ECLI:NL:PHR:2021:1206

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/01050

Zitting21 december 2021

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 10 oktober 2018 door het gerechtshof Amsterdam wegens het onder 1 primair “als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 21 maanden.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte.^[1]Mr. N. van der Laan, advocaat te Amsterdam, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld.

1.3.

De veroordeling van de verdachte wegens faillissementsfraude is, kort samengevat, gebaseerd op de volgende door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden.

De verdachte was bestuurder en directeur van [A] BV. [A] BV was weer enig aandeelhouder en directeur van [B] BV. Daarnaast was de verdachte tevens bestuurder van [C] BV en [D] BV.

Op 16 februari 2009 heeft de belastingdienst het faillissement van [B] BV aangevraagd.^[2]Op 25 mei 2009 is de naam van [B] BV gewijzigd in [E] BV.^[3]Op 7 juli 2009 is [E] BV door de rechtbank Amsterdam failliet verklaard.^[4]

Door de curator werd geen actief in de boedel aangetroffen. Daarnaast bleek dat de kantoorinventaris en de garage- inrichting van [E] BV op 30 april 2009 – na aanvraag van het faillissement door de belastingdienst – aan [D] BV was overgedragen.^[5]Ook zijn na de faillisementsaanvraag op 4 mei 2009 diverse boekingen gedaan met als gevolg dat een vordering van [E] BV op [C] BV is omgezet in een schuld aan [C] BV waardoor deze vordering aan de boedel is onttrokken.^[6]

De verdachte is door het hof veroordeeld voor het – kort gezegd – overdragen van de kantoorinventaris en de garage-inrichting van [E] BV aan een ander aan hem toebehorende rechtspersoon en het bevoordelen van een van de schuldeisers van [E] BV op een moment dat hij wist dat het faillissement niet meer kon worden voorkomen. Tegen deze bewezenverklaring richten de middelen zich.

1.4.

In het eerste middel wordt aan de orde gesteld dat het hof niet de juiste uitleg heeft gegeven aan art. 343 aanhef en onder 3 (oud) Sr wat betreft het bestanddeel “op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen”. Het tweede middel richt zich tegen de bewezenverklaring van de wetenschap van de verdachte dat het faillissement niet meer kon worden voorkomen. Het derde middel klaagt over de schending van de redelijke termijn in de cassatiefase.

2.Bewezenverklaring, de bewijsoverwegingen van het hof en de relevante bepalingen

2.1.

Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 1 primair sub A en C bewezenverklaard dat:

“hij, als bestuurder van [E] BV, voorheen [B] BV, verder te noemen.' [E] ', die bij vonnis van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam d.d. 7 juli 2009 in staat van faillissement is verklaard,

in de periode van 7 april 2009 tot en met 7 juli 2009 te Ouderkerk aan de Amstel,

ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [E] ;

ter gelegenheid van het faillissement op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een schuldeiser op enige wijze heeft bevoordeeld;

hebbende hij, verdachte

A. goederen (kantoorinventaris en garage inrichting) overgedragen aan een andere rechtspersoon (AH-04), en;

C. in de boekhouding diverse memoriaal boekingen laten doen als gevolg waarvan de vordering van [E] op [C] BV is omgezet in een schuld van [E] aan [C] BV (AH-02).”

2.2.

Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft het hof onder meer het volgende overwogen (met weergave van voetnoten):

“Ten aanzien van het onder 1 primair tenlastegelegde

Artikel 343 luidde ten tijde van het tenlastegelegde als volgt:

De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt; 4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.

Bij de beoordeling van hetgeen aan verdachte onder 1 primair ten laste is gelegd is onder meer van belang op welk tijdstip verdachte ‘wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen’ en desondanks door zijn handelen op of na dat tijdstip schuldeisers van de failliet heeft benadeeld (door bijvoorbeeld het onttrekken van goederen aan de boedel en/of het bevoordelen van een of meer van de schuldeisers). Vooropgesteld wordt dat de bepalingen uit Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht dienen ter handhaving van de normen uit het faillissementsrecht.^[7]Van ‘wetenschap van benadeling’ is dan ook sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.^[8]Deze maatstaf geldt ook indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden.^[9]Het hof zal nu eerst vaststellen of en zo ja, vanaf welke datum het faillissement en een tekort daarin voor verdachte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.”

2.3.

De bewezenverklaring is toegesneden op art. 343 (oud) Sr. Art. 343 Sr is met ingang van 1 juli 2016, en dus ná de tenlastegelegde en bewezenverklaarde pleegperiode in de onderhavige zaak, gewijzigd bij de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude.^[10]Voor de beoordeling van het middel zijn de volgende bepalingen van belang:

-
Art. 343 (oud) Sr:

“De bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie, indien hij ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon:

1° hetzij lasten verdicht heeft of verdicht, hetzij baten niet verantwoord heeft of niet verantwoordt, hetzij enig goed aan de boedel onttrokken heeft of onttrekt;

2° enig goed hetzij om niet, hetzij klaarblijkelijk beneden de waarde heeft vervreemd;

3° ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.

4° niet voldaan heeft of niet voldoet aan de op hem rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 10, eerste lid, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 15i, eerste lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek of artikel 5, eerste lid, van de Wet op de formeel buitenlandse vennootschappen in samenhang met artikel 10, eerste lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, en het bewaren en te voorschijn brengen van boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in die artikelen bedoeld.”

-
Art. 343 (nieuw) Sr:

“Met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon die wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld:
1° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement enig goed aan de boedel heeft onttrokken of onttrekt;
2°voor van het faillissement, indien dit is gevolgd, buitensporig middelen van de rechtspersoon heeft verbruikt, uitgegeven of vervreemd, dan wel hieraan heeft meegewerkt of daarvoor zijn toestemming heeft gegeven;
3° voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement een van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt.”

-
Artikel 42 Faillisementswet

“1.De curator kan ten behoeve van de boedel elke rechtshandeling die de schuldenaar vóór de faillietverklaring onverplicht heeft verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn, door een buitengerechtelijke verklaring vernietigen. Artikel 50, tweede lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet van toepassing.

(…)”

-
Artikel 47 Faillisementswet^[11]

“De voldoening door de schuldenaar aan een opeisbare schuld kan alleen dan worden vernietigd, wanneer wordt aangetoond, hetzij dat hij die de betaling ontving, wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds aangevraagd was en er geen sprake was van een schorsing van de behandeling van die aanvraag overeenkomstig de artikelen 3d, tweede lid, en 376, tweede lid, onder c hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen.”

3.Het eerste middel

3.1.

Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring van het bestanddeel “op een tijdstip waarop het faillissement niet kon worden voorkomen” getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd. Als ik de steller van het middel goed heb begrepen wordt in de kern betoogd dat het hof ten onrechte de faillissementsrechtelijk norm van de art. 42 (de wetenschap van benadeling van de schuldeisers) en 47 Fw (de bevoordeling van een schuldeiser) als leidend voor de strafwaardigheid van het handelen heeft gehanteerd, terwijl deze vóór de wetswijziging van art. 343 Sr in 2016 niet leidend was ten aanzien van het bevoordelen van schuldeisers. Art. 47 Fw hanteert namelijk de norm dat de bevoordeling heeft plaatsgevonden op een tijdstip dat de schuldenaar wist dat het faillissement was aangevraagd terwijl ingevolge art. 343 (oud) Sr de betreffende handeling pas strafwaardig is, indien de betrokkene “wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen”. Uit de overwegingen van het hof en de bronnen waarnaar het hof verwijst leidt de steller van het middel af dat het hof voor de invulling van de norm van art. 343 (oud) Sr ten onrechte de minder restrictieve norm van art. 42 en 47 (oud) Fw heeft gehanteerd.

3.2.

Het juridisch kader

3.2.1.

Art. 343 Sr heeft betrekking op frauduleuze gedragingen van een bestuurder of commissaris van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard. In dat artikel zijn net als in art. 343 (oud) Sr in de aanhef en onder 3, zij het in verschillende bewoordingen, het tijdens of voorafgaande aan het faillissement een of meer schuldeisers ten opzichte van de overige schuldeisers ‘bevoordelen’ strafbaar gesteld.^[12]Ik zal mij in deze beschouwing beperken tot de bespreking van art. 343 aanhef en onder 3 (oud) Sr in relatie tot de huidige sinds 2016 geldende formulering van dit artikel, nu de strekking van deze wijziging in de onderliggende zaak centraal staat.^[13]

3.2.2.

Als onderdeel van het programma ‘Herijking faillissementsrecht’ zoals aangekondigd door de minister van Veiligheid en Justitie in 2012, heeft in 2016 een ingrijpende wijziging plaatsgevonden van de delictsomschrijvingen zoals opgenomen in titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht (art. 340 Sr tot en met art. 349 Sr) waarin de benadeling van schuldeisers of rechthebbenden centraal staat. Het doel van deze wijziging was voornamelijk de modernisering van de redactie van deze artikelen omdat deze te complex en op punten verouderd was. Uit de memorie van toelichting blijkt daarnaast dat de wetswijziging zag op verbetering van de bruikbaarheid en effectiviteit van de bepalingen zonder daarmee een breuk te forceren met de bestaande rechtspraak.^[14]Een van de belangrijkste wijzigingen is de formulering van het vereiste schuldverband bij de bedrieglijke bankbreukdelicten. In de oude strafbepalingen werd het opzet tot uitdrukking gebracht door het gebruik van de woorden “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers”. In de nieuwe strafbepalingen is dit veranderd in de woorden “wetende dat hierdoor een of meer schuldeisers van de rechtspersoon in hun verhaalsmogelijkheden worden benadeeld”.^[15]Deze wijziging was een codificatie van de rechtspraak van de Hoge Raad waarin was geoordeeld dat met voorwaardelijk opzet op de (verhaals)benadeling van de schuldeisers kan worden volstaan voor de strafbaarheid.^[16]

3.2.3.

Hoewel een groot deel van de wijzigingen van redactionele aard waren, heeft in art. 343 aanhef onder 3 Sr in 2016 nog een andere belangrijke wijziging plaatsgevonden. Het in het oude artikel opgenomen bestanddeel dat de bevoordeling heeft plaatsgevonden “op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen” is geschrapt. In het nieuwe artikel is daarvoor in de plaats gekomen dat de bestuurder of commissaris van de rechtspersoon “voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement een van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt”. Wat de precieze reden was voor het schrappen van het oude bestanddeel blijkt niet duidelijk uit de parlementaire geschiedenis.^[17]

3.2.4.

Het oude bestanddeel is terug te voeren naar het ontwerp van het Wetboek van Strafrecht uit 1886 waarin uiteindelijk, na enige discussie, is opgenomen hij die “ter gelegenheid van zijn faillissement op of op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen, een zijner schuldeischers op eenige wijze bevoordeeld heeft of bevoordeelt.”^[18]zich schuldig maakt aan bedrieglijke bankbreuk. In een eerder ontwerp was voorgesteld om strafbaar te stellen hij “die in het vooruitzigt of bij gelegenheid van zijn faillissement, eenen zijner schuldeischers op eenige wijze ten nadeele van andere schuldeischers heeft bevoordeeld.” Als bezwaar hiertegen was door de Commissie van Rapporteurs van de Tweede Kamer opgemerkt dat deze strafbaarstelling moest worden geschrapt omdat deze te ruim was.^[19]De gedachte hierachter was dat een volledige uitbetaling van een schuldeiser wanneer er niet voldoende vermogen was om ook de andere schuldeisers te kunnen voldoen, al bevoordeling van een schuldeiser met zich zou meebrengen. Voorgesteld werd daarom om in ieder geval de woorden “in het vooruitzicht” weg te laten, waardoor de strafbaarstelling werd ingeperkt tot de gevallen waarin een faillissement was uitgesproken.^[20]De toenmalige regering wilde daar niet aan omdat dit inconsequent zou zijn ten opzichte van art. 340 aanhef onder 2 (oud) Sr (waarin hetzelfde bestanddeel ook was opgenomen) en ook omdat dit tot misbruik zou kunnen leiden. Als voornaamste bezwaar tegen schrapping werd genoemd dat “gewoonlijk de ergste knoeierijen plaatsvinden in de laatste dagen en oogenblikken die aan de faillietverklaring voorafgaan”.^[21]In de uiteindelijke versie kon de Commissie van Rapporteurs van de Tweede Kamer zich wel vinden omdat hiermee werd verduidelijkt dat het een
zekervooruitzicht van het faillissement moest betreffen. De wetgever wilde de strafbaarheid dus beperken tot gevallen waarin
zekerwas dat het faillissement zou intreden met als voornaamste doel het strafbaar stellen van de gedraging waarin een schuldeiser – op een tijdstip waarop het faillissement niet kon worden voorkomen – door de bestuurder in een betere positie werd gebracht dan de andere schuldeisers.^[22]

3.2.5.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat men in eerste instantie in art. 343 aanhef en onder 3 (oud) Sr het ‘
in het vooruitzicht’van het faillissement bevoordelen van een schuldeiser strafbaar wilde stellen en dat dit later, na kritiek, werd aangepast in wetend
‘dat het faillissement niet kon worden voorkomen’.

3.2.6.

Een eerste arrest van de Hoge Raad over de uitleg van dit bestanddeel volgde op 1 juni 1891.^[23]De verdachte in die zaak was een crediteur van een koopman die failliet was verklaard. Aan de verdachte was (onder andere) ten laste gelegd het medeplichtig zijn aan de bevoordeling van schuldeisers. De verdachte had voor enkele schulden van de koopman borg gestaan en zijn medewerking eraan verleend dat deze volledig werd afbetaald. De verdachte werd door het hof veroordeeld waarbij het hof onder andere overwoog dat de verdachte deze gedragingen had verricht terwijl hij wist dat de financiële situatie van de koopman niet gunstig was, dat dit “reeds sinds lang bekend was”, dat hij dus wist dat het faillissement van de koopman niet zou worden voorkomen en onvermijdelijk was. Door onder deze omstandigheden toch mee te werken aan de afbetaling van de schulden had de verdachte gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers. Door de verdachte werd cassatie ingesteld. Aangevoerd werd dat hij niet wist dat het faillissement onvermijdelijk was. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof echter niet onbegrijpelijk en vond het (kort gezegd) voldoende dat de verdachte wist dat een faillietverklaring, als deze door de schuldeisers zou worden aangevraagd, zou volgen. Daartoe overwoog de Hoge Raad als volgt:

“daar toch dit ‘niet kunnen’ uit den aard der zaak geenszins aanduidt de volstrekte onvermijdelijkheid van het faillissement, docht doelt op de onafwendbaarheid der faillietverklaring, zoo die bij gebreke van eigen aangifte door de schuldeischers gevorderd mocht worden, zonder dat inmiddels onverwachte hulp mocht opgedaagd, of eene onderhandsche schikking met de schuldeischers mocht getroffen zijn, en dat de (wetenschap dier) onafwendbaarheid,

naar de bedoeling der wet, juist kan en moet berusten op ‘(bekendheid met) den min gunstigen,

hem tot voldoening aan zijne financieele verplichtingen jegens zijne schuldeischers buiten staat stellenden toestand”.

3.2.7.

Na het arrest uit 1891 volgden in 1935 en in 1939 nog twee arresten met een soortgelijke strekking. In de zaak uit 1935 had de schuldenaar een selectieve betaling gedaan.^[24]Door het hof was de verdachte veroordeeld wegens de “bankbreukige bevoordeling van een schuldeiser”. De wetenschap dat het faillissement onvermijdelijk was werd onderbouwd door de verklaring van de verdachte dat hij reeds lange tijd “onder nul” was ten tijde van de betaling en dat hij wel begreep dat het faillissement niet kon worden voorkomen als dit door een van zijn schuldeisers zou worden aangevraagd. De zaak uit 1939 had betrekking op een verdachte die als bestuurder van een N.V. zichzelf en de firma waarvan hij de enige firmant was had bevoordeeld.^[25]Door de verdachte was verklaard dat niet gebleken zou zijn dat hij op het moment dat hij de betalingen namens de vennootschap had gedaan, wist dat er geen nieuw kapitaal voor het bedrijf gevonden zou kunnen worden. De veroordeling werd door de Hoge Raad in stand gelaten waarbij de Hoge Raad in het bijzonder de verklaringen van de accountant betrok die – kort gezegd – had verklaard dat de toestand van de N.V. “treurig” was, er sprake was van grote verliezen en dat de verdachte hiermee bekend was. A-G Rombach merkte in zijn conclusie op dat “een volstrekte onvermijdelijkheid van het faillissement de wet niet [eischt] en het vinden van nieuw kapitaal in de omstandigheden, waarin de N.V. verkeerde, natuurlijk allerminst te verwachten [was].”

Recentere uitspraken van de Hoge Raad met betrekking tot de uitleg van het bestanddeel “wetend dat het faillissement niet kon worden voorkomen” heb ik niet aangetroffen.^[26]

3.2.8.

In zijn dissertatie van 1990 heeft Keulen een aantal positieve en negatieve kanten van de invulling die de Hoge Raad in 1891 aan art. 343 Sr heeft gegeven uitgelicht. Positief noemt hij bijvoorbeeld dat een failliet die op het tijdstip waarop hij nog niet zeker weet dat het faillissement zal gaan volgen, maar wel zeker is dat het
op enig momentzal worden aangevraagd, onverplicht een hypotheek op zijn huis vestigt, volgens de uitleg van de Hoge Raad strafbaar is. Het nadeel van deze interpretatie ziet Keulen vooral in het feit dat wanneer de schuldenaar een opeisbare schuld betaalt, hij zich ook schuldig kan maken aan bedrieglijke bankbreuk. Het betalen van een opeisbare schuld valt hierdoor “zo licht in de termen der strafwet” dat volgens hem in ieder geval kwade trouw bij de schuldenaar een (extra) vereiste zou moeten zijn. Het bestanddeel “ter bedrieglijke verkorting” zou hiermee ook gelijk zijn ingevuld omdat dit inhoudt dat de schuldenaar wist dat de schuldeisers door zijn handelen worden gekort in hun rechten. Dat het betalen van een opeisbare schuld al snel onder de strafbepaling valt is volgens Keulen met name niet gelukkig omdat het immers (vaak) om een civielrechtelijk onaantastbare gedraging gaat.^[27]

3.2.9.

Ook Hilverda heeft kritiek geuit op de invulling van dit bestanddeel door de Hoge Raad. Naar haar mening heeft de Hoge Raad de wettekst ruimer uitgelegd dan de wetgever bedoeld heeft. Zij wijst op de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat onder “
op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen” moet worden verstaan en ik citeer: “op een tijdstip waarop de (bestuurder of commissaris van de schuldenaar) zeker wist dat het faillissement – afgezien van onverwachte toevalligheden – onvermijdelijk was”. Weliswaar merkt de Hoge Raad volgens Hilverda terecht op dat de woorden “niet kunnen” niet duiden op de volstrekte onvermijdelijk van het faillissement. Er is bijvoorbeeld altijd nog de kans dat de betrokkene een erfenis krijgt of een winnend lot uit de loterij. Maar om dit soort toevalligheden gaat het niet. Het probleem zit volgens Hilverda in de conclusie die de Hoge Raad uiteindelijk heeft getrokken ten aanzien van de betekenis van de woorden “niet kunnen”. Een “min gunstigen toestand” levert nog geen zeker vooruitzicht van het faillissement op. Er kan zich nog heel goed de mogelijkheid voordoen dat door de schuldenaar en de schuldeiser een minnelijke schikking wordt getroffen met betrekking tot de ontstane schulden.^[28]

3.2.10.

Volgens Hilverda moet in de oude wetgeving onder het bestanddeel “op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen” worden verstaan: dat bevoordeling van een schuldeiser vóór het faillissement strafbaar is gesteld wanneer dat is gebeurd op een tijdstip waarop de schuldenaar (vrijwel) zeker wist dat het faillissement – afgezien van onverwachte toevalligheden – onvermijdelijk was. Deze bevoordeling in de zin van art. 343 aanhef onder 3 (oud) Sr was niet beperkt tot de voldoening van een opeisbare schuld. Ook wanneer geen sprake was van een opeisbare schuld kon dit tot bevoordeling van een schuldeiser leiden.^[29]

3.2.11.

In de aanloop tot de wetswijziging in 2016 wordt bij de nieuwe formulering van art. 343 aanhef en onder 3 Sr wat betreft het bestanddeel “wederrechtelijk” aansluiting gezocht bij de art. 42 en 47 Fw. Deze artikelen vormen volgens de wetgever de afgrenzing van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een door een bestuurder of commissaris verrichte rechtshandeling voorafgaande aan een faillissement.^[30]De artikelen 42 en 47 Fw zal ik hierna kort toelichten.

3.2.12.

Op grond van art. 42 Fw is een rechtshandeling door de curator vernietigbaar die de schuldenaar vóór de faillietverklaring
onverplichtheeft verricht en waarvan deze bij het verrichten daarvan wist of behoorde te weten dat benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Het gaat dan om een (nog) niet opeisbare schuld. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is van een dergelijke wetenschap sprake wanneer “ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien”.^[31]Voor de vernietiging van een betaling van een niet-opeisbare schuld is voldoende dat de partijen wisten dat hierdoor benadeling van de overige schuldeisers zou plaatsvinden. Het hebben van de wetenschap dat het faillissement onvermijdelijk was, is hierbij niet nodig.^[32]Hilverda ziet niet in waarom bij bevoordeling door middel van een onverplichte rechtshandeling er onder de oude wet sprake moest zijn van een onvermijdelijk faillissement ten tijde van de handeling. Hilverda komt dan ook tot de conclusie dat het eisen van onvermijdelijkheid van het faillissement “een onsystematische beperking op de strafbaarheid [vormt]”.^[33]

3.2.13.

Met betrekking tot art. 47 Fw is het uitgangspunt dat wanneer de betaling vóór het faillissement heeft plaatsgevonden, zowel de schuldenaar als de schuldeiser in principe niet verwijtbaar handelen.^[34]De schuldenaar doet immers datgene waartoe hij een rechtsplicht heeft: het betalen van een schuld. De in art. 47 Fw vervatte standaardregel dat een opeisbare schuld in beginsel onaantastbaar is kent twee uitzonderingen: de voldoening kan worden vernietigd als degene die de betaling ontving “wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds [was] aangevraagd” en “de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser, dat ten doel had laatstgenoemde door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen”. De woorden “wist dat het faillissement van de schuldenaar reeds [was] aangevraagd” moeten letterlijk worden opgevat.^[35]De Hoge Raad houdt zich wat betreft de uitleg van art. 47 Fw vast aan de strikte woorden uit de tekst in dat artikel.^[36]

3.2.14.

Door het opnemen van de term “wederrechtelijk” in het nieuwe art. 343 aanhef onder 3 Sr is aangesloten bij de visie van Hilverda en ook die van Keulen. Daarmee wordt voorkomen dat “een gedraging van de zijde van de schuldenaar die in het licht van de norm uit de artikelen 42 en 47 Fw toelaatbaar is, strafbaar zou zijn, namelijk omdat een schuldeiser hierdoor ten nadele van de andere schuldeisers wordt bevoordeeld”.^[37]De wetgever heeft er dus bij de wetswijziging voor gekozen om bij de vraag of de bestuurder of commissaris van een onderneming strafbaar heeft gehandeld bij de bevoordeling van schuldeisers aansluiting te zoeken bij de inhoud van de artikelen 42 en 47 Fw en de daarin geformuleerde vragen of het om een niet-opeisbare dan wel om een opeisbare schuld gaat. Als er sprake is van een opeisbare schuld (art. 47 Fw) maakt dit dat de verdachte alleen strafbaar is wanneer de schuldeiser die de betaling heeft ontvangen ook
wistdat het faillissement was aangevraagd of wanneer de betaling het gevolg is geweest van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeisers om juist deze schuldeiser boven andere schuldeisers te bevoordelen. Wat dat betreft zal aansluiting moeten worden gezocht bij de civielrechtelijke uitspraken van de Hoge Raad.^[38]

3.2.15.

Karapetian heeft hierop in haar proefschrift kritiek geuit. Zij acht de aansluiting van de wetgever bij de civielrechtelijke ‘Pauliana-structuur’, die betrekking heeft op de schuldeiser om meerdere redeneren “dogmatisch onjuist” en “onsystematisch”.^[39]Zij wijst erop dat de gedragsnormen voor schuldeisers, verschillen met de gedragsnormen die gelden voor de bestuurder van een rechtspersoon-schuldenaar:

“de normering van het gedrag van schuldeisers vindt plaats primair in hun verhouding tot de mede-schuldeisers terwijl voor de normering van het gedrag van de bestuurder (en de rechtspersoon-schuldenaar) geldt dat deze plaatsgrijpt primair in diens verhouding tot de gezamenlijke schuldeisers van de vennootschap”.

Volgens Karapetian zou bij de invulling van het bestanddeel “wederrechtelijk” weer moeten worden teruggegrepen naar het onder de oude regeling geldende vereiste dat de bevoordeling moet hebben plaatsgevonden op een tijdstip waarop de bestuurder wist dat het faillissement niet meer te voorkomen was:

“conform hetgeen daaromtrent door de wetgever van 1886 werd gesteld, zou het dan wel moeten gaan om een ‘zeker weten’ dat het faillissement onvermijdelijk is. In die situatie staat het de bestuurder niet meer vrij schuldeisers te betalen – ongeacht of het een opeisbare of niet-opeisbare schuld betreft- omdat daarmee de desbetreffende schuldeisers buiten de
concursusworden geplaatst waardoor een wettelijke verdeling van het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers onmogelijk wordt gemaakt. […] De eis dat het een zekere wetenschap moet betreffen dat het faillissement onafwendbaar is, brengt met zich dat de

bestuurder bij eventuele pogingen tot redding van de onderneming (strafrechtelijk)

buiten schot blijft.”^[40]

3.2.16.

Ik kom tot een afronding van het juridische kader en volg daarbij de uitleg die Hilverda geeft aan de oude formulering van art. 343 aanhef onder 3 Sr. Deze komt erop neer dat onder het bestanddeel “op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen” moet worden verstaan: een moment waarop hij zeker wist dat het faillissement – afgezien van onverwachte toevalligheden – onvermijdelijk was.

Volgens het nieuwe artikel 343 aanhef onder 3 Sr moet voor de invulling van het bestanddeel “voor de intreding van het faillissement, indien dit is gevolgd, of tijdens het faillissement een van de schuldeisers van de rechtspersoon op enige wijze wederrechtelijk heeft bevoordeeld of bevoordeelt”, aansluiting worden gezocht bij de civielrechtelijke inhoud van de artikelen 42 en 47 Fw en daarmee ook bij de civielrechtelijke rechtspraak daarover. Voor de bevoordeling door middel van betaling van een niet-opeisbare schuld als bedoeld in art. 42 Fw is onder het huidige recht van een dergelijke wetenschap sprake wanneer “ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien”.

Bespreking van het middel

4.1.

Door het hof is ten aanzien van de beoordeling van het onder 1 primair ten laste gelegde ten aanzien van art. 343 Sr vooropgesteld – zoals reeds eerder onder nummer 2.2 aangehaald, maar welk oordeel ik voor de leesbaarheid hieronder zal herhalen – dat (met weglating van voetnoten):

“Bij de beoordeling van hetgeen aan verdachte onder 1 primair ten laste is gelegd is onder meer van belang op welk tijdstip verdachte ‘wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen’ en desondanks door zijn handelen op of na dat tijdstip schuldeisers van de failliet heeft benadeeld (door bijvoorbeeld het onttrekken van goederen aan de boedel en/of het bevoordelen van een of meer van de schuldeisers). Vooropgesteld wordt dat de bepalingen uit Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht dienen ter handhaving van de normen uit het faillissementsrecht.' Van ‘wetenschap van benadeling’ is dan ook sprake indien ten tijde van de handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Deze maatstaf geldt ook indien die rechtshandeling wordt verricht in het kader van een poging om door een reorganisatie het faillissement af te wenden. Het hof zal nu eerst vaststellen of en zo ja, vanaf welke datum het faillissement en een tekort daarin voor verdachte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.”

4.2.

Door de steller van het middel is allereerst aangevoerd dat het hof ten onrechte de faillissementsrechtelijke norm van art. 42 en 47 Fw als uitgangspunt heeft genomen en zich daarbij geen of onvoldoende rekenschap heeft gegeven dat dit kader vóór de wetswijziging in 2016 niet leidend was ten aanzien van de bevoordeling van schuldeisers. Dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd kan volgens de steller van het middel worden opgemaakt uit de inleidende opmerking van het hof dat “vooropgesteld wordt dat de bepalingen uit Titel XXVI van het Wetboek van Strafrecht dienen ter handhaving van de normen uit het faillissementsrecht” met daarbij onder voetnoot 1 de verwijzing naar de memorie van toelichting uit 2014 die betrekking heeft op de in 2016 doorgevoerde wetswijziging. Dit kader gold echter, volgens de steller van het middel, ten aanzien van de onderliggende feiten die zich hebben afgespeeld in de periode van 7 april 2009 tot en met 7 juli 2009, nog niet. Voor zover het hof heeft gemeend dat het bij het criterium van art. 42 Fw, te weten dat het moment waarop het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid was te voorzien, om hetzelfde criterium (en tijdstip) gaat als dat van art. 343 aanhef onder 3 (oud) Sr, te weten het moment waarop het faillissement niet meer kon worden voorkomen, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

4.3.

Gelet op hetgeen hiervoor in het juridisch kader is uiteengezet, kan ik niet anders concluderen dan dat de steller van het middel het bij het juiste eind heeft. Bij de beantwoording van de vraag “op welk tijdstip verdachte wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen” had het hof tot uitgangspunt moet nemen het moment waarop de verdachte zeker wist dat het faillissement – afzien van onverwachte toevalligheden – onvermijdelijk was. Dat heeft het hof ten onrechte niet gedaan. In plaats daarvan heeft het hof het toetsingskader aangelegd “[op] welke datum het faillissement en een tekort daarin voor verdachte met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien”. Dit toetsingskader afkomstig uit art. 42 Fw is echter pas gaan gelden
nade wijziging van art. 343 aanhef onder 3 Sr in 2016, terwijl de onderliggende feiten zich hebben afgespeeld voor de wetswijziging, te weten in de periode van 7 april 2009 tot en met 7 juli 2009. Het middel is dan ook terecht voorgesteld.

4.4.

Nu naar mijn mening het eerste middel slaagt, behoeven de overige middelen geen bespreking. Indien de Hoge Raad hierover anders oordeelt, dan ben ik uiteraard bereid aanvullend te concluderen.

5.Conclusie

5.1.

Het middel slaagt.

5.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak in zoverre op het bestaande beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden