ’s hofs feitenweergave in rov. 2.1-2.22, in cassatie onbestreden, blijkt niet dat aan [verweerster 1] en/of [verweerder 2] op enig eerder moment, voorafgaand aan hun begin juli 2015 genomen en in elk geval aan [eiser 3] kenbaar gemaakte besluit de beleggingen te beëindigen (zie rov. 2.21), te verstaan is gegeven dat bij de Stichting de middelen ontbraken om de € 205.000,-- (terug) te kunnen betalen conform haar toezegging en dat zij evenmin verhaal bood. Dit vindt ook bevestiging in rov. 2.23, in cassatie onbestreden en waarover hierna, waaruit onder meer volgt dat [eiser 3] (namens HDR Investment) op 7 december 2015 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] heeft geschreven dat ná dat begin juli 2015 genomen en aan in elk geval [eiser 3] kenbaar gemaakte “besluit” van [verweerster 1] en [verweerder 2] hun beleggingen te beëindigen (“Op jullie besluit hebben wij jullie moeten berichten”, etc.) aan [verweerster 1] en [verweerder 2] is bericht “dat geen cash aanwezig is om uit te keren”. Uit rov. 2.24-2.26, in cassatie onbestreden en waarover deels hierna, volgt niet iets anders.

- Zoals volgt uit ’s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 2.23, in cassatie onbestreden, heeft op 7 december 2015 HDR Investment, vertegenwoordigd door [eiser 3] , onder meer het volgende aan [verweerster 1] en [verweerder 2] bericht:

“Hierbij hetgeen wij op 9 november bij ons op kantoor hebben besproken. Jullie hebben in Q2 aangegeven jullie participaties van nominaal EUR 300.000 te willen beëindigen. Dit tegen het bedrag van EUR 205.000 dat wij jullie als ondergrens hebben geboden. Op jullie besluit hebben wij jullie moeten berichten dat geen cash aanwezig is om uit te keren. Het hoe en waarom hiervan is uitgebreid en in meerdere bijeenkomsten besproken.”

- Zoals volgt uit ’s hofs feitenweergave, in het bijzonder rov. 2.24, in cassatie onbestreden, heeft op 1 april 2016 de Stichting (vertegenwoordigd door HDR Management, op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 2] ) onder meer bericht aan [verweerster 1] en [verweerder 2] dat het Fonds per 30 juni 2015 is ontbonden, dat de
Notes die door het Fonds werden gehouden per 1 juli 2015 zijn beëindigd en dat de totale waarde van de belegging per 30 juni 2015 € 0,-- bedraagt:

“(…)
Hierbij delen wij u mede dat [het Fonds, A-G] per 30 juni 2015 is ontbonden. Dit conform de ‘Voorwaarden van Beheer en Bewaring’, zie Bijlage 4. De rekening en verantwoording is in concept voorgelegd aan de accountant en treft u aan in bijlage 6.

De Subordinated Notes die door het fonds werden gehouden, zijn per 1 juli 2015 beëindigd. Ter informatie, zie Bijlage 5, de ‘Cancellation Notice’ van de Issuer.

In Bijlage 3 treft u de Balans en V&W van [het Fonds, A-G] per 30 juni 2015. Het resultaat per Q2 2015 is EUR -/- 300,997. De waarde van [het Fonds, A-G] bedraagt per einde Q2 2015 -/- 11,475 (= EUR 289,522 -/- 300,997).

Per I juni 2013 zijn de Participatienummers 1-300 in [het Fonds, A-G] aan u toegekend. De Net Asset Value (NAV) van een participatie in [het Fonds, A-G] bedraagt per 30 juni 2015 EUR 0.
De totale waarde van uw belegging bedraagt daarmee per 30 juni 2015 EUR 0.

Het overzicht van uw belegging in [het Fonds, A-G] treft u in Bijlage 1.
Het Fund Fact Sheet treft u in Bijlage 2.

(…)”

[gecursiveerd in origineel, A-G]

De consequentie hiervan voor de klachten is de volgende.
Gegeven dit een en ander ziet de klacht in nr. 11, eerste zin (in verbinding met nr. 10, eerste alinea) (zie onder a hiervoor) eraan voorbij dat ’s hof aangevallen oordeel in rov. 3.17, als weergegeven in nr. 10, tweede alinea, ^[46] dus wel degelijk kenbaar en afdoende basis vindt in ‘s hof daaraan voorafgaande feitenweergave. Dat aangevallen oordeel van het hof in rov. 3.17 moet immers worden bezien in het licht van hetgeen het hof aan feiten vaststelt, waaronder de hiervoor weergegeven feitenweergave waaruit het hof onder meer en kort gezegd het volgende afleidt, naar blijkt uit althans besloten ligt in rov. 3.17, en niet-onbegrijpelijk gelet ook op die weergave:

- Toen HDR Management (voor het eerst in 2014, na medio april 2014) namens de Stichting de (in rov. 3.12 en 3.14 bedoelde) toezegging aan [verweerster 1] en [verweerder 2] deed:

 had HDR Management wat betreft de structurele kosten van de handelsstructuur wetenschap ervan: dat het ging om uitgaven van een bepaalde hoogte, waarbij gerekend werd met een (minimale) uitgiftenbasis van € 15.000,-- per maand (dus € 180.000,-- op jaarbasis); ^[47] dat voor de financiering van deze uitgaven, bij gebreke aan een positieve cashflow, beroep werd gedaan op ingelegde gelden; dat aan deze uitgaven, als opstartkosten voor de periode tot medio april 2014, een bedrag van € 95.000,-- ten laste van de inleg van [verweerster 1] en [verweerder 2] werd gebracht (dit met hun instemming); dat deze uitgaven ook doorgingen voor de periode na medio april 2014, hoewel toen de opstartkosten van het Fonds reeds waren gemaakt en Norwin al geruime tijd geen toegang meer had tot de
clearing -faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties; dat na medio april 2014 van de (na terugbetaling van € 300.000,--) resterende inleg ad € 300.000,-- van [verweerster 1] en [verweerder 2] , toen de inleg in het Fonds, na aftrek van die € 95.000,-- nog € 205.000,-- over was; en dat dit resterende bedrag van € 205.000,-- voor de periode na medio april 2014 ook werd besteed aan deze uitgaven, die toen dus doorgingen; ^[48]

 had HDR Management wat betreft het niet binnenkomen van liquide middelen wetenschap ervan dat, volgend op dit verlies door Norwin van de toegang tot de
clearing -faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties begin september 2013 (waardoor het Norwin niet was toegestaan nieuwe posities te openen of bestaande posities te vergroten), er ook in de periode na medio april 2014, waarvoor de genoemde uitgaven dus doorgingen (uiteindelijk, voorzienbaar, ten laste van dat resterende bedrag van € 205.000,--), geen daadwerkelijk concreet en reëel uitzicht door de onderneming was op (zelfstandige heractivering van de) beleggingsactiviteiten of een koerswijziging (zoals samenwerking met derden en het aantrekken van kapitaal) waarmee liquide middelen gegenereerd zouden (kunnen) worden; enige valide basis voor zulke positieve vooruitzichten valt in ‘s hofs feitenweergave niet aan te wijzen;

 wist HDR Management of behoorde zij te begrijpen, gegeven die stand van zaken (in wezen: een handelsstructuur waarvoor doorlopend aanzienlijke uitgaven werden gedaan en ter financiering waarvan - bij gebreke aan positieve cashflow - beroep moest worden gedaan op ingelegde gelden (van [verweerster 1] en [verweerder 2] ), zonder daadwerkelijk concreet en reëel uitzicht van de onderneming op het binnenkomen van liquide middelen) alsmede haar wetenschap daaromtrent, en betrekkende een beëindiging van de deelneming van [verweerster 1] en [verweerder 2] in het Fonds eerst na 2014 (wat kon, en ook geschiedde), dat [verweerster 1] en [verweerder 2] als gevolg van haar handelen schade zouden lijden, insluitend dat bij zo’n beëindiging de Stichting het bedrag van € 205.000,-- niet (terug) zou kunnen betalen conform de toezegging door de Stichting en ter zake evenmin verhaal zou bieden (wat dus ook is geschied).

- Daarbij geldt dat [verweerster 1] en [verweerder 2] niet over deze penibele financiële situatie zijn ingelicht (dus ook niet door HDR Management namens de Stichting, waarin besloten ligt dat zij met dit laatste in de relevante periode bekend was; deze penibele financiële situatie bleek [verweerster 1] en [verweerder 2] pas nadat zij begin juli 2015 hadden besloten en aan in elk geval [eiser 3] kenbaar hadden gemaakt hun beleggingen te beëindigen, waarop duidelijk werd dat de € 205.000,-- niet (terug) kon worden betaald door de Stichting conform de toezegging door de Stichting en zij evenmin verhaal bood, zoals eerst toen kenbaar is gemaakt), nu:

 de helft van de inleg van [verweerster 1] en [verweerder 2] (€ 300.000,--) daadwerkelijk aan hen werd uitgekeerd (€ 150.000,-- elk) in de eerste helft van 2014, wat de suggestie wekte dat er liquide middelen binnen de handelsstructuur voorhanden waren;

 de opstartkosten van het Fonds voor medio april 2014 reeds waren gemaakt en het deel daarvan dat voor rekening van [verweerster 1] en [verweerder 2] kwam, te weten € 95.000,--, uit hun (resterende) inleg van € 300.000,-- kon worden voldaan (dit met hun instemming);

 voor Norwin in september 2013 de toegang tot de
clearing -faciliteiten van ED&F voor nieuwe beleggingstransacties verloren was gegaan, in die zin dat het Norwin niet was toegestaan nieuwe posities te openen of bestaande posities te vergroten, zodat in dit opzicht geen (verdere) kosten meer behoefden te worden verwacht;

 in lijn daarmee op 6 mei 2014 aan [verweerster 1] en [verweerder 2] is meegedeeld dat alle kosten waar mogelijk zouden worden bevroren;

 in mei 2014 door de Stichting en door [eiser 3] aan [verweerster 1] en [verweerder 2] is voorgerekend dat per medio april 2014 de resterende waarde van ieders participatie in het Fonds € 144.880,-- bedroeg, en de waarde van een participatie met een nominale waarde van € 1.000,--: € 483,--;

 in een omstreeks 1 november 2014 door HDR Investment aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gestuurde conceptovereenkomst onder meer staat vermeld, onder verwijzing naar een e-mail van [eiser 3] van 14 april 2014, dat het einde van de vigerende looptijd van het Fonds 31 december 2014 is en dat per einde looptijd de maximale eindwaarde van de participaties in het Fonds € 205.000,-- is;

 op 30 april 2015 [verweerster 1] en [verweerder 2] is bericht, in een door [eiser 3] opgesteld “Strategiememo HDR groep”, dat het niet lukt om de beleggingsactiviteiten zelfstandig te heractiveren en een koerswijziging wordt voorgesteld (onder meer inhoudende samenwerking met derden en het aantrekken van kapitaal), waarna [verweerster 1] en [verweerder 2] begin juli 2015 hebben besloten hun beleggingen te beëindigen en dit ook kenbaar hebben gemaakt aan, in elk geval, [eiser 3] ;

 uit de feiten voorafgaand aan en volgend op het door [verweerster 1] en [verweerder 2] begin juli 2015 genomen en aan in elk geval [eiser 3] kenbaar gemaakte besluit de beleggingen te beëindigen, niet blijkt dat [verweerster 1] en/of [verweerder 2] op enig eerder moment (dus voor begin juli 2015) zijdens de Stichting te verstaan is gegeven dat bij haar de middelen ontbraken om de € 205.000,-- (terug) te kunnen betalen conform de toezegging door de Stichting en zij evenmin verhaal bood: dat is eerst daarna gebeurd;

 op 1 april 2016 de Stichting, vertegenwoordigd door HDR Management (op haar beurt vertegenwoordigd door [betrokkene 2] ), onder meer heeft bericht aan [verweerster 1] en [verweerder 2] dat het Fonds per 30 juni 2015 is ontbonden, dat de
Notes die door het Fonds werden gehouden per 1 juli 2015 zijn beëindigd en dat de totale waarde van de belegging per 30 juni 2015 € 0,-- bedraagt.

In dit verband is niet bepalend of die feitenweergave (alleen) onderdeel uitmaakt van “'s hofs vaststellingen omtrent enigerlei in 2014 gedane toezegging”, waartoe het arrest - waaronder rov. 1-3.16 - niet is beperkt, ^[49] welke overwegingen in rov. 3.9-3.12 ook overigens ’s hofs bestreden oordeel in rov. 3.17 niet onbegrijpelijk maken; de klacht legt ook niet uit waarom dit anders zou zijn. In dit verband is wel van belang dat, naar het hof dus vaststelt in rov. 3.19, “uit het dossier het beeld oprijst dat vooral [eiser 3] [de middellijk bestuurder van HDR Management en daarmee ook van de Stichting, via HDR Capital, A-G], ook na het aantreden van [betrokkene 2] als bestuurder [van HDR Management, A-G], de gang van zaken bepaalde, zoals de toezegging namens de stichting aan [verweerster 1] en [verweerder 2] ,” ^[50] waarbij geldt dat de wetenschap van [eiser 3] en [betrokkene 2] ter zake als middellijk bestuurders van de Stichting, (mede) via haar bestuurder HDR Management, aan de Stichting valt toe te rekenen. Dat het hof dit niet ook nog eens expliciteert in rov. 3.17, maakt het voorgaande niet anders. Tot slot zij nog opgemerkt dat de klacht geen beroep doet op een of meer stellingen van de Stichting c.s. (dan wel [verweerster 1] en/of [verweerder 2] ), laat staan met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties. Nu de klacht dus vastloopt wat betreft ’s hofs bestreden oordeel in rov. 3.17, valt daarmee ook de bodem weg onder de klacht voor zover deze gericht zou zijn tegen rov. 3.20, daar de klacht bij dit laatste slechts zou voortbouwen op die bestrijding van rov. 3.17, wat dus zonder vrucht is gedaan. Ik lees in de klacht niet (ook) een daarvan losstaand bezwaar dat specifiek is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.20, welk oordeel - te bezien in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen, waaronder rov. 3.16-3.19, waarover hiervoor - m.i. geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering. Dit behoeft geen verdere toelichting.
In het verlengde hiervan loopt ook vast de klacht in nr. 12 (zie onder b hiervoor). Waar de klacht aansluiting zoekt bij de opsomming in nr. 11, tweede zin vanaf “heeft het hof” t/m vierde zin (“In het licht hiervan”, etc.), geldt dat daaruit
niet volgt dat ‘eens te meer, althans hoe dan ook’, onnavolgbaar is hoe het hof heeft kunnen oordelen dat het voor HDR Management reeds in 2014 duidelijk moet zijn geweest dat zich een penibele financiële situatie voordeed zoals het hof die heeft omschreven en waarover [verweerster 1] en [verweerder 2] niet zijn ingelicht, en ‘dus’ ook onnavolgbaar is hoe het hof heeft kunnen oordelen dat HDR Management ‘en daarmee’ HDR Capital en [eiser 3] ter zake een persoonlijk ernstig verwijt treft. Die opsomming betreft immers, op de keper beschouwd, alleen een globale verwijzing naar delen uit rov. 2.13 en 2.15-2.18. ^[51] ’s Hofs feitenweergave aldaar heb ik hiervoor al betrokken. Zeker zonder uitwerking, die in de klacht ontbreekt, valt niet in te zien waarom hetgeen de klacht opmerkt over rov. 2.13 en 2.15-2.18, ^[52] voor zover aansluitend bij wat het hof daar in werkelijkheid overweegt, ^[53] zou meebrengen dat ’s hofs bestreden oordeel in rov. 3.17, niettegenstaande al het voorgaande, toch onbegrijpelijk zou zijn (wat dus ook niet volgt uit hetgeen in rov. 2.13 en 2.15-2.18 staat). Op dit punt behoeft de klacht daarom geen verdere behandeling. Voor zover de klacht nog aanvoert dat “[v]an zodanig verwijt pas sprake [kan] zijn wanneer de situatie van de rechtspersoon hopeloos is c.q. zijn insolventie op dat moment onafwendbaar of ten minste redelijkerwijze te verwachten”, en dat het hof dit “echter hoe dan ook niet [heeft] vastgesteld”, ziet de klacht eraan voorbij dat het hof in rov. 3.17 duidelijk het in rov. 3.16 bedoelde ‘Beklamel’-criterium hanteert als invulling van het voor externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW vereiste persoonlijk ernstig verwijt en kenbaar vaststelt dat op basis daarvan in de gegeven omstandigheden zo’n persoonlijk ernstig verwijt te maken valt aan HDR Management als bestuurder van de Stichting, wat dus niet onbegrijpelijk is noch blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, en waarbij het hof niet nog weer apart hoefde (te beoordelen en) vast te stellen dat ‘de situatie van de Stichting hopeloos was c.q. haar insolventie op dat moment onafwendbaar of ten minste redelijkerwijze te verwachten was’. Tot slot zij nog opgemerkt dat ook hier de klacht geen beroep doet op een of meer stellingen van de Stichting c.s. (dan wel [verweerster 1] en/of [verweerder 2] ), laat staan met verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken in feitelijke instanties. Nu ook deze klacht dus vastloopt wat betreft ’s hofs bestreden oordeel in rov. 3.17, valt daarmee ook de bodem weg onder de klacht voor zover deze gericht is tegen rov. 3.20, daar ook deze klacht bij dit laatste slechts voortbouwt op die bestrijding van rov. 3.17, wat dus eveneens zonder vrucht is gedaan. Ik lees ook in deze klacht niet (ook) een daarvan losstaand bezwaar dat specifiek is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 3.20, welk oordeel - te bezien in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen, waaronder rov. 3.16-3.19, waarover hiervoor - m.i. dus geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering. Dit behoeft geen verdere toelichting.
Nu ik verder geen klachten kan ontwaren in de nrs. 10 t/m 12, valt daarmee ook in zoverre het doek voor het middel.
Hierop stuiten de klachten in nrs. 10 t/m 12 van het middel af.

Slotsom

3.6

Nu alle klachten in de nrs. 3 t/m 12 van het middel falen, ^[54] kan het middel niet tot cassatie leiden en het arrest in stand blijven. Gegeven het voorgaande leent deze zaak zich m.i. voor toepassing van art. 81 lid 1 RO, wat ik dan ook in overweging geef.

4. De conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Hof Amsterdam 15 december 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:3463.

2. Rb. Amsterdam 24 januari 2018, zaak-/rolnr. C/13/633949 / HA ZA 17/795 (niet gepubliceerd op rechtspraak.nl).

3. Rb. Amsterdam 6 juni 2018, ECLI:NL:RBAMS:2018:4875.

4. Zie noot 1 hiervoor.

5. Het hof doelt hier op de aanhef van rov. 2 inzake de feiten: “De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 hebben [verweerster 1] en [verweerder 2] bezwaar gemaakt tegen een aantal vastgestelde feiten, alsook tegen het niet opnemen van feiten als vaststaand. Het hof stelt voorop dat de rechter niet is gehouden tot het vaststellen van meer of andere feiten dan aan de beslissing ten grondslag zijn gelegd. In het hierna volgende zal het hof de feiten opsommen die reeds thans - als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist - zijn komen vast te staan en die aan de beslissing ten grondslag liggen. Voor zover gestelde relevante feiten zijn betwist en voor de beoordeling van belang zijn, zal het hof daarop onder het kopje beoordeling nader terugkomen. De vaststaande feiten komen aldus neer op het volgende.”

6. Zoals ook blijkt uit 3.2 en 3.4 hierna, bestrijdt het middel niet specifiek ’s hofs oordeel in rov. 3.13 en 3.14, kort gezegd, dat gegeven het gedaan zijn van de toezegging als uiteengezet in rov. (3.9-3.11 en) 3.12, het antwoord op de vraag

7. Zoals ook blijkt uit 3.2 en 3.4 hierna, bestrijdt het middel evenmin specifiek:

8. Het middel doelt kennelijk op rov. 3.9 en 3.10 van het arrest.

9. Het hof verwijst daarbij naar nr. 61 van de memorie van antwoord.

10. Oftewel een minimum, niet een maximum. Zie ook de daarmee in lijn liggende verwijzingen naar “ondergrens” in (de correspondentie behandeld in) rov. 3.11, waarover hierna.

11. Ook indien juist is dat, naar de Stichting c.s. stellen, de tekst “uit wanhoop/emotie/frustratie” tot stand is gekomen, reden waarom die stelling, anders dan de Stichting c.s. stellen, aan de bewijskracht van die e-mail niet afdoet.

12. Ik versta, gelet ook op rov. 3.6-3.7: na medio april 2014, waarbij “voor het eerst in 2014” (dus: na medio april 2014) insluit dat deze na 2014, in het bijzonder in 2015, wederom is gedaan (is herhaald, bevestigd) - hetgeen ook strookt met hetgeen het hof overweegt in o.a. rov. 3.11, waarover hiervoor. ’s Hofs overwegingen in rov. 3.9-3.12 laten toe dat de voor het eerst in 2014 gedane toezegging - die in 2015 wederom (ook) schriftelijk is gedaan (herhaald, bevestigd) - mondeling is gedaan, in welk verband ook rov. 3.8, slotzin (over “de betwiste (mondelinge) toezegging”) relevantie toekomt. Van dit een en ander ga (ook) ik hierna uit.

13. Zie bijv. ook rov. 3.23, waar het hof overweegt dat “ [verweerster 1] en [verweerder 2] gerechtvaardigd erop [mochten] vertrouwen dat die toezegging zou worden nagekomen”. Zie verder ook rov. 3.28 over de toezegging aan [verweerster 1] en [verweerder 2] “om van de resterende inleg (minimaal) € 205.000 aan hen terug te betalen”.

14. Waarmee het hof logischerwijs doelt op de weergave in rov. 3.8, welk betoog van de Stichting c.s. het hof, voor zover toetsbaar in cassatie, afdoende adresseert en dekt met rov. 3.4-3.12, gelezen in het licht ook van ’s hofs feitenweergave in rov. 2.1-2.26.

15. Zie ook noot 12 hiervoor.

16. Zie daarvoor onder 3.2 hiervoor. Overigens mist dat nr. 9, slotzin ook feitelijke grondslag, nu het hof die slotsom (waarover ook rov. 3.12) blijkens rov. 3.9-3.12 dus niet louter baseert op de aangehaalde correspondentie, maar daarbij ook andere feiten en omstandigheden betrekt alsmede het partijdebat, terwijl het hof de term “veelzeggend” duidelijk niet gebruikt als “omfloerste clausulering” uit gebrek aan overtuiging, maar om te onderstrepen dat het juist wel de overtuiging is toegedaan dat van de door [verweerster 1] en [verweerder 2] gestelde toezegging inderdaad sprake is geweest, anders dan door de Stichting c.s. is betoogd.

17. Zie ook daarvoor onder 3.2 hiervoor.

18. Dus: “Uit die overwegingen en/of de betreffende vaststellingen door het hof valt echter niet te begrijpen dat de toezegging inderdaad (reeds) in 2014 is gedaan en/of dat [verweerster 1] c.s. die zin daaraan redelijkerwijs mocht toekennen en nakoming daarvan mocht verwachten als bedoeld in rov. 3.7.” Dit slaat terug op: “Ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd heeft het hof daartoe overwogen dat HDR Management als bestuurder van de stichting genoemd verwijt trof 'toen zij als zodanig namens de stichting de toezegging deed' (rov. 3.17.).

19. Zie ook nr. 11 van het middel: “Behalve dat zo'n toezegging blijkens de voorgaande cassatieklachten sowieso evenmin voldoende begrijpelijk volgt uit die vaststellingen (…).” Dit slaat terug op die nrs. 3 t/m 9. Zie in lijn daarmee de schriftelijke toelichting zijdens eisers in cassatie, nr. 9: “Dan wat betreft die voorafgaande toezegging. Het hofarrest is - wellicht mede door zijn omvang - op dat wezenlijke punt allerminst toegankelijk geformuleerd. Nochtans komt het er per saldo op neer dat volgens het hof de bewuste toezegging reeds in 2014 is gedaan - terwijl nu juist dat met geen mogelijkheid uit 's hofs eigen vaststellingen valt op te maken. Het cassatiemiddel (ad 3 - 9) laat ook dat onder verwijzing naar die vaststellingen vanuit alle mogelijke invalshoeken zien. Ook daarom is dus onbegrijpelijk hoe het hof tot zijn bijzonder vergaande slotsom heeft kunnen komen.”

20. Volledigheidshalve: in de nrs. 10 t/m 12 van het middel ontwaar ik geen (van die nrs. 3 t/m 9 te onderscheiden) klachten gericht tegen ’s hofs overwegingen rov. 3.9-3.12.

21. Ik kan dan ook laten rusten het gebrek aan belang-verweer in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder 2] , nrs. 3, 4-7, waarover nog de repliek zijdens eisers in cassatie, nrs. 1-2.

22. De tekst van deze nrs. 10 t/m 12 loopt deels in elkaar over, waardoor het enige moeite kost de precieze klachten in deze nrs. te ontwaren. Zie nader onder a en b hierna, waaronder noten 37 en 38. Ik wijs er nog op dat deze nrs. 10 t/m 12 in de schriftelijke toelichting zijdens eisers in cassatie, nr. 8 enkel als geheel (niet per nr.) en kort zijn toegelicht en in de repliek zijdens eisers in cassatie, nr. 5 enkel aan het slot, en wederom als geheel en kort, aan bod komen, terwijl op deze nrs. 10 t/m 12 in de schriftelijke toelichting zijdens [verweerder 2] , p. 4 ook enkel als geheel wordt ingegaan.

23. Zie met name nr. 10, eerste zin en nr. 11, tweede zin (t/m “volgt uit die vaststellingen, (…)”). De klachten komen dan erop neer dat bij gebreke van zo’n toezegging als bedoeld in rov. 3.9-3.12, waarop het hof terugvalt in rov. 3.17, evenmin sprake kan zijn van een aan HDR Management als bestuurder van de Stichting te maken persoonlijk ernstig verwijt als bedoeld in rov. 3.16 en 3.17 en daarop gebaseerde externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW (en daarmee evenmin van bestuurdersaansprakelijkheid van HDR Capital en [eiser 3] - naast die van HDR Management ex art. 6:162 BW - als middellijk bestuurders van de Stichting, (mede) via HDR Management, over de band van art. 2:11 BW als bedoeld in rov. 3.18-3.20). Voor het overige gaan (ook) de klachten dan uit van die toezegging en draait het specifiek om, kort gezegd (en gegeven dus die toezegging), de wetenschap van HDR Management als bestuurder van de Stichting en ontbrekende wetenschap van [verweerster 1] en [verweerder 2] als schuldeisers van de Stichting als bedoeld in rov. 3.17, voor zover bestreden door de klachten.

24. Dus: “HDR Management is de bestuurder van de stichting. Toen zij als zodanig namens de stichting de toezegging deed, wist zij althans had zij redelijkerwijs behoren te begrijpen dat de stichting niet aan haar toezegging zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden. Dat de stichting geen verhaal biedt, volgt uit haar stelling dat zij niet kan betalen.

25. Dus: “ [verweerster 1] en [verweerder 2] zijn niet over deze penibele financiële situatie ingelicht.” Zie voor die hoedanigheid van schuldeisers van de Stichting ter zake o.a. rov. 3.12-3.17 van het arrest.

26. Door HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,

27. Zie daarvoor, ook geïnspireerd door HR 8 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ0758,

28. Zie bijv. ook HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI0468,

29. Dus: de voor het eerst in 2014 door [eiser 3] als middellijk bestuurder namens de Stichting aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gedane toezegging dat een bedrag van (minimaal) € 205.000,-- aan [verweerster 1] en [verweerder 2] gezamenlijk zou worden terugbetaald bij beëindiging van hun deelneming in het Fonds. Zie ook onder 3.3 hiervoor.

30. Dit sluit aan op rov. 3.14 en 3.15 van het arrest, waaronder: “Na beëindiging van hun deelneming heeft de stichting - in strijd met de gedane toezegging - niets terugbetaald aan [verweerster 1] en [verweerder 2] . Dit valt de stichting te verwijten. Daarmee is sprake van een “verwijtbare niet-nakoming” van de stichting als bedoeld in art. 4.6 van de Voorwaarden van Beheer en Bewaring. De stichting is in verzuim omdat zij te kennen heeft gegeven de toezegging niet te kunnen (en dus ook niet te zullen) nakomen. De vordering kan dan ook in ieder geval tegen haar worden toegewezen.”

31. Het was desondanks eind april 2015 nog steeds niet gelukt om de beleggingsactiviteiten zelfstandig te heractiveren (en van enige koerswijziging, laat staan een succesvolle, was toen evenmin sprake), zo volgt uit rov. 2.20 van het arrest, specifiek het daarin genoemde “Strategiememo HDR groep” van 30 april 2015, opgesteld door [eiser 3] en gericht aan “belanghebbenden” (zijnde in elk geval [verweerster 1] en [verweerder 2] ). Aan zulke activiteiten (of zo’n koerswijziging) is het geld toen dus niet besteed.

32. De looptijd van de deelneming in het Fonds is na 31 december 2014 verlengd tot 1 juli 2015 (zie rov. 2.19). Het Fonds is per 30 juni 2015 ontbonden (zie rov. 2.24). Dit nadat [verweerster 1] en [verweerder 2] begin juli 2015 hadden besloten en aan in elk geval [eiser 3] kenbaar hadden gemaakt de beleggingen te beëindigen (zie rov. 2.21 en 2.24).

33. Zie ook noten 29 en 30 hiervoor.

34. Zie o.a. HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:275,

35. In rov. 3.21 en 3.22, in cassatie onbestreden, neemt het hof als vaststaand aan, kort gezegd, dat “het oorzakelijk verband” er is (“dat de toezegging tot de gevorderde schade van € 205.000 heeft geleid”) en “dat de schade van [verweerster 1] en [verweerder 2] € 205.000 bedraagt”. In rov. 3.23, in cassatie onbestreden, verwerpt het hof diverse stellingen van de Stichting c.s., daarbij ook art. 6:101 BW betrekkend, omdat deze stellingen, kort gezegd, eraan voorbijzien dat de aansprakelijkheid van de Stichting en haar (indirect) bestuurders (behoudens [betrokkene 2] ) een uitvloeisel is (niet van de initiële instap van [verweerster 1] en [verweerder 2] , laat staan van hun kennisneming van presentatiemateriaal, maar) van de (daarna gedane) toezegging, waarvoor geldt dat [verweerster 1] en [verweerder 2] gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat die toezegging zou worden nagekomen.

36. Dus: dat “[t]oen HDR Management namens de stichting de toezegging deed, het voor haar gelet op de hoogte van de (haar bekende) structurele kosten van de handelsstructuur en de omstandigheid dat er geen liquide middelen binnenkwamen, reeds duidelijk [moet] zijn geweest dat de toezegging niet kon worden nagekomen omdat niets kon worden terugbetaald als het bedrag van € 205.000 niet zou worden gereserveerd of niet drastisch in de kosten zou worden gesneden”; alsmede dat “ [verweerster 1] en [verweerder 2] niet over deze penibele financiële situatie [zijn] ingelicht”.

37. Deze geciteerde passage ziet kennelijk op rov. 3.9-3.12 van het arrest (waarop de nrs. 3 t/m 9 van het middel betrekking hebben, waarover onder 3.3 hiervoor), wat ook bevestiging vindt, naast nr. 10, eerste alinea (“(Mede) uit het voorgaande volgt dus”, etc.), in nr. 11, tweede zin: “Behalve dat zo'n toezegging blijkens de voorgaande cassatieklachten sowieso evenmin voldoende begrijpelijk volgt uit die vaststellingen (…)” (dit slaat terug op de klachten in die nrs. 3 t/m 9 met betrekking tot die toezegging (zie ook noot 23 hiervoor), en laat ook zien dat nr. 11 hier met “die vaststellingen”, aansluitend op die geciteerde passage (““Niets van dat alles volgt echter (kenbaar) uit 's hofs vaststellingen omtrent enigerlei in 2014 gedane toezegging”), doelt op die rov. 3.9-3.12. Aan het vervolg van dat nr. 11 vanaf “heeft het hof” in de tweede zin t/m de vierde zin, wat geen betrekking heeft op die rov. 3.9-3.12 (enkel op rov. 2.13 en 2.15-2.18 van het arrest), wordt in dat nr. 11 verder geen conclusie verbonden, wel in nr. 12 (“In het licht hiervan”, etc.). Ik betrek dat vervolg daarom bij de behandeling van nr. 12, zoals bedoeld onder b hierna. Zie ook de volgende noot.

38. Dus: “Behalve dat zo'n toezegging blijkens de voorgaande cassatieklachten sowieso evenmin voldoende begrijpelijk volgt uit die vaststellingen [zie daarover ook noten 23 en 37 hiervoor, A-G],

39. Zie ook de in rov. 2.5 en 2.6 bedoelde, daarmee samenhangende e-mail van 13 mei 2013 van [eiser 3] aan [betrokkene 1] respectievelijk van dezelfde dag van [betrokkene 1] aan [eiser 3] met kopie aan [verweerder 2] .

40. Zie bijv. ook de memorie van antwoord zijdens de Stichting c.s., nrs. 20, 268 en 285, waaronder: “De kosten zijn gedurende het bestaan van het fonds blijven doorlopen. (…) Hiervoor is al uiteengezet dat de structuur een uitgebreide administratieve last heeft. Het was een going-concern-situatie en de structuur moest operationeel en dus onderhouden blijven. (…) Hiervoor is al uiteengezet dat de (noodzakelijk complexe) structuur een uitgebreide administratieve last heeft die ook de nodige operationele kosten met zich meebrengt. (…) Geïntimeerden onderhielden de gebouwde handelsstructuur, deden research naar lucratieve handelsstrategieën en bleven up to date aangaande de markt voor het geval zij een andere clearingbank vonden. (…) Dat de structuur betaald moest worden, was van meet af aan duidelijk.” Dat “de uitgavenbasis minimaal € 15.000 per maand bedraagt”, dus minimaal € 180.000,-- op jaarbasis, is onder meer aangevoerd in de memorie van antwoord zijdens de Stichting c.s., nr. 62 en in de spreekaantekeningen zijdens de Stichting c.s. (mr. Snoek), p. 2 (derde alinea). Dit laatste strookt ook met de in rov. 2.5 bedoelde e-mail van 13 mei 2013 van [eiser 3] aan [betrokkene 1] , waarin onder meer staat: “Ik vind het verstandig dat we met dit bedrag rekening: 180k op jaarbasis, 15k per maand.” Zie ook rov. 3.28, waar het hof overweegt dat onder meer de e-mail van 10 mei 2013 van [eiser 3] geen twijfel erover heeft laten bestaan dat in de meest ongunstige maand € 15.000 aan kosten zou opgaan (zie rov. 2.4) en dat “[i]n lijn daarmee”, met instemming van [verweerster 1] en [verweerder 2] , met betrekking tot de periode tot medio april 2014 een bedrag van € 95.000 ten laste van hun inbreng is gebracht.

41. In die zin, aldus het hof in rov. 3.10 onder d, in cassatie op zichzelf onbestreden (zie ook de volgende noot), “dat het Norwin niet was toegestaan nieuwe posities te openen of bestaande posities te vergroten”.

42. Ook niet in nrs. 3 t/m 9 van het middel, waarin geen klachten te lezen vallen die specifiek ’s hofs feitenweergave in rov. 3.10 aanvallen.

43. Zie in lijn daarmee ook de e-mail van 17 mei 2014 van [eiser 3] aan [verweerder 2] , met [betrokkene 1] in kopie, op een vraag van [verweerder 2] over de waarde van de participaties in het Fonds (rov. 2.16).

44. Zie in lijn daarmee ook rov. 3.27, waar het hof overweegt dat “[u]it niets blijkt” dat er “concrete investeringsmogelijkheden” waren die ten onrechte onbenut zijn gebleven. Dat begon al na dat verlies door Norwin van die toegang tot de

45. Dat geldt ook voor hetgeen op 7 december 2015 door HDR Investment, vertegenwoordigd door [eiser 3] , aan [verweerster 1] en [verweerder 2] is bericht, zoals geciteerd in rov. 2.23. Dit spreekt voor zich. Wat betreft de in rov. 2.17 en 2.18 bedoelde conceptovereenkomst (die omstreeks 1 november 2014 door HDR Investment is gezonden aan [verweerster 1] en [verweerder 2] ) en gerelateerde e-mail van 3 november 2014 van [eiser 3] aan [verweerster 1] en [verweerder 2] merk ik nog op dat het overleg ter zake tot niets heeft geleid (rov. 2.19) (de looptijd van de deelneming in het Fonds is dus na 31 december 2014 verlengd tot 1 juli 2015 (rov. 2.19)). De teneur van die conceptovereenkomst, aldus het hof in rov. 2.17, is “dat de bestaande deelneming in het Fonds wordt omgezet in een deelneming in een per 1 januari 2015 op te richten nieuw fonds, zodanig dat [verweerster 1] en [verweerder 2] na drie jaar recht hebben op uitkering van een vaste som van € 300.000 en na één jaar het recht hebben om de deelneming te beëindigen onder uitkering aan hen van € 205.000” (die e-mail ligt daarmee in lijn). Waar de financiering van dat uit te betalen bedrag - die € 300.000,-- respectievelijk € 205.000,-- - dan concreet vandaan zou moeten komen, en waarop die verwachting dan concreet zou zijn gebaseerd, blijkt niet uit de in rov. 2.17 en 2.18 geciteerde conceptovereenkomst en e-mail (of elders uit het arrest). Ik wijs bijv. ook op het in rov. 2.20 aangehaalde “Strategiememo HDR groep” van 30 april 2015, opgesteld door [eiser 3] en gericht aan “belanghebbenden” (zijnde in elk geval [verweerster 1] en [verweerder 2] ), waarin staat vermeld “dat het niet lukt om de beleggingsactiviteiten zelfstandig te heractiveren” en “een koerswijziging [wordt] voorgesteld (onder meer inhoudende samenwerking met derden en het aantrekken van kapitaal)”, waarvan dus nog geen sprake is.

46. Zie noot 36 hiervoor.

47. Zoals mede blijkt uit noot 40 hiervoor, is door de Stichting c.s. zelf in hoger beroep aangevoerd dat “de uitgavenbasis minimaal € 15.000 per maand bedraagt”, dus minimaal € 180.000,-- op jaarbasis, wat strookt met de in rov. 2.5 bedoelde e-mail van 13 mei 2013 van [eiser 3] aan [betrokkene 1] , waarin onder meer staat: “Ik vind het verstandig dat we met dit bedrag rekening: 180k op jaarbasis, 15k per maand.” In die kosten is dus niet drastisch gesneden.

48. Dat bedrag van € 205.000,-- is dus niet gereserveerd.

49. Waarbij aantekening verdient dat, zoals blijkt uit het voorgaande, ‘s hofs feitenweergave in rov. 3.10 in dit verband ook relevant is te achten.

50. Zie in dat verband ook rov. 2.8 (“Het bestuur van de stichting is als volgt gestructureerd: HDR Management is bestuurder van de stichting; HDR Capital en [betrokkene 2] (laatstgenoemde vanaf 20 oktober 2014) zijn de bestuurders van HDR Management; [eiser 3] is bestuurder van HDR Capital”), rov. 2.9 (“Het bestuur van Norwin is als volgt gestructureerd: HDR Investment is bestuurder van Norwin; HDR Capital is bestuurder van HDR Investment”) en rov. 2.10 (“ [eiser 3] is enig aandeelhouder van HDR Capital en via deze vennootschap van HDR Investment en HDR Management en (indirect) van Norwin”) van het arrest.

51. Ook in de schriftelijke toelichting zijdens eisers in cassatie (zie nr. 8: “Integendeel, er was toen nog een hele reeks van omstandigheden (zoals het middel ook laat zien) waaruit nu juist allerminst sprak van een reeds op voorhand (zoals het hof dat noemt:) penibele financiële situatie”) en de repliek zijdens eisers in cassatie (zie nr. 5) wordt hierop verder geen licht geworpen.

52. Niet meer dan: “Behalve dat zo'n toezegging blijkens de voorgaande cassatieklachten sowieso evenmin voldoende begrijpelijk volgt uit die vaststellingen, heeft het hof overigens (wel) vastgesteld dat ( [eiser 3] namens) HDR Management in 2014 er (nog) van uitging dat in de loop van dat jaar (alsnog) verdiensten zouden volgen via ED&F, verwachtte een bepaalde handelsstructuur van de grond te krijgen, aangaf dat in geval van beëindiging na volledige afwikkeling gekeken moest worden wat er daadwerkelijk over zou blijven, en voorstelde om te proberen er dat jaar het beste van te maken om zich weer te melden mocht er kapitaal nodig zijn (email van [eiser 3] van 14 april 2014, rov. 2.13.). Daarop is in 2014 nog bericht gevolgd omtrent de waardeontwikkeling en in lijn daarmee kostenbevriezing (e-mail van [betrokkene 2] van 6 mei 2014, rov. 2.15.), andermaal omtrent waardeontwikkeling en eventuele liquidatiegevolgen (e-mail van [eiser 3] van 14 april 2014 [bedoeld zal zijn 17 mei 2014, A-G], rov. 2.16.) en omtrent een conceptovereenkomst voor een nieuw fonds (rov. 2.17.) met nadere uitleg daarover (e-mail van [eiser 3] van 3 november 2014, rov. 2.18.). Al deze berichten zijn telkens gericht aan [verweerster 1] c.s.”

53. Zo stelt het hof niet vast, in rov. 2.13 noch elders in het arrest, “dat ( [eiser 3] namens) HDR Management in 2014 er (nog) van uitging dat in de loop van dat jaar (alsnog) verdiensten zouden volgen via ED&F”. Wat ter plaatse staat, is het volgende: “(…) We krijgen ED&F niet zover dat wij funding krijgen om de ENI trade te doen in mei. Daarmee verwachten wij op korte termijn dus geen verdiensten. We hopen dat dit in de loop van dit jaar wijzigt.” Er wordt dus slechts gesproken over de ‘hoop’ dat dit (geen verdiensten) in de loop van dit jaar wijzigt. Dat is iets anders dan wat de klacht ervan maakt. Dit wordt niet anders door de vervolgopmerking van [eiser 3] dat “ED&F geen enkele indicatie [geeft] dat we de bestaande positie moeten afbouwen, dus op de een of andere manier worden wij nog steeds serieus als klant gezien” of dat “[h]et wat ons betreft niet te rechtvaardigen [is] dat jullie gehele investering hier staat. Wij stellen daarom voor om de helft uit te keren en vervolgens te bekijken wat we in de rest van dit jaar voor elkaar kunnen krijgen”, noch door wat de klacht verder nog aanhaalt uit die rov. 2.13.

54. Naar uit het voorgaande genoegzaam blijkt: ook wanneer de nrs. 1 t/m 12 van het middel “als een samenhangend geheel” worden gelezen (als bedoeld in dat nr. 1), voor zover dat gaat.