ECLI:NL:PHR:2021:157

• Datum uitspraak: 19 februari 2021
• Publicatiedatum: 22 februari 2021
• Zaaknummer: 20/00607
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Beoordeling vervaltermijn terugkooprecht perceel na spoorweguitbreiding

In deze civiele zaak staat de uitleg en toepassing van een contractuele vervaltermijn in een terugkoopregeling centraal. De erfgenaam van de oorspronkelijke eigenaar vordert verkoop en levering van een perceel grond dat Prorail had verkocht aan de gemeente Best, met beroep op een terugkooprecht dat volgens hem nog niet was vervallen.

De rechtbank en het hof wezen de vordering af omdat de vervaltermijn van één jaar na kennisgeving van de beëindiging van werkzaamheden was verstreken toen de erfgenaam zijn recht uitoefende. Het hof overwoog dat de brief van 19 februari 2003 waarin Prorail de beëindiging van de werkzaamheden meldde, duidelijk was en dat de termijnen correct zijn toegepast. Het hof verwierp ook het betoog dat de werkzaamheden pas later waren beëindigd en dat Prorail afstand had gedaan van het beroep op de vervaltermijn.

In cassatie klaagt de erfgenaam dat het hof essentiële stellingen niet heeft besproken en dat het incidentele bewijsverzoek onterecht is afgewezen. De Hoge Raad concludeert dat het hof de stellingen voldoende heeft beoordeeld, dat de uitleg van het begrip "werkzaamheden" juist is toegepast volgens de Haviltex-maatstaf, en dat het beroep op de vervaltermijn terecht is toegewezen. Het cassatieberoep wordt verworpen.

Uitkomst: Het cassatieberoep wordt verworpen; de vervaltermijn van het terugkooprecht was verstreken en Prorail mocht zich daarop beroepen.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/00607

Zitting 19 februari 2021

CONCLUSIE

E.B. Rank-Berenschot

In de zaak

[eiser]

eiser tot cassatie

adv.: mr. J. van Weerden

tegen

1.
Prorail B.V.

verweerster in cassatie

adv.: mr. M.W. Scheltema

2.
Gemeente Best

verweerster in cassatie

niet verschenen

3.
Railinfratrust B.V.

verweerster in cassatie

adv.: mr. M.W. Scheltema

Eiser tot cassatie treedt in cassatie op zowel voor zichzelf als in zijn hoedanigheid van erfgenaam van zijn (tijdens de procedure in hoger beroep overleden) moeder, [erflaatster] .Zij zullen hierna, zowel gezamenlijk als afzonderlijk, worden aangeduid als [eiser] (in mannelijk enkelvoud). Verweersters in cassatie zullen gezamenlijk worden aangeduid als Daarnaast zullen verweersters sub 1 en 3, zowel gezamenlijk als afzonderlijk, worden aangeduid als
Prorail en verweerster sub 2 als
gemeente Best .

In verband met de uitbreiding van een spoorwegtracé en de aanleg van een spoortunnel heeft [eiser] in 1998 een hem toebehorend perceel verkocht aan Prorail. De koopovereenkomst bevatte een terugkoopregeling met een vervaltermijn. Het betreffende perceel is uiteindelijk door Prorail aan gemeente Best verkocht en geleverd. [eiser] vordert in rechte veroordeling tot verkoop en levering van het perceel. Zowel de rechtbank als het hof heeft de vordering afgewezen op de grond dat de vervaltermijn reeds was verstreken op het moment dat [eiser] een beroep deed op zijn recht op (terug)levering. In cassatie klaagt [eiser] dat het hof bij de beoordeling van zijn betoog dat Prorail geen beroep kan doen op het vervalbeding, een aantal essentiële stellingen niet heeft besproken. Ook wordt geklaagd dat het hof in het eindarrest alsnog de incidentele vorderingen van [eiser] op grond van art. 22 en 843a Rv had moeten toewijzen.

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten: ^[1]

(i) Op 7 juni 1996 hebben gemeente Best en NS Railinfrabeheer B.V., rechtsvoorgangster van Prorail, een samenwerkingsovereenkomst ^[2] gesloten om te komen tot een verdubbeling van het aantal spoorlijnen (van twee naar vier) in het baanvak Oirschot-Eindhoven en de realisering van een spoortunnel. Hiervoor heeft Prorail de nodige percelen van derden aangekocht. Op grond van artikel 17 van de samenwerkingsovereenkomst kon gemeente Best de werkstroken en werkterreinen die na de realisering van het werk niet meer nodig waren aankopen voor zover deze niet blijvend tot het spoorwegtracé waren gaan behoren en niet met een recht van terugkoop van de oorspronkelijke eigenaren waren belast.

(ii) Wijlen [erflaatster] heeft het haar in eigendom toebehorende perceel, toen kadastraal bekend gemeente Best , sectie [001] nummer [002] (hierna:
het oorspronkelijke perceel [001] ), groot [003] ha, met daarop gelegen een half vrijstaand woonhuis met garage, erf en tuin, bij overeenkomst van 9 maart 1998 ^[3] (hierna:
de koopovereenkomst ), verkocht aan Prorail. Prorail had een klein, direct aan de straat gelegen, gedeelte van het oorspronkelijke perceel [001] [002] definitief en het resterende, grootste gedeelte van het oorspronkelijke perceel [001] [002] tijdelijk nodig als werkstrook voor de verdubbeling van het spoorwegtracé. Het resterende gedeelte zal hierna worden aangeduid als
perceel [001] . De zoon van [erflaatster] , [eiser] , is bij de koopovereenkomst en de onderhandelingen als haar vertegenwoordiger opgetreden. In artikel 10 lid 1 sub a, sub b, sub c, sub h en lid 5 van koopovereenkomst is bepaald:

“1.a. De verkoper of zijn rechtverkrijgenden koopt het niet definitief ten behoeve van spoorverdubbeling benodigde deel, groot circa 349 m2 van het verkochte alsmede een hieraan grenzende strook groot circa 105 m2 van perceel kadastraal gemeente Best , sectie [001] nummer [004] [hierna:
de strook, toev. A-G]
(zoals met arcering is aangeduid op aangehechte tekening) voor een prijs van f. 250,- per m2 (inclusief eventueel verschuldigde btw), zijnde in totaal f 113.500,-, na uitvoering van het werk ter plaatse, terug van koper. Dit een ieder ander uitsluitende recht op levering is onherroepelijk.

b. Verkoper wordt door koper zo spoedig mogelijk nadat het koper bekend is, dat en wanneer de werkzaamheden beëindigd zullen zijn bij aangetekend schrijven op de hoogte gesteld van de datum van beëindiging van de werkzaamheden ter plaatse ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling.

c. Het recht van levering vervalt één jaar na ontvangst van het aangetekend schrijven danwel één jaar na de feitelijke beëindiging van de werkzaamheden op bedoeld stuk grond ingeval dit later is. Gedurende dat jaar is koper slechts bevrijd van zijn verplichting tot levering aan verkoper of zijn rechtverkrijgenden na ontvangst van een per post aangetekend verzonden, schriftelijke mededeling van verkoper dat hij onherroepelijk van de terugkoop afziet.

(...)

f. Koper zal het resterende gebruiken als werkstrook ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling te Best.

g. (....) Koper zal het resterende terugleveren in de oorspronkelijke staat als vermeld in het proces-verbaal van oplevering, doch de gebouwen gesloopt en voorts leeg en ontruimd. (....)

Het resterende dient in ieder geval weer bouwrijp te worden opgeleverd in verband met te realiseren woonbestemming. (....)

[001] . Mochten koper en/of verkoper een van haar verplichtingen uit deze koopovereenkomst niet of niet geheel nakomen, is/zijn zij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.

(...)

5) Indien koper, behoudens afspraken met de voormalige eigenaren van de hierna bedoelde gronden, de beschikking verkrijgt over een in de nabijheid van de onderhavige woning gelegen perceel - tussen de Molenstraat en de Leeuwerikstraat - dan zal koper dit perceel aan verkopers of zijn rechtsopvolgers te koop aanbieden voor een prijs van f 250,-/m2, inclusief omzetbelasting.

Verkoper dient dan binnen drie maanden na het bovenbedoelde aanbod tot koop te besluiten.

Dit aanbod komt dan in de plaats van het onder sub 1a van dit artikel genoemde recht op levering, zulks nadat verkoper aan koper heeft medegedeeld dat hij het sub 1a van dit artikel bedoelde recht niet wenst uit te oefenen. Indien een andere kavel dan kavel [001] [002] (gedeeltelijk) wordt geleverd, gelden dezelfde voorwaarden als hiervoor omschreven.”

(iii) Prorail heeft [eiser] bij aangetekende brief van 19 februari 2003 ^[4] bericht:

“Geachte [erflaatster] ,

In het kader van de aanleg van de spoortunnel te Best , hebben wij enkele jaren geleden met u een koopovereenkomst gesloten voor de aankoop van het hiertoe benodigde aantal m2 grond en een regeling getroffen voor het gebruik van de “overblijvende” m2 grond gedurende de uitvoering van de bouwwerkzaamheden.

Met u is afgesproken, dat u in de gelegenheid wordt gesteld, zodra de werkzaamheden aan de spoortunnel c.a. zijn voltooid, om of uw voormalig eigendom in aangepaste oppervlakte en hoedanigheid terug te kopen (zie bijlage A) of te kiezen voor uitgewerkt voorstel (zie bijlage B). (....)

Ingesloten gelieve u aan te treffen een kadastrale tekening met een “grootte” staat, waaruit u kunt afleiden welke oppervlakte aan m2 grond wij aan u kunnen terug verkopen. In geval A gaat het om een terug te leveren oppervlakte van +/- 443 m2 tegen een koopsom van € 50.258,35 kosten koper (van perceel [001] nr. [002] en van perceel [001] nr. [004] ).

In bijlage B gaat het om een terug te leveren oppervlakte van +/- 475 m2 tegen een koopsom van € 53.888,75 kosten koper (van perceel [001] nr. [004] ). Vóór 1 juli 2003 maakt u ons schriftelijk bekend voor welke keuze u gaat. (....)”

Dit aanbod betreft perceel [001] [002] met de strook, dan wel perceel [001] [004] uitgezonderd de strook.

(iv) In een brief van 10 juni 2003 ^[5] aan [eiser] heeft Prorail verwezen naar de brief van 19 februari 2003 en onder meer bericht:

“Met het beschikbaar zijn van deze gegevens staat ons inziens niets meer in de weg om tot een notariële overdracht van de grond, zo u dit wenst, over te gaan.”

(v) Op 15 juli 2003 heeft telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [eiser] en Prorail ( [betrokkene 1] ). Toen is afgesproken dat [eiser] tot 16 september 2003 de tijd had om uitsluitsel te geven over een keuze voor voorstel A of B. Als voor die datum geen keuze was gemaakt, zou Prorail [eiser] noteren voor een keuze voor voorstel A. ^[6]

(vi) [betrokkene 2] , (toenmalig) adviseur van [eiser] , heeft bij brief van 11 augustus 2003 ^[7] namens [eiser] aan Prorail geschreven:

“(…)

In antwoord op uw schrijven van 19 februari 2003 kan ik u mededelen, namens cliënt dat [erflaatster] in wil gaan op voorstel B met inbegrip een strook van ± 3,50 meter breedte deel uitmakend van het perceel, kadastraal bekend sectie [001] , nummer [004] , gelegen ten noorden van het onder B bedoelde perceel. (met andere woorden, het oorspronkelijke perceel [005] )

(...)”

(vii) Bij faxbrief van 1 september 2003 ^[8] heeft Prorail aan [betrokkene 2] bericht het verzoek om levering van het gehele perceel [001] [004] , dus inclusief de strook, niet te kunnen honoreren en vast te houden aan de keuzemogelijkheden neergelegd in het voorstel van 19 februari 2003.

(viii) Inmiddels had Prorail aan gemeente Best toegezegd dat gemeente Best, afhankelijk van de keuze van [eiser] , perceel [001] [002] , aangevuld met de strook, zou kopen of perceel [001] [004] , minus de strook.

(ix) Bij brief aan Prorail van 20 september 2003 ^[9] heeft [eiser] geschreven dat er eigenlijk een fout in de koopovereenkomst is geslopen waar zijn onderhandelaars hem niet op gewezen hadden en vraagt hij de bemiddeling van Prorail om gemeente Best, als koper van het na de keuze van [eiser] resterende perceel, te bewegen in te stemmen met toevoeging van de strook bij een keuze van [eiser] voor voorstel B. In dat geval was [eiser] bereid voor de strook een bedrag van € 310,00/m2 (exclusief BTW) te betalen.

In zijn brief aan gemeente Best van dezelfde datum ^[10] heeft [eiser] bericht dat zijn keuze voor perceel [001] [002] of [001] [004] nog niet bekend is en heeft hij het volgende gevraagd:

“Een andere mogelijkheid en vraag luidt. De strook grond die van perceel [004] geconditioneerd is en wat bij acte is vastgelegd; die nu bij perceel [[001][002]] zou komen zou bij goedkeuring van u zijde weer bij dit perceel betrokken kunnen worden (kadastraal zijn deze wijzigingen niet doorgevoerd). Het perceel zou dan in oorspronkelijke staat geleverd worden.”

(x) Bij brief van 30 september 2003 ^[11] heeft Prorail gemeente Best gepolst of zij bereid was medewerking te verlenen aan de wens van [eiser] om het gehele perceel [001] [004] te verwerven. Ter toelichting heeft Prorail vermeld:

“Om de bouw van een twee-onder-een-kap op perceel [001] , nummer [004] mogelijk te maken, is het noodzakelijk dat [erflaatster] het totale restperceel van [001] , nummer [004] , grootte circa 580 m2 van ProRail aankoopt (...). Hierdoor kan zij “begeleid” wonen aan de [a-straat] , omdat haar zoon voornemens is de andere helft van de twee-onder-een-kap te betrekken. Echter aan uw gemeente is door ProRail de toezegging gedaan, dat u het niet door [erflaatster] verkozen perceelsgedeelte (...) overneemt.”

(xi) Bij brief van 14 oktober 2003 ^[12] heeft gemeente Best aan Prorail geantwoord niet in te stemmen met het voorstel van Prorail om aan de gemeente perceel [001] [004] minus de strook te verkopen ^[13] en bij brief van 30 oktober 2003 ^[14] heeft gemeente Best aan [eiser] ditzelfde bericht. Gemeente Best heeft hieraan in beide brieven toegevoegd:

“In het bestemmingsplan “Spoorzone” is bepaald dat: daar waar woningen worden afgebroken als gevolg van de aanleg van de spoorbaanverdubbeling op gronden met de bestemming “Spoordoeleinden”, en op de onderhavige gronden herbouwmogelijkheden worden gegeven, zal per afgebroken woning maximaal één woning mogen worden teruggebouwd. Het is dus niet zonder meer mogelijk dat u op één perceel een twee-onder-een-kapwoning bouwt. Dit gaat namelijk ten koste van de bouwmogelijkheid op een ander perceel aan de [a-straat] .”

(xii) Bij brief van 10 november 2003 ^[15] heeft Prorail [eiser] onder meer laten weten als gegadigde voor overname van een gedeelte van plm. 475 m2 van perceel [001] [004] , derhalve minus de strook, genoteerd te staan. [eiser] heeft daar niet op gereageerd.

(xiii) Bij brief van 30 maart 2004 ^[16] heeft [betrokkene 3] , rentmeester van Prorail, aan [eiser] een concept-koopovereenkomst toegezonden voor de aankoop van perceel [001] [004] minus de strook met het verzoek een afspraak te maken om de overeenkomst samen door te nemen en te ondertekenen. [eiser] heeft daar niet op gereageerd.

(xiv) Bij brief van 15 juli 2004 ^[17] heeft Prorail [eiser] geschreven:

“Inmiddels zijn wij bijna anderhalf jaar met elkaar in gesprek (ook via de door ProRail ingeschakelde externe deskundige, [betrokkene 3] ) over de (terug)verkoop van een perceel grond, kadastraal bekend, gemeente Best , Sectie [001] , nummer [004] , grootte ± 475 m2, gelegen aan de [a-straat] te Best . Prijs, voorwaarden etc. zijn genoegzaam bij partijen bekend en verder niet meer onderhandelbaar.

Bij dezen geven wij u een laatste mogelijkheid gebruik te maken van uw terugkooprecht. Vóór 29 juli 2004 wensen wij uitsluitsel van u te verkrijgen. Dit uitsluitsel bestaat uit toezending aan ProRail of aan de door ProRail ingeschakelde externe deskundige, [betrokkene 3] , van de bij u in bezit zijnde en de door u volledig in te vullen en te ondertekenen koopovereenkomst, respectievelijk overeenkomsten voor de regeling van de nutsvoorzieningen.

Indien u vóór 29 juli 2004 geen duidelijk uitsluitsel heeft gegeven, achten wij ons vrij om het perceel aan derden te koop aan te bieden.

(...)”

(xv) [eiser] heeft daarop telefonisch contact opgenomen met Prorail ( [betrokkene 4] ). Ter bevestiging van dit telefoongesprek heeft [eiser] in een mail van 28 juli 2004 ^[18] aan [betrokkene 4] geschreven:

“(...) Hierbij wil ik u melden dat wij zeker van zin zijn om de grond aan te kopen. (...) Omdat ik het in deze vakantie periode zonder deskundige hulp moet doen wil ik mij beperken tot het Het nogmaals bevestigen van onze claim en wens om de grond aan te kopen.

Wij praten nog met de gemeente over het gehele perceel. Oponthoud is mede daar (+vakantieperiode) aan te wijten. Daar van die kant vooral bezwaar bestond ten opzichte van deze wens. Als tijdstermijn kan ik aangeven afronding zeker en definitief in Oktober 04. (...)”

(xvi) Vervolgens heeft [betrokkene 2] op 30 augustus 2004 ^[19] namens [eiser] aan Prorail bericht:

“(…)

[eiser] wenst het perceel nummer [004] op basis van het overeengekomen recht van koop. Volgens afspraak heeft hij daar tot medio oktober a.s. tijd voor. (...)”

(xvii) Op 20 oktober 2004 ^[20] heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 3] van Prorail en [eiser] , bijgestaan door zijn toenmalige advocaat mr. Janse en [betrokkene 2] .

Bij brief van 27 oktober 2004 ^[21] aan Prorail heeft mr. Janse het besprokene bevestigd, namens [eiser] aangeboden om perceel [004] te verwerven tegen de afgesproken prijs en de strook tegen een reële marktwaarde en aan Prorail een standpunt hierover gevraagd.

(xviii) Bij brief van 10 november 2004 ^[22] heeft Prorail aan mr. Janse geschreven:

“(…)

Wij kunnen niet ingaan op het door uw cliënt gedane verzoek om meer vierkante meters grond van ProRail aan te kopen dan is aangeboden in onze aangetekende brief van 15 juli 2004 (...), alsmede in de toegezonden koopovereenkomst. De nieuwe perceelsgrens tussen de percelen kadastraal bekend gemeente Best , sectie [001] nummers [002] (ged.) en [004] (ged.) is in onderlinge overeenstemming bij het passeren van de notariële akte d.d. 16 maart 1998 aldus bepaald (zie bijgevoegde, kadastrale tekening, bijlage Q): lengte AB + lengte BC gedeeld door 2 levert punt D op. Hierdoor resteert er voor beide partijen een aanvaardbare perceelsoppervlakte in de eindsituatie.

Het staat uw cliënt vrij om hiervoor de gemeente Best te benaderen. Wij komen hiermee onze verplichtingen na zowel in de richting van uw cliënt als die van de gemeente Best. Uw cliënt hoeft niet in te gaan op ons aanbod, maar mag hierop ingaan.

Vóór 16 december 2004 willen wij op het door ons gedane aanbod uitsluitsel van uw cliënt. Of wij beschikken vóór die datum over een door uw cliënt ondertekende koopovereenkomst en passeren de notariële akte uiterlijk 15 januari 2005, óf wij hebben (bij een afwijkende respectievelijk geen reactie van uw cliënt) de handen vrij om bedoeld perceel aan derde(n) te verkopen.

(...)”

(xix) Op 19 november 2004 heeft Prorail aan gemeente Best perceel [001] [002] aangevuld met de strook geleverd. ^[23]

(xx) Bij brief van 9 december 2004 ^[24] van zijn toenmalige advocaat mr. Barrahmun heeft [eiser] aan Prorail bericht dat hij levering van perceel [001] [002] aangevuld met de strook wenst.

(xxi) Bij brief van 16 december 2004 ^[25] heeft mr. Barrahmun namens [eiser] voor zover thans van belang aan Prorail bericht:

“(…)

Daarnaast is cliënt gebleken dat genoemd perceel [hof: perceel [001] [002] inclusief de strook]
reeds op 19 november jl. aan Gemeente Best is geleverd, terwijl cliënt een recht van terugkoop heeft. Ook ten aanzien hiervan graag een verklaring. Immers indien het perceel inderdaad geleverd is aan Gemeente Best dan kunt u niet aan Uw contractuele verplichting(en) voldoen.

Voor de goede orde merk ik op dat cliënt geen afstand doet van zijn recht van terugkoop. (...)”

(xxii) Bij brief van 22 december 2004 ^[26] heeft Prorail mr. Barrahmun onder meer geantwoord:

“(…)

Prorail heeft op basis van de brief van [betrokkene 2] van 30 augustus 2004 het perceel [001] [002] + een gedeelte van perceel [001] nr. [004] aangeboden aan de gemeente Best en de gemeente heeft inmiddels ingestemd met de afname van deze perceelsgedeelten. De gemeente Best is niet meer bereid om de genoemde percelen om te ruilen.

Hierdoor is Prorail niet meer in de gelegenheid om in te gaan op het verzoek van uw cliënt om alsnog perceel [001] [002] met het aangrenzend gedeelte van perceel [001] [004] te leveren. Hierdoor rest voor uw cliënt alleen nog de reeds eerder aangegeven voorkeur van perceel [001] nr. [004] van Prorail over te nemen.

Dit betekent dat wij ons aanbod, als gedaan in onze aangetekende brief van 15 juli 2004 (...), alsmede in de toegezonden overeenkomst, thans aan uw cliënt voor de laatste maal voorleggen. Voor deze keuze heeft uw cliënt zich, o.a. op 30 augustus 2004, schriftelijk uitgesproken (zie bijgevoegde kopie brief van [betrokkene 2] ).

(...)

Graag ontvangen wij vóór 16 januari 2005 uitsluitsel van uw cliënt op het door ons gedane aanbod. Óf wij beschikken vóór die datum over een door uw cliënt ondertekende koopovereenkomst (in drievoud) en passeren de notariële akte uiterlijk 16 februari 2005 (...), óf wij hebben (bij een afwijkende, respectievelijk geen schriftelijke reactie van uw cliënt) de handen vrij om bedoeld perceel aan derde(n) te verkopen.

(...)”

(xxiii) Op 13 januari 2005 ^[27] heeft [eiser] perceel [001] [004] minus de strook gekocht. De levering heeft plaatsgevonden op 8 april 2005. ^[28]

1.2

Bij inleidende dagvaarding van 23 december 2010 heeft [eiser] Prorail c.s. ^[29] gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. [eiser] vordert, samengevat:

1. een verklaring voor recht dat Prorail en Railinfratrust hoofdelijk aansprakelijk zijn voor alle door [eiser] geleden schade als gevolg van hen toerekenbare tekortkomingen en onrechtmatige daden jegens [eiser] ;

2. een verklaring voor recht dat gemeente Best aansprakelijk is voor alle door [eiser] geleden schade als gevolg van haar onrechtmatige daden jegens [eiser] ;

3.
primair : hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiser] te verkopen en te leveren perceel [001] [002] , inclusief de (partijen bekende) strook grond van 105 m2 van perceel [001] [004] , onder gelijktijdige ongedaanmaking van de levering van het restant van perceel [001] [004] , op straffe van verbeurte van een dwangsom;

subsidiair : hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best om binnen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiser] te leveren de (partijen bekende) strook grond van 105 m2 van perceel [001] [004] tegen de oorspronkelijk overeengekomen prijs van € 113,45, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

4. hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best tot betaling van een schadevergoeding van
primair € 115.900,00 en
subsidiair € 252.300,00, dan wel
meer subsidiair hoofdelijke veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met rente;

5. bepaling dat het vonnis dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte, en/of dat het vonnis in de plaats treedt van de akte tot levering;

6. veroordeling van Prorail, Railinfratrust en gemeente Best in de kosten en nakosten van de procedure. ^[30]

1.3

[eiser] heeft aan zijn vorderingen jegens Prorail – samengevat en voor zover in cassatie van belang – ten grondslag gelegd dat Prorail is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst door het een ieder ander uitsluitend, onherroepelijke recht op levering van perceel [001] [002] met strook van [eiser] niet te respecteren. ^[31]

Aan zijn vorderingen jegens gemeente Best heeft [eiser] , samengevat, ten grondslag gelegd dat gemeente Best onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiser] door misbruik te maken van de tekortkoming van Prorail in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens [eiser] . ^[32] De vorderingen jegens gemeente Best spelen in cassatie geen rol meer, zodat deze vorderingen in het vervolg van deze conclusie buiten beschouwing zullen worden gelaten.

1.4

Prorail heeft zich tot haar verweer onder meer op het standpunt gesteld dat het onherroepelijke leveringsrecht van [eiser] ten tijde van het inroepen ervan reeds was vervallen. ^[33]

1.5

Op 28 mei 2014 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, ^[34] waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

1.6

Bij eindvonnis van 19 augustus 2015 ^[35] heeft de rechtbank Oost-Brabant de vorderingen van [eiser] afgewezen en [eiser] veroordeeld in de proceskosten.

De rechtbank heeft daartoe – voor zover in cassatie van belang – als volgt overwogen:

“4.3. [eiser] heeft aangevoerd dat Prorail/Railinfratrust is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen door:

a. zijn een ieder ander uitsluitend, onherroepelijk recht op levering van perceel [001] [002] met strook niet te respecteren;

(…)

4.4.

Uit het bepaalde in artikel 10 lid 1 sub b en c van de koopovereenkomst volgt – voor zover hier van belang – dat het onherroepelijke recht op levering van perceel [001] [002] met strook vervalt één jaar na ontvangst van een aangetekend schrijven over de beëindiging van de werkzaamheden. Met de ontvangst van de aangetekende brief van 19 februari 2003 was [eiser] er mee bekend, dat de werkzaamheden waren beëindigd, zodat de vervaltermijn in beginsel daags na ontvangst van die brief is gaan lopen. Als aangenomen zou moeten worden dat [eiser] deze brief niet direct zou hebben ontvangen, blijkt uit het (onder de vaststaande feiten vermelde) in juli 2003 gevoerde overleg en uit de verwijzing naar de brief van 19 februari 2003 in de brief van de adviseur van [eiser] van 11 augustus 2003 dat hij in ieder geval sinds juli/augustus 2003 bekend was met de brief over de beëindiging van de werkzaamheden. In dat geval zou zijn recht op levering van perceel [001] [002] met strook medio augustus 2004 zijn vervallen. Vastgesteld moet worden, dat [eiser] vanaf 10 november 2003 tot 9 december 2004 uitsluitend heeft aangekoerst op verwerving van perceel [001] [004] met strook. Pas op 9 december 2004 heeft hij aanspraak gemaakt op nakoming van zijn onherroepelijke leveringsrecht. [eiser] heeft aangevoerd dat dit recht nog bestond, omdat hem uitstel was verleend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiser] echter geen feiten gesteld die, mits bewezen, de conclusie zouden kunnen dragen dat hem dusdanig lang uitstel is verleend dat hij op 9 december 2004 nog kon opteren voor levering van perceel [001] [002] met strook. Voor zover [eiser] stelt dat Prorail/Railinfratrust zich nimmer op het vervallen van het onherroepelijke leveringsrecht heeft beroepen, is dat niet relevant. Het gaat immers om een vervaltermijn zodat het aan [eiser] was om deze termijn in de gaten te houden en zo nodig afspraken te maken met Prorail/Railinfratrust over een eventuele verlenging. Ook de stelling dat [eiser] in de bespreking van 20 oktober 2004 nog uitdrukkelijk de mogelijkheid is gegeven te kiezen voor levering van perceel [001] [002] met strook, wordt verworpen. Prorail/Railinfratrust heeft betwist dat zij tijdens die bespreking aan [eiser] heeft gezegd en/of de indruk heeft gewekt dat deze optie nog bestond. Bovendien heeft [eiser] ook niet geconcretiseerd welke afspraken dan zouden zijn gemaakt en tot wanneer hij nog aanspraak kon maken op het onherroepelijke leveringsrecht. De conclusie is dat het verweer van Prorail/Railinfratrust dat het onherroepelijk leveringsrecht ten tijde van het inroepen ervan was vervallen, slaagt. De stelling dat Prorail/Railinfratrust is tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichting als bedoeld in rechtsoverweging 4.3 onder a wordt verworpen.”

1.7

[eiser] is onder aanvoering van zes grieven van het vonnis van 19 augustus 2015 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch. [eiser] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen, tot veroordeling van Prorail en gemeente Best om aan [eiser] terug te betalen hetgeen [eiser] uit hoofde van het vonnis heeft betaald, en tot veroordeling van Prorail en gemeente Best in de proceskosten in beide instanties en de nakosten. ^[36]

1.8

Met de in cassatie relevante
grief 2 heeft [eiser] zich gekeerd tegen de conclusie van de rechtbank in rov. 4.4 van het vonnis, dat het verweer van Prorail dat het onherroepelijke leveringsrecht van [eiser] ten tijde van het inroepen ervan was vervallen, slaagt, alsmede tegen de overwegingen van de rechtbank die tot die conclusie hebben geleid. ^[37]

In het kader van deze grief heeft hij (onder meer) aangevoerd dat de werkzaamheden op het moment van het verzenden van de brief van 19 februari 2003 feitelijk nog niet waren geëindigd, zodat de termijn van een jaar niet is gaan lopen. Volgens [eiser] moet onder “de werkzaamheden” als bedoeld in art. 10 lid 1 onder b en c van de koopovereenkomst worden verstaan alle werkzaamheden die nodig waren om het perceel [001] [002] bouwrijp aan [eiser] terug te kunnen leveren, waaronder het aanbrengen van voorzieningen (gas, water, elektra en riolering), het bestraten van opritten en het doen van onderzoek en eventueel treffen van maatregelen tegen trillinghinder. ^[38]

1.9

In dat verband heeft [eiser] in de memorie van grieven het hof verzocht Prorail op grond van
art. 22 Rv te bevelen:

i) opleveringsrapporten dan wel stukken over te leggen waaruit blijkt wanneer de werkzaamheden aan de tunnel gereed waren in die zin dat het gebruik van perceel [001] [002] als werkstrook niet meer nodig was (MvG, nr. 4.2.8), en

ii) met stukken onderbouwd aan te geven wanneer van alle betrokkenen toestemming is verkregen om de (nuts)voorzieningen aan te leggen en wanneer die werkzaamheden ten aanzien van de percelen [001] [002] en [001] [004] gereed waren (MvG, nr. 4.2.18). ^[39]

1.1

Voorts heeft [eiser] in de memorie van grieven een
voorwaardelijke incidentele vordering ex art. 843a Rv ingesteld. Deze incidentele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat:

1. het verzoek van [eiser] aan het hof op grond van art. 22 Rv zou worden afgewezen, en/of

2. het hof zou oordelen dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld dan wel onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt of onderbouwd dat:

i) de werkzaamheden in de zin van art. 10 lid 1 sub c van de koopovereenkomst pas na de brief van 19 februari 2003 feitelijk zijn beëindigd;

ii) de percelen [001] [002] en [001] [004] pas na de brief van 19 februari 2003 bouwrijp waren, respectievelijk

iii) de oppervlakte van het alternatieve perceel ten minste 500 m2 zou bedragen;

of op [eiser] van het voorgaande de bewijslast zou rusten.

Voor dat geval vordert [eiser] op de voet van art. 843a Rv een bevel aan Prorail tot inzage in dan wel afgifte van:

a. kopie opleveringsrapporten dan wel die stukken waaruit opgemaakt kan worden wanneer de werkzaamheden aan de (spoor)tunnel in die zin gereed waren dat het gebruik van perceel [[001][002]] als werkstrook niet meer nodig was;

b. kopie van de ondertekende overeenkomsten van alle betrokkenen in verband met het vestigen van zakelijk rechten in verband met het aanleggen van (nuts)voorzieningen en wanneer die werkzaamheden ten aanzien van percelen [001] [002] en [001] [004] gereed waren; en

c. kopie van de aantekeningen van [betrokkene 3] van de besprekingen met [eiser] en/of [betrokkene 2] van 4 februari 1998 en van 23 februari 1998. ^[40]

1.11

Prorail heeft gemotiveerd verweer gevoerd in het incident met conclusie tot afwijzing van de incidentele vorderingen.

1.12

Bij arrest in het incident ex 22 Rv subsidiair art 843a Rv van 24 januari 2017 ^[41] heeft het hof de vorderingen van [eiser] in het incident afgewezen.

Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:

“3.5. Voor zover [eisers] hun incidentele vordering baseren op artikel 22 Rv, overweegt het hof als volgt. In de eerste plaats heeft te gelden dat [eisers] aan dit artikel geen vorderingsrecht kunnen ontlenen. Artikel 22 Rv geeft aan de rechter een eigen, discretionaire bevoegdheid om een partij te bevelen stukken te overleggen. Het bevel van de rechter kan vanzelfsprekend wel het gevolg zijn van een verzoek van één van partijen aan de rechter om een dergelijk bevel te geven.

3.6.

Het hof acht gebruikmaking van zijn discretionaire bevoegdheid en derhalve toewijzing van het verzoek van [eisers] om Prorail/Railinfratrust op de voet van artikel 22 Rv te bevelen de in randnummers 4.2.8 resp. 4.2.18 van de memorie van grieven genoemde stukken in het geding te brengen thans niet opportuun. Te dien aanzien wordt als volgt overwogen.

3.7.

Uit het bepaalde in artikel 10 lid 1 sub b en c van de koopovereenkomst volgt – voor zover hier van belang – dat het onherroepelijke recht op levering van perceel [[001][002]] met strook vervalt één jaar na ontvangst van een aangetekend schrijven over de beëindiging van de werkzaamheden ter plaatse van perceel [[001][002]] , dan wel één jaar na de feitelijke beëindiging van deze werkzaamheden ingeval dit later is.

3.8.

[eisers] stellen met de door hen gevraagde stukken te beogen aan te tonen dat de vervaltermijn als bedoeld in artikel 10 lid 1 sub c van de koopovereenkomst later is aangevangen dan door de rechtbank in het bestreden vonnis is aangenomen, met als gevolg dat [eiser] binnen deze termijn aanspraak heeft gemaakt op verkoop en levering van perceel [[001][002]] met strook en dat Prorail/Railinfratrust door daar geen gevolg aan te geven tekort geschoten is in de nakoming van haar contractuele verplichting daartoe. [eisers] gaan daarbij uit van een eigen interpretatie van het begrip “werkzaamheden” in de zin van artikel 10 lid 1 sub b van de koopovereenkomst. Dit begrip is in de koopovereenkomst niet nader omschreven, terwijl over de uitleg daarvan tussen partijen geen overeenstemming bestaat. Eerst zal derhalve in rechte moeten komen vast te staan wat daaronder verstaan moet worden. Deze (voor)vraag staat ter beantwoording van het hof in de hoofdzaak. Daarbij komt dat [eisers] tevens de – meer verstrekkende – stelling betrekken (in randnummer 4.2.34 e.v. van de memorie van grieven) dat Prorail/Railinfratrust (helemaal) geen beroep toekomt op het vervalbeding van artikel 10 lid 1 sub c van de koopovereenkomst. Indien dat het geval mocht blijken te zijn, kan verder in het midden blijven wanneer de vervaltermijn precies is aangevangen, zodat in dat geval overlegging van de gevraagde bescheiden met het aangegeven doel – aantonen dat de vervaltermijn op 9 december 2004 niet was verstreken – niet (meer) nodig zou zijn. Ook deze (voor)vraag staat ter beantwoording van het hof in de hoofdzaak.

3.9.

Het hof zal het verzoek van [eisers] om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid ex artikel 22 Rv derhalve thans afwijzen. Daarmee is voldaan aan de eerste alternatieve voorwaarde voor beoordeling van de incidentele vordering ex artikel 843a Rv (zie r.o. 3.3 onder 1 van dit arrest).

3.1

Bij de beantwoording van de vraag of [eisers] op grond van artikel 843a Rv recht hebben op inzage in en/of afschrift van de hiervoor in r.o. 3.3 onder a. t/m c. genoemde stukken, moet worden vooropgesteld dat artikel 843a Rv niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage in dan wel afschrift van bescheiden jegens degene die deze bescheiden tot zijn beschikking of in bewaring heeft. Artikel 843a Rv stelt het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk van drie cumulatieve vereisten: de eiser moet (I) een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel en (II) inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden (III) die een rechtsbetrekking betreffen waarin hij of zijn rechtsvoorganger partij is of was.

3.11.

Nu [eisers] in het geheel niet toelichten welk belang zij hebben bij het verkrijgen van inzage in dan wel afschrift van de hiervoor in r.o. 3.3 onder c genoemde (kopie) aantekeningen, dient dit onderdeel van de incidentele vordering van [eisers] op die grond te worden afgewezen.

3.12

Het hof komt gelet op hetgeen hiervoor onder r.o. 3.8 is overwogen tot het oordeel dat [eisers] thans onvoldoende rechtmatig belang hebben bij hun vordering tot inzage in dan wel afschrift van de hiervoor in r.o. 3.3 onder a en b genoemde opleveringsrapporten en overeenkomsten, zodat de incidentele vordering van [eisers] ook voor het overige moet worden afgewezen.”

1.13

Prorail heeft vervolgens gemotiveerd verweer gevoerd in de hoofdzaak en heeft geconcludeerd dat het hoger beroep ongegrond is en dat [eiser] dient te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

1.14

Op 30 juni 2017 is [erflaatster] overleden. De procedure in hoger beroep is op haar naam voortgezet. ^[42]

1.15

Op 6 september 2019 heeft een pleidooizitting plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. ^[43]

1.16

Bij eindarrest van 19 november 2019 ^[44] heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, [eiser] veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep, en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.17

Met betrekking tot de in cassatie relevante grief 2 heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen (met door mij aangebrachte nummering
(a) t/m
(d) ).

Grief 2 is gericht tegen de conclusie in rov. 4.4 van het vonnis dat het verweer van Prorail dat het onherroepelijke leveringsrecht van [eiser] ten tijde van het inroepen ervan was vervallen, slaagt, en de overwegingen die de rechtbank tot die conclusie hebben geleid. De toelichting op deze grief kent een aantal gezichtspunten, die het hof achtereenvolgens zal bespreken (rov. 6.3.2).

-
Gezichtspunt (a)

[eiser] betoogt dat Prorail in de brief van 19 februari 2003 niet heeft meegedeeld dat de werkzaamheden waren beëindigd, wat volgens art. 10 lid 1b van de overeenkomst wel had gemoeten, als gevolg waarvan de termijn van één jaar van art. 10 lid 1c niet is gaan lopen. Prorail stelt dat zij met de brief van 19 februari 2003 aan [eiser] heeft willen berichten dat de werkzaamheden waren beëindigd en dat de brief dat ook duidelijk maakt. De vraag hoe de brief van 19 februari 2003 moet worden uitgelegd, dient te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en 3:35 BW) (rov. 6.3.2.1.1).

Gegeven de omstandigheden moest [eiser] de brief van 19 februari 2003, zoals verduidelijkt in de brief van 10 juni 2003, redelijkerwijs aldus begrijpen dat de werkzaamheden volgens Prorail waren afgerond. Zonder navraag bij Prorail te doen mocht hij er niet van uitgaan dat het de bedoeling van Prorail was om hem (nogmaals) in een latere brief de datum van de beëindiging van de werkzaamheden mee te delen (rov. 6.3.2.1.2).

De conclusie is dat het hof dit betoog van [eiser] verwerpt (rov. 6.3.2.1.3).

-
Gezichtspunt (b)

[eiser] betoogt voorts dat de werkzaamheden op 19 februari 2003 feitelijk nog niet waren geëindigd, zodat de termijn om die reden niet is gaan lopen. [eiser] betoogt, samengevat, dat aan de woorden “de werkzaamheden” in art. 10 lid 1 onder b en c van de overeenkomst de betekenis moet worden toegekend van alle werkzaamheden, die nodig waren om het perceel [001] [002] aan [eiser] bouwrijp terug te kunnen leveren. De gemeente ^[45] betoogt dat het in art. 10 lid 1 onder b en c alleen gaat om de werkzaamheden ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling (rov. 6.3.2.2.1).

Dit geschilpunt stelt de uitleg van artikel 10 lid 1 onder c van de overeenkomst aan de orde en met name welke betekenis moet worden toegekend aan de woorden “de werkzaamheden”. Deze uitleg geschiedt volgens de Haviltex-maatstaf (rov. 6.3.2.2.2).

Het hof komt tot de uitleg van artikel 10 lid 1 onder b dat de mededeling door Prorail kon (en moest) worden gedaan zo spoedig mogelijk nadat Prorail na de beëindiging van de werkzaamheden ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling weer de beschikking kreeg over het resterende gedeelte van perceel [001] [002] , omdat dit gedeelte niet meer nodig was als werkstrook voor die werkzaamheden. Deze werkzaamheden waren beëindigd (rov. 6.3.2.2.3).

Het hof komt dus tot de door Prorail verdedigde uitleg van “de werkzaamheden”. Het betoog van [eiser] wordt verworpen. Dit betekent ook dat het bewijsaanbod van [eiser] niet ter zake dienend is. Het hof ziet om dezelfde reden geen aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 22 Rv. Het hof volhardt ook ten aanzien van de vordering ex artikel 843a Rv van [eiser] in hetgeen het heeft overwogen in het arrest in het incident. De door het hof in dit eindarrest gegeven oordelen leiden niet tot andere beslissingen (rov. 6.3.2.2.4).

-
Gezichtspunt (c)

[eiser] betoogt dat het aanbod met betrekking tot perceel [001] [004] minus de strook geen aanbod is als bedoeld in de overeenkomst, omdat perceel [001] [004] minus de strook niet voldoet aan hetgeen in de overeenkomst is overeengekomen over de grootte van het aan te bieden alternatieve perceel en dat ook om die reden de termijn niet is gaan lopen. Dit betoog ligt ook ten grondslag aan grief 4 van [eiser] , die het hof in het navolgende zal bespreken en verwerpen (rov. 6.3.2.3).

-
Gezichtspunt (d)

[eiser] betoogt tenslotte dat Prorail heeft ingestemd met een verlenging van de vervaltermijn en daarmee afstand heeft gedaan van haar recht zich op de oorspronkelijke termijn van een jaar te beroepen, althans dat zij het recht om dit te doen heeft verwerkt. Meer subsidiair acht hij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Prorail een beroep kan doen op de vervaltermijn. Ter onderbouwing van dit betoog heeft [eiser] zich op een aantal omstandigheden beroepen. Prorail heeft dit betoog gemotiveerd weersproken (rov. 6.3.2.4.1).

De door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden wettigen naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat Prorail heeft ingestemd met verlenging van de vervaltermijn of dat zij afstand heeft gedaan van haar recht om zich daar op te beroepen. In het bijzonder biedt de in rov. 6.1 weergegeven correspondentie van partijen daarvoor onvoldoende aanknopingspunten (rov. 6.3.2.4.2).

Wat betreft het beroep op rechtsverwerking geldt dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Zodanige bijzondere omstandigheden acht het hof niet aanwezig. Het beroep op rechtsverwerking en ook het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid faalt (rov. 6.3.2.4.3).

De conclusie is dat de rechtbank in rov. 4.4 van het vonnis terecht heeft overwogen dat de vervaltermijn van artikel 10 lid 1 onder c daags na de ontvangst door [eiser] van de brief van 19 februari 2003 is gaan lopen, dat in het midden kan blijven of [eiser] die brief meteen heeft ontvangen omdat hij blijkens de brief van [betrokkene 2] van 11 augustus 2003 de brief van 19 februari 2003 in elk geval in juli/augustus 2003 had ontvangen en dat de vervaltermijn dus reeds was verstreken toen [eiser] in zijn brief van 9 december 2004 ^[46] kenbaar maakte dat hij levering van perceel [001] [002] aangevuld met de strook wenste. Grief 2 faalt daarom (rov. 6.3.2.5).

1.18

[eiser] is bij procesinleiding van 19 februari 2020 – en daarmee tijdig – in cassatie gekomen tegen het arrest van 19 november 2019. Prorail heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Gemeente Best is in cassatie niet verschenen; tegen haar is verstek verleend. Prorail heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen (in de procesinleiding aangeduid als “klachten”). Onderdeel 1 richt zich tegen het oordeel in rov. 6.3.2.5 dat de vervaltermijn reeds was verstreken toen [eiser] zijn recht op (terug)levering van perceel [001] [002] met de strook uitoefende. Onderdeel 2 komt op tegen de beslissingen van het hof in rov. 6.3.2.2.4 dat het geen gebruik maakt van zijn bevoegdheid ex art. 22 Rv en volhardt in zijn afwijzing van de vordering ex art. 843a Rv.

2.2

Het gaat in cassatie dus alleen nog om de overwegingen van het hof met betrekking tot grief 2. De overige door [eiser] in hoger beroep aangevoerde grieven spelen in cassatie geen rol meer.

2.3

Voor de overwegingen van het hof met betrekking tot grief 2 geldt bovendien dat, naar uit het navolgende zal blijken, in cassatie als onbestreden vast staat dat:

- de spoortunnel gereed was vóór het schrijven van de brief van Prorail van 19 februari 2003 (rov. 6.3.2.1.2);

- [eiser] de brief van 19 februari 2003 redelijkerwijs zo moest begrijpen dat de werkzaamheden volgens Prorail waren afgerond (rov. 6.3.2.1.2), en

- het begrip “de werkzaamheden” in art. 10 lid 1 onder b en c van de overeenkomst ziet op de werkzaamheden ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling, welke werkzaamheden waren beëindigd (rov. 6.3.2.2.3).

Onderdeel 1: beroep op vervaltermijn

2.4

Onderdeel 1 voert als
hoofdklacht aan dat het hof in rov. 6.3.2.5 ten onrechte, althans op onbegrijpelijke of onvoldoende gemotiveerde wijze heeft overwogen en beslist dat:

1. de conclusie van hetgeen het hof in rov. 6.3.2.2.1-6.3.2.4.3 heeft overwogen, luidt dat de rechtbank in rov. 4.4 van het vonnis terecht heeft overwogen dat de vervaltermijn van art. 10 lid 1 onder c daags na ontvangst door [eiser] van de brief van 19 februari 2003 is gaan lopen;

2. de vervaltermijn reeds was verstreken toen [eiser] in zijn brief van 9 december 2004 kenbaar maakte dat hij levering van het oorspronkelijke perceel aangevuld met de strook wenste, omdat [eiser] de brief van 19 februari 2003, gelet op de brief van 11 augustus 2003, in elk geval in juli/augustus 2003 had ontvangen, en

3. grief 2 daarom faalt en op het voorgaande ook het betoog van [eiser] in onderdeel B van de pleitnota afstuit.

2.5

Deze hoofdklacht wordt uitgewerkt in de subonderdelen 1A en 1B.

2.6

Subonderdeel 1A heeft betrekking op rov. 6.3.2.4.1 van het arrest. Daarin heeft het hof het door [eiser] met grief 2 aangevoerde en hiervoor (onder 1.17) als zodanig aangeduide
gezichtspunt (d) als volgt vastgesteld:

“6.3.2.4.1. [eiser] betoogt tenslotte dat Prorail heeft ingestemd met een verlenging van de vervaltermijn en daarmee afstand heeft gedaan zich op de oorspronkelijke termijn van een jaar te beroepen, althans dat zij het recht om dit te doen heeft verwerkt. Meer subsidiair acht hij het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Prorail een beroep kan doen op de vervaltermijn. Ter onderbouwing van dit betoog heeft [eiser] zich beroepen op de hoedanigheid van partijen en op het feit dat hij in 2003 en in mei 2005 depressieve klachten had, dat Prorail hem niet heeft gewaarschuwd voor het bestaan van de vervaltermijn, dat Prorail niet in haar belangen wordt geschaad indien zou worden aangenomen dat de vervaltermijn niet voltooid is, dat Prorail [eiser] een aantal keer een termijn heeft gesteld en vervolgens heeft ingestemd met verlenging daarvan, ook nadat de vervaltermijn was verstreken, dat [eiser] op geen moment ondubbelzinnig heeft meegedeeld dat hij afzag van zijn recht op terugkoop van perceel [001] [002] (met strook) en dat Prorail hem in de brief van 10 november 2014 de mogelijkheid heeft geboden om te kiezen voor terug levering van perceel [001] [002] (met strook) welk aanbod [eiser] binnen de gestelde termijn heeft aanvaard. Prorail heeft dit betoog van [eiser] in al zijn onderdelen gemotiveerd weersproken.”

waarna het hof dit gezichtspunt (d) als volgt heeft beoordeeld:

“6.3.2.4.2. De door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden wettigen naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat Prorail heeft ingestemd met verlenging van de vervaltermijn of dat zij afstand heeft gedaan van haar recht om zich daar op te beroepen. In het bijzonder biedt de hierboven in 6.1. ^[47] weergegeven correspondentie van partijen daarvoor onvoldoende aanknopingspunten. Het hof is in dit verband van oordeel dat [eiser] de brief van Prorail van 10 november 2004 in de gegeven omstandigheden niet in die zin mocht opvatten zoals hij stelt te hebben gedaan, namelijk dat Prorail hem in deze brief heeft aangeboden om alsnog het aanbod zoals gedaan in de brief van 19 februari 2003 te aanvaarden. Al bij brief van 10 november 2003 heeft Prorail [eiser] bevestigd dat zij hem genoteerd had staan als gegadigde voor perceel [001] [004] minus de strook, wat naar het oordeel van het hof in het licht van de daaraan voorafgaande correspondentie een alleszins begrijpelijke gevolgtrekking uit de door [eiser] daarvoor ingenomen standpunten was, en ook de brieven van Prorail van daarna hebben betrekking op die optie. Dat geldt in het bijzonder voor de brief van 15 juli 2004, waarnaar in de brief van 10 november 2004 wordt verwezen, en de daarbij toegezonden concept-koopovereenkomst. [eiser] heeft tijdens het pleidooi gesteld dat de afstand van het beroep op de vervaltermijn wél blijkt uit de brief van 10 november 2004 (pleitnota, 3.51). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt echter niet in te zien dat [eiser] er op grond van deze brief op mocht vertrouwen dat Prorail afstand deed van het beroep op de vervaltermijn.

6.3.2.4.3. Wat betreft het beroep op rechtsverwerking geldt dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Zodanige bijzondere omstandigheden acht het hof niet aanwezig. Prorail heeft zich naar het oordeel van het hof als een redelijke partij opgesteld, en is zich als zodanig blijven opstellen, ook toen [eiser] , ondanks herhaalde verzoeken van Prorail, zijn keuze uit de door Prorail geboden alternatieven niet duidelijk aan Prorail kenbaar maakte. Prorail heeft de gevolgtrekking, die zij maakte uit de standpunten van [eiser] , aan [eiser] duidelijk gemaakt en [eiser] heeft hierop niet afwijzend gereageerd. Ook acht het hof van belang dat [eiser] deskundige bijstand had en dat Prorail er om die reden van uit mocht gaan dat [eiser] zich de consequenties van de voltooiing van de vervaltermijn van een jaar realiseerde. Dat Prorail de aan [eiser] gestelde termijnen om gebruik te maken van het aanbod, dat betrekking had op perceel [001] [004] minus de strook, ten behoeve van [eiser] herhaaldelijk heeft verlengd, mag niet in die zin in haar nadeel worden uitgelegd dat zij daarmee haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op het verstrijken van de vervaltermijn voor het geldend maken van het recht van [eiser] op terug levering van perceel [001] [002] perceel minus ^[48] de strook. Prorail had bij dat beroep ook belang, gezien het feit dat zij met twee gegadigden te maken, [eiser] en gemeente Best. Onder deze omstandigheden faalt het beroep op rechtsverwerking en ook het beroep van [eiser] op de beperkende werking van de redelijkheid en de billijkheid.”

om vervolgens op grond van de bespreking van alle gezichtspunten ((a) t/m (d)) tot het eindoordeel te komen:

“6.3.2.5. (…) dat de rechtbank in rov. 4.4. van het vonnis terecht heeft overwogen dat de vervaltermijn van artikel 10 lid 1 onder c. daags na de ontvangst door [eiser] van de brief van 19 februari 2003 is gaan lopen, dat in het midden kan blijven of [eiser] die brief meteen heeft ontvangen omdat hij blijkens de brief van [betrokkene 2] van 11 augustus 2003 de brief van 19 februari 2003 in elk geval in juli/augustus 2003 had ontvangen en dat de vervaltermijn dus reeds was verstreken toen [eiser] in zijn brief van 9 december [2004] kenbaar maakte dat hij levering van perceel [001] [002] aangevuld met de strook wenste. Grief 2 faalt daarom. Op het voorgaande stuit ook het betoog van [eiser] in onderdeel B van de pleitnota af. Het bij pleidooi door [eiser] gedane beroep op de
contra proferentem -regel bij uitleg van overeenkomsten (3.52 van de pleitnota) gaat niet op. Naar het oordeel van het hof is artikel 10 lid 1 onder c niet zo onduidelijk dat deze regel hier toepassing vindt. Daarnaast zou dit slechts een gezichtspunt zijn dat in de gegeven omstandigheden niet van doorslaggevende betekenis is.”

2.7

Subonderdeel 1A klaagt dat het hof in rov. 6.3.2.4.1 van het arrest de in de toelichting op het subonderdeel te noemen relevante stellingen van [eiser] onvolledig en daarmee onjuist heeft weergegeven, dan wel het niet-weergegeven deel van de stellingen van [eiser] in strijd met art. 24 Rv niet heeft besproken.

Indien het hof heeft gemeend dat het niet-weergegeven deel van de stellingen van [eiser] niet besproken behoefde te worden, omdat deze stellingen niet relevant zijn in de zin van art. 24 Rv, dan is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, aldus het subonderdeel.

2.8

In de
toelichting bij subonderdeel 1A (procesinleiding, nr. 1.1) wordt eerst een deel van de memorie van grieven geciteerd (onder het kopje “
Prorail/Railinfratrust komt geen beroep op het vervalbeding toe ”, de nrs. 4.2.34 en 4.2.40-4.2.52). Vervolgens (procesinleiding, nr. 1.2) wordt daaruit een tiental stellingen van [eiser] geparafraseerd (stellingen a t/m j, elk met verwijzing naar een vindplaats in de memorie van grieven). Volgens [eiser] zou zich hieruit een vijftal
nadere stellingen van [eiser] laten afleiden (stellingen a t/m e, procesinleiding, nr. 1.3), waarmee hij
de verhouding en het verband tussen enerzijds het recht op teruglevering van perceel [001] [002] en anderzijds het aanbod terzake perceel [001] [004] (beide in de brief van 19 februari 2003) aan de orde zou hebben gesteld (procesinleiding, nr. 1.2, slot). Deze stellingen zouden volgens de toelichting (procesinleiding, nr. 1.4) relevant zijn omdat daarmee onmiskenbaar naar voren komt dat:

- [eiser] meende erop te mogen vertrouwen dat Prorail zich zou houden aan de afspraak van 15 juli 2003, dat zij [eiser] zou noteren voor een keuze voor voorstel A, bij gebreke van diens keuze voor 16 september 2003;

- [eiser] , bij gebreke van een andersluidend signaal van Prorail, er daadwerkelijk op heeft vertrouwd dat Prorail zich aan die afspraak hield, en

- Prorail zich, op grond van die afspraak, ertoe gehouden achtte perceel [001] [002] voor [eiser] te reserveren, in afwachting van de uitkomst van de discussie over alternatieve levering van perceel [001] [004] , althans dat perceel niet zonder voorafgaande waarschuwing, zoals gedaan bij brief van 10 november 2004 (prod. 19 bij inl. dagv.), aan een derde zou vervreemden of te koop aanbieden.

[eiser] heeft zich aldus klaarblijkelijk op het standpunt gesteld dat hij ervan mocht uitgaan dat met de op 15 juli 2003 gemaakte afspraak, de vervaltermijn geen rol meer zou spelen, ofwel omdat deze vervaltermijn op grond van een binnen de termijn gemaakte afspraak was uitgewerkt, ofwel omdat uit die afspraak blijkt dat [eiser] tijdig zijn recht op terug levering geldig had gemaakt (procesinleiding, nr. 1.5). Deze afspraak was binnen de – niet voor medio augustus 2004 tot een einde komende – vervaltermijn gemaakt (procesinleiding, nrs. 1.6-1.7)

Omdat de genoemde stellingnamen relevant zijn, had het hof deze behoren te bespreken. Omdat het hof dit heeft nagelaten, kunnen de overwegingen uit rov. 6.3.2.4.1-6.3.2.4.3, en daarmee het arrest als geheel, niet in stand blijven, aldus de toelichting bij het subonderdeel (procesinleiding, nr. 1.8).

2.9

In de kern klaagt subonderdeel 1A derhalve dat het hof heeft nagelaten een aantal essentiële stellingen van [eiser] in zijn beoordeling te betrekken.

2.1

Voorop staat dat een rechter niet steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering hoeft te betrekken. Zo hoeft de rechter niet in te gaan op terloops ingenomen, verdwaalde of niet-onderbouwde stellingen. Ook op niet-essentiële stellingen (stellingen die ook bij gegrondbevinding niet tot een andere beslissing kunnen leiden) hoeft de rechter niet in te gaan. Bovendien kan verwerping of honorering van stellingen ook groepsgewijs en/of impliciet plaatsvinden, mits die beoordeling voldoende begrijpelijk is. Op grond van art. 24 Rv zal de rechter wel moeten antwoorden op elke vordering, verzoek en verweer. ^[49]

2.11

Voor zover deze klacht betrekking heeft op de tien
onder 1.2 van de procesinleiding genoemde stellingen, faalt zij. Voor zover het hof niet kenbaar op die stellingen is ingegaan, heeft te gelden dat het hof op die stellingen niet behoefde in te gaan, dan wel dat een verwerping van die stellingen in het oordeel van het hof besloten ligt. Ik zal hierna elk van de stellingen bespreken.

2.12

Stelling a ^[50] houdt in dat Prorail haar recht verwerkt heeft zich op de vervaltermijn van 1 jaar te beroepen, dan wel dat Prorail een beroep op de vervaltermijn niet toekomt.

Deze stellingen zijn door het hof in rov. 6.3.2.4.1, waar het hof het betoog van [eiser] bespreekt, expliciet genoemd, en in de rechtsoverwegingen 6.3.2.4.2 en 6.3.2.4.3 verworpen.

2.13

Volgens
stelling b ^[51] heeft [eiser] gewezen op het tijdsverloop, waarvan deel uitmaakt de termijnstelling op 15 juli 2003 tot 16 september 2003, en het zonder gevolgen verlopen ervan.
Stelling c ^[52] is dat Prorail in geen enkele brief naar de vervaltermijn heeft verwezen, maar liefst vijf verlengingen heeft toegestaan en heeft ingestemd met verlenging nadat de vervaltermijn verstreken zou zijn.

Ook voor deze stellingen geldt dat het hof deze uitdrukkelijk in zijn oordeel heeft betrokken en heeft verworpen. Het hof noemt bij de weergave van het betoog van [eiser] in rov. 6.3.2.4.1 immers:
“dat Prorail [eiser] een aantal keer een termijn heeft gesteld en vervolgens heeft ingestemd met verlenging daarvan, ook nadat de vervaltermijn was verstreken”. In rov. 6.3.2.4.2 overweegt het hof dat de door [eiser] gestelde feiten en omstandigheden, en
in het bijzonder de in rov. 6.1 weergegeven correspondentie van partijen, naar het oordeel van het hof niet de conclusie wettigen dat Prorail heeft ingestemd met verlenging van de vervaltermijn of dat zij afstand heeft gedaan van haar recht om zich daarop te beroepen. In rov. 6.3.2.4.3 overweegt het hof dat de omstandigheid dat Prorail de aan [eiser] gestelde termijnen om gebruik te maken van het aanbod met betrekking tot perceel [001] [004] minus de strook ten behoeve van [eiser] herhaaldelijk heeft verlengd, niet in die zin in haar nadeel mag worden uitgelegd dat zij daarmee haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op het verstrijken van de vervaltermijn voor het geldend maken van het recht van [eiser] op terug levering van perceel [001] [002] minus de strook (bedoeld zal zijn: mét de strook).

2.14

Volgens
stelling d ^[53] betrof de discussie over perceel [001] [004] (met of zonder strook) het aanbod waartoe Prorail gehouden was en dat is neergelegd in art. 10 lid 5 van de koopovereenkomst, waarvan sub 1b bepaalt op welke wijze de mededeling gedaan moet worden dat het sub 1a bedoelde recht niet uitgeoefend zal worden, namelijk via een per post aangetekend verzonden, schriftelijke mededeling van [eiser] dat hij onherroepelijk van de terugkoop afziet.
Stelling e ^[54] houdt in dat het aanbod in de plaats komt van het recht op terug levering nadat [eiser] Prorail schriftelijk heeft medegedeeld dat hij onherroepelijk van de terugkoop afziet, dat [eiser] een dergelijke mededeling niet heeft gedaan, [eiser] geen afstand heeft gedaan van zijn recht om perceel [001] [002] te kopen, alsmede dat doordat [eiser] geen van de twee opties had aanvaard, zij beide in stand bleven, waaronder de optie om perceel [001] [002] terug geleverd te krijgen.

Voor zover deze stellingen niet door het hof zijn genoemd en verworpen (het hof noemt in rov. 6.3.2.4.1 immers dat [eiser] zich erop heeft beroepen dat hij op geen moment ondubbelzinnig heeft meegedeeld dat hij afzag van zijn recht op terugkoop van het perceel), geldt dat het hof niet op deze stellingen hoefde in te gaan, omdat het geen essentiële stellingen zijn. De stellingen d en e, die zien op de vraag of [eiser] onherroepelijk afstand heeft gedaan van zijn recht op terugkoop, zijn immers niet relevant voor de beoordeling door het hof van het verweer van Prorail dat het onherroepelijke leveringsrecht van [eiser] op het moment van het inroepen ervan reeds was vervallen door het verstrijken van de termijn van een jaar.

2.15

Volgens
stelling f bestond, zolang over het alternatieve perceel werd gesproken, de mogelijkheid om voor perceel [001] [002] te kiezen.

Op de vindplaats waarnaar het subonderdeel voor deze stelling verwijst (MvG, nr. 4.2.46) is deze stelling door [eiser] als volgt verwoord:

“Zolang de vervaltermijn nog liep – en [eiser] dus nog van de terugkoop kon afzien – was er voor [eiser] de mogelijkheid om op het aanbod voor een alternatief perceel in te gaan. Zodra de vervaltermijn zou zijn verlopen, verviel ook de mogelijkheid van het alternatieve perceel. Deze zou immers in de plaats komen van het perceel [[001][002]] . Zolang er dus over het alternatieve perceel werd gesproken was er de mogelijkheid om voor perceel [[001][002]] te kiezen. Doordat Prorail/Railinfratrust telkende malen met uitstellen heeft ingestemd, ook nadat de vervaltermijn was verstreken, heeft zij (het zij herhaald) ingestemd met verlenging van de vervaltermijn. Die verlengingen hadden in alle gevallen zeker betrekking op het alternatieve perceel [[001][003]] (aangezien daarover werd gesproken) zodat daarmee ook de termijn werd verlengd om voor perceel [[001][002]] te kunnen opteren.”

Mijns inziens ligt in rov. 6.3.2.4.3 een verwerping van deze stelling betrokken. Het hof oordeelt daar immers dat de omstandigheid dat Prorail de aan [eiser] gestelde termijnen om gebruik te maken van het aanbod met betrekking tot perceel [001] [004] minus de strook ten behoeve van [eiser] herhaaldelijk heeft verlengd, niet in die zin in haar nadeel mag worden uitgelegd dat zij daarmee haar recht heeft verwerkt om zich te beroepen op het verstrijken van de vervaltermijn voor het geldend maken van het recht van [eiser] op terug levering van perceel [001] [002] met de strook.

2.16

Voor
stelling g , dat met de brief van 10 november 2004 ^[55] van Prorail aan [eiser] expliciet tot 16 december 2004 de mogelijkheid is geboden om voor terug levering van perceel [001] [002] te kiezen, ^[56] geldt opnieuw dat deze stelling door het hof in rov. 6.3.2.4.1 expliciet is genoemd. Het hof heeft vervolgens in rov. 6.3.2.4.2 overwogen dat [eiser] de brief van 10 november 2004 niet in die zin mocht opvatten dat Prorail hem in deze brief heeft aangeboden om alsnog het aanbod zoals gedaan in de brief van 19 februari 2003 te aanvaarden. Daarmee heeft het hof stelling g verworpen.

2.17

Volgens
stelling h ^[57] heeft [eiser] erop gewezen dat Prorail in haar brief van 22 december 2004 (prod. 22 bij inl. dagv.), waarmee zij reageert op de keuze van [eiser] om perceel [001] [002] terug geleverd te krijgen, zich niet op het standpunt stelt dat de termijn daartoe was verstreken.

Hoewel het hof in rov. 6.3.2.4.1-6.3.2.4.3 van het arrest niet expliciet op deze stelling is ingegaan, hangt deze stelling wel nauw samen met de wel door het hof in rov. 6.3.2.4.1 genoemde stellingen, met name met de stelling dat Prorail [eiser] niet heeft gewaarschuwd voor het bestaan van de vervaltermijn. Door [eiser] zijn deze twee stellingen ook samen in één paragraaf (MvG, nr. 4.2.48) aangevoerd. In rov. 6.3.2.4.2 en 6.3.2.4.3 valt naar mijn mening dan ook mede een verwerping van stelling h te lezen.

2.18

Volgens
stelling i ^[58] heeft [eiser] aangeboden getuigenbewijs te leveren van de stellingen waaruit zijns inziens blijkt dat hij op 9 december 2004 nog voor perceel [001] [002] kon kiezen.
Stelling j ^[59] houdt in dat [eiser] getuigenbewijs heeft aangeboden van de stelling dat tijdens de bespreking van 20 oktober 2004 hem nog uitdrukkelijk is bevestigd dat hij perceel [001] [002] aangevuld met 105 m2 geleverd kon krijgen, ondanks dat op dat moment – in de optiek van Prorail – de vervaltermijn zou zijn verlopen, alsmede dat uit de brief van 10 november 2004 (prod. 19 bij inl. dagv.) volgt dat [eiser] nog tot 16 december 2004 de gelegenheid heeft gekregen van zijn leveringsrecht gebruik te maken.

2.19

Ik ga ervan uit dat met de klacht dat het hof op deze stellingen had moeten ingaan is bedoeld te klagen dat het hof ten onrechte is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [eiser] op de bij deze stellingen genoemde vindplaatsen (MvG, nrs. 4.2.49 en 4.2.51).

2.2

Op grond van vaste rechtspraak ^[60] geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep als uitgangspunt dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv, een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.

2.21

Op de aangegeven vindplaatsen in de memorie van grieven is door [eiser] het volgende gesteld:

“4.2.49. Het hiervoor geschetste tijdsverloop met alle uitstellen waarmee door Prorail/Railinfratrust is ingestemd en de hiervoor gegeven uitleg dat de uitstellen ook zagen op de mogelijkheid om voor perceel [[001][002]] te opteren, zijn de feiten gesteld dat [eiser] op 9 december 2004 nog voor perceel [[001][002]] kon kiezen. Deze feiten en omstandigheden zijn in de bodemprocedure reeds gesteld dan wel worden in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep hierbij alsnog gesteld. Van deze feiten wordt bewijs aangeboden door het horen van Barrahmun, [betrokkene 2] , de heer Janse en [eiser] . Zij kunnen daarover verklaren omdat zij de verschillende besprekingen hebben bijgewoond.

(…)

4.2.51.

Ten onrechte heeft de rechtbank [eiser] niet in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat tijdens de bespreking van 20 oktober 2004 hem nog uitdrukkelijk is bevestigd dat hij perceel [[001][002]] aangevuld met 105 m2 geleverd kon krijgen. Hij heeft daarvan bewijs aangeboden (zie alinea 51 van de dagvaarding). De aanwezigen bij die bespreking (M. Janse en [betrokkene 2] ) kunnen verklaren overeenkomstig hetgeen in het gespreksverslag (productie 17) is opgenomen. Welke afspraken daarbij gemaakt zijn – zoals de rechtbank ten onrechte oordeelt – is niet van belang. Waar het om gaat is dat tijdens dat gesprek Prorail/Railinfratrust heeft bevestigd dat de mogelijkheid nog altijd bestond om perceel [[001][002]] met de strook geleverd te krijgen. Immers, op dat moment zou – in de optiek van Prorail/Railinfratrust – de vervaltermijn verlopen zijn of er zou afstand van die mogelijkheid zijn gedaan. Dat [eiser] nog de gelegenheid heeft gekregen van dat recht gebruik te maken, volgt ook uit de brief van 10 november 2004 (productie 19) van Prorail/Railinfratrust waarin [eiser] tot 16 december 2004 de gelegenheid krijgt om op hun aanbod (zoals neergelegd in de brief van 19 februari 2003, productie 5) in te gaan.”

2.22

Voor het bewijsaanbod uit par. 4.2.49 van de memorie van grieven geldt dat de vraag of [eiser] op 9 december 2004 nog voor perceel [001] [002] kon kiezen nu juist is hetgeen door middel van een afweging van de gestelde feiten en omstandigheden door het hof moet worden vastgesteld. Dit is dus geen te bewijzen feit. Het hof hoefde in het arrest dan ook niet op dit bewijsaanbod in te gaan.

2.23

In par. 4.2.51 van de memorie van grieven heeft [eiser] gesteld dat de rechtbank hem ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om te bewijzen dat tijdens de bespreking van 20 oktober 2004 aan [eiser] is bevestigd dat hij perceel [001] [002] met de strook geleverd kon krijgen, en heeft hij aangegeven dat M. Janse en [betrokkene 2] hierover kunnen verklaren. [eiser] heeft in dit verband verwezen naar zijn bewijsaanbod in eerste aanleg.

2.24

[eiser] heeft in de inleidende dagvaarding (nr. 16) gesteld dat tijdens de bespreking op 20 oktober 2004 van de zijde van Prorail uitdrukkelijk is bevestigd dat [eiser] ook nog altijd zijn oude perceel [001] [002] , aangevuld met 105 m2 van perceel [001] [004] (terug)geleverd kon krijgen. [eiser] verwijst daarbij naar een als productie 17 bij de dagvaarding overgelegd besprekingsverslag.

2.25

In par. 51 van de dagvaarding is door [eiser] vervolgens het volgende bewijsaanbod gedaan:

“ [eiser] biedt uitdrukkelijk bewijs van al zijn stellingen aan middels alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van geschriften, getuigen en/of deskundigen. Het voornaamste schriftelijke bewijs is reeds met de dagvaarding in het geding gebracht. Als getuigen zouden in dit kader gehoord kunnen worden [eiser] zelf, [betrokkene 2] , zijn voormalige raadslieden mr C.W. Claassen, mr M. Janse en mr H . Barrahmun, alsmede medewerkers van Prorail, waaronder [betrokkene 4] en [betrokkene 1] , en bovendien diverse ambtenaren van de gemeente Best, waaronder (voormalig) wethouders [betrokkene 5] , [betrokkene 6] en [betrokkene 7] , alsmede [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 10] , en [betrokkene 11] , [betrokkene 12] en [betrokkene 13] . Ook zou notaris [betrokkene 14] als getuige gehoord kunnen worden, evenals oud-bewoner [betrokkene 15] . [eiser] biedt ook – voor zover nodig – uitdrukkelijk bewijs aan van de inhoud, strekking en bedoeling van de tussen partijen gesloten overeenkomst van 9 maart 1998.”

2.26

Prorail heeft betwist dat zij tijdens de bespreking van 20 oktober 2004 aan [eiser] gezegd heeft en/of de indruk gewekt heeft dat [eiser] perceel [001] [002] met strook nog zou kunnen kopen (CvA, nr. 40). Prorail heeft erop gewezen dat het als productie 17 overgelegde verslag is opgesteld door of namens [eiser] en nimmer voorafgaand aan de dagvaarding aan Prorail is gezonden. In de brief van 27 oktober 2010 (prod. 18 bij inl. dagv.) aan Prorail is hiervan ook niets terug te vinden.

2.27

De rechtbank heeft vervolgens in rov. 4.4 van het vonnis geoordeeld dat ook de stelling dat [eiser] in de bespreking van 20 oktober 2004 nog uitdrukkelijk de mogelijkheid is gegeven te kiezen voor levering van perceel [001] [002] met strook, wordt verworpen. Dit omdat Prorail heeft betwist dat zij tijdens die bespreking aan [eiser] heeft gezegd en/of de indruk heeft gewekt dat deze optie nog bestond, en [eiser] bovendien niet heeft geconcretiseerd welke afspraken dan zouden zijn gemaakt en tot wanneer hij nog aanspraak kon maken op het onherroepelijke leveringsrecht.

2.28

In hoger beroep heeft [eiser] zijn stelling uit eerste aanleg over wat is gezegd tijdens de bespreking op 20 oktober 2004 niet nader geconcretiseerd.

2.29

In rov. 6.3.2.5 ligt mijns inziens besloten dat het hof het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4 van het vonnis, dat de betreffende stelling van [eiser] wordt verworpen omdat (samengevat) Prorail deze stelling heeft betwist en [eiser] zijn stelling niet voldoende heeft geconcretiseerd, heeft bekrachtigd. Deze (kennelijke) bekrachtiging door het hof van het oordeel van de rechtbank acht ik niet onbegrijpelijk. [eiser] heeft bovendien niet gesteld dat tijdens de bespreking op 20 oktober 2004 is besproken dat hij nog tot (ten minste) 9 december 2004 de mogelijkheid zou hebben om voor perceel [001] [002] te kiezen, zodat ook als hij in de bewijslevering zou slagen dit niet kan leiden tot het slagen van zijn betoog dat de vervaltermijn op 9 december 2004 nog niet was verstreken. Ook om deze reden mocht het hof aan het bewijsaanbod onder 4.2.51 van de memorie van grieven voorbijgaan. Het hof hoefde dit niet nader te motiveren.

2.3

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet (ten onrechte) aan de onder 1.2 van de procesinleiding genoemde stellingen van [eiser] is voorbijgegaan. Van strijd met art. 24 Rv is daarmee eveneens geen sprake.

2.31

Voor de in de procesinleiding
onder 1.3-1.5 genoemde, volgens [eiser] uit voormelde stellingen (uiteindelijk) ‘klaarblijkelijk’ af te leiden
nadere stelling dat [eiser] ervan mocht uitgaan dat met de op 15 juli 2003 – dus tijdig binnen de vervaltermijn (p.i.
onder 1.6-1.7 ) – gemaakte afspraak (dat Prorail [eiser] zou noteren voor een keuze voor voorstel A, als [eiser] voor 16 september 2003 geen keuze zou hebben gemaakt), de vervaltermijn geen rol meer zou spelen, geldt dat deze stelling naar mijn mening niet kan worden afgeleid uit de in het subonderdeel onder 1.2 genoemde stellingen a t/m j, zodat het hof daar niet op in behoefde te gaan. Bovendien kan in de oordelen van het hof in rov. 6.3.2.4.2 en 6.3.2.4.3 een verwerping van de onder 1.5 genoemde stelling worden gelezen. Het hof heeft immers, in cassatie onbestreden, vastgesteld dat Prorail – in het licht van de door [eiser] tevoren ingenomen standpunten alleszins begrijpelijk – bij brief van 10 november 2003 bevestigd heeft dat zij [eiser] genoteerd had staan als gegadigde voor perceel [001] [004] minus de strook, en dat [eiser] op die hem kenbaar gemaakte gevolgtrekking niet afwijzend heeft gereageerd.

2.32

Subonderdeel 1B berust op de lezing dat het hof heeft gemeend dat (het partijdebat ruimte biedt voor de opvatting dat) iets meer of iets anders nodig was om het recht op levering geldend te kunnen maken, dan de enkele verklaring binnen de vervaltermijn, dat [eiser] dit recht wenst uit te oefenen, om verval van het leveringsrecht te voorkomen. In dat geval zou het oordeel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk (gemotiveerd) zijn.

2.33

Subonderdeel 1B faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 6.3.2.5 van het arrest immers slechts geoordeeld dat de vervaltermijn reeds was verstreken toen [eiser] in zijn brief van 9 december 2004 kenbaar maakte dat hij levering van perceel [001] [002] aangevuld met de strook wenste.

Onderdeel 2: incidentele vordering

2.34

Onderdeel 2 van het middel richt zich tegen rov. 6.3.2.2.4 van het arrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“6.3.2.2.4. Het hof komt dus tot de door Prorail verdedigde uitleg van “de werkzaamheden”. Het betoog van [eiser] wordt verworpen. Dit betekent ook dat het bewijsaanbod van [eiser] niet ter zake dienend is. Het hof ziet om dezelfde reden geen aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 22 Rv zoals door [eiser] in dit verband verzocht (4.2.8 en 4.2.18 memorie van grieven). Het hof volhardt ook ten aanzien van de vordering ex artikel 843a Rv van [eiser] in hetgeen het heeft overwogen in het arrest in het incident. De door het hof in dit eindarrest gegeven oordelen leiden niet tot andere beslissingen.”

2.35

Onderdeel 2 klaagt dat de overwegingen en beslissingen van het hof in rov. 6.3.2.2.4 rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn.

In de
toelichting bij het onderdeel is daartoe
in de eerste plaats (procesinleiding,
nrs. 2.1-2.10 ), samengevat, aangevoerd dat uit de overwegingen van het hof in het tussenarrest van 24 januari 2017 volgt dat het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat [eiser]
wel belang heeft bij zijn vordering tot inzage in dan wel afschrift van de in rov. 3.3 van het tussenarrest onder a en b genoemde opleveringsrapporten en overeenkomsten, indien in de hoofdzaak komt vast te staan wat onder het begrip “de werkzaamheden” in de zin van art. 10 lid 1 sub b van de koopovereenkomst moet worden verstaan. Omdat het hof in rov. 6.3.2.2.1-6.3.2.2.3 van het eindarrest (ten nadele van [eiser] ) tot de door Prorail verdedigde uitleg van “de werkzaamheden” is gekomen, had het hof, gebonden als het was aan zijn oordelen in het tussenarrest, de vorderingen in het incident alsnog behoren toe te wijzen. Nu het hof dit heeft nagelaten kan het arrest niet in stand blijven.

Voorts is in de toelichting aangevoerd (p.i.,
nrs. 2.11-2.16 ) dat het hof in elk geval de incidentele vorderingen van [eiser] meer uitgebreid had moeten behandelen dan het in rov. 6.3.2.2.4 heeft gedaan, omdat [eiser] meer aan zijn incidentele vorderingen ten grondslag heeft gelegd dan wat het hof onder rov. 6.3.2.2.1 heeft weergegeven. [eiser] heeft zijn incidentele vorderingen namelijk ook ingesteld met het oog op onderzoek naar de vraag wanneer de werkzaamheden aan de tunnel in die zin gereed waren dat het gebruik van perceel [001] [002] niet meer nodig was. ^[61] Deze grondslag sluit onmiskenbaar aan bij de door de gemeente verdedigde opvatting, zodat het hof deze grondslag in zijn overwegingen had behoren te betrekken. In elk geval kon het hof niet, zoals het heeft gedaan, zich beperken tot de vaststelling dat de werkzaamheden waren beëindigd, omdat het er juist om gaat te bepalen (of die werkzaamheden daadwerkelijk zijn beëindigd en) wanneer de werkzaamheden exact zijn beëindigd, aldus de toelichting.

Tot slot kan volgens de toelichting bij onderdeel 2 om de redenen die hierboven zijn genoemd ook het oordeel van het hof over het bewijsaanbod van [eiser] niet in stand blijven (p.i.,
nr. 2.17 ).

2.36

Het hof heeft in het incidentele arrest van 24 januari 2017, samengevat en voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld.

Bij zijn verzoek ex art. 22 Rv gaat [eiser] uit van een eigen interpretatie van het begrip “werkzaamheden” in de zin van art. 10 lid 1 sub b van de koopovereenkomst. Dit begrip is in de koopovereenkomst niet nader omschreven, terwijl over de uitleg daarvan tussen partijen geen overeenstemming bestaat. Eerst zal derhalve in rechte moeten komen vast te staan wat daaronder verstaan moet worden. Deze (voor)vraag staat ter beantwoording van het hof in de hoofdzaak (rov. 3.8). Daarom zal het hof het verzoek van [eiser] om gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid ex art. 22 Rv thans afwijzen (rov. 3.9).

Gelet op hetgeen hiervoor onder rov. 3.8 is overwogen komt het hof tot het oordeel dat [eiser] thans onvoldoende rechtmatig belang heeft bij zijn vordering ex art. 843a Rv tot inzage in dan wel afschrift van de hiervoor in rov. 3.3 onder a en b genoemde opleveringsrapporten en overeenkomsten, zodat de incidentele vordering van [eiser] moet worden afgewezen (rov. 3.12).

2.37

Het hof heeft in het tussenarrest derhalve geoordeeld dat [eiser] op het moment van het wijzen van het tussenarrest geen belang had bij zijn incidentele vordering ex art. 843a Rv, omdat de vorderingen van [eiser] jegens Prorail in de hoofdzaak zijn gebaseerd op de door hem aangevoerde uitleg van het begrip “de werkzaamheden”, welke uitleg door Prorail wordt betwist, als gevolg waarvan eerst in rechte zal moeten komen vast te staan wat onder dit begrip moet worden verstaan.

2.38

In rov. 6.3.2.2.1-6.3.2.2.3 van het eindarrest gaat het hof in op de uitleg van het begrip “de werkzaamheden” in art. 10 lid 1 onder b en c van de koopovereenkomst. Het hof overweegt in dit verband, samengevat, als volgt:

- [eiser] betoogt dat aan dit begrip de betekenis moet worden toegekend van alle werkzaamheden die nodig waren om het perceel [001] [002] bouwrijp aan [eiser] terug te kunnen leveren, terwijl de gemeente (lees: Prorail) betoogt dat het in art. 10 lid 1 onder b en c alleen gaat om de werkzaamheden ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling (rov. 6.3.2.2.1);

- de vraag welke betekenis moet worden toegekend aan de woorden “de werkzaamheden” moeten worden beantwoord volgens de Haviltex-maatstaf (rov. 6.3.2.2.2);

- onder de omstandigheden van het geval komt het hof tot de uitleg van art. 10 lid 1 onder b dat de mededeling door Prorail kon (en moest) worden gedaan zo spoedig mogelijk nadat Prorail na de beëindiging van de
werkzaamheden ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling weer de beschikking kreeg over het resterende gedeelte van perceel [001] [002] , omdat dit gedeelte
niet meer nodig was als werkstrook voor die werkzaamheden (rov. 6.3.2.2.3);

- deze werkzaamheden waren beëindigd (rov. 6.3.2.2.3).

2.39

Deze overwegingen van het hof zijn in cassatie onbestreden.

2.4

In rov. 6.3.2.2.4, eerste zin, bevestigt het hof vervolgens dat het dus tot de door Prorail verdedigde uitleg van “de werkzaamheden” komt en dat het betoog van [eiser] wordt verworpen. Als gevolg daarvan ziet het hof geen aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex art. 22 Rv en volhardt het hof in de afwijzing van de vordering ex art. 843a Rv.

2.41

De klachten uit onderdeel 2 falen.

2.42

De
eerste klacht uit onderdeel 2 faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in het tussenarrest immers niet geoordeeld dat [eiser] wél belang bij zijn incidentele vordering zal hebben indien in rechte komt vast te staan wat onder het begrip “de werkzaamheden” in de zin van art. 10 lid 1 sub b van de koopovereenkomst moet worden volstaan. In zijn oordeel ligt besloten dat [eiser] belang bij zijn incidentele vordering
zou kunnen hebben als in de hoofdzaak zou worden geoordeeld dat het begrip “de werkzaamheden” inderdaad op de door [eiser] voorgestane wijze moet worden uitgelegd. Hieruit kan echter niet, zoals het onderdeel bepleit, worden afgeleid dat het hof meende dat [eiser] na de vaststelling van de betekenis van het begrip “de werkzaamheden” (welke betekenis dan ook) steeds belang bij zijn incidentele vordering zou hebben.

2.43

De
overige klachten uit onderdeel 2 falen omdat het oordeel van het hof in rov. 6.3.2.2.4 niet onbegrijpelijk is, en het hof zijn oordeel bovendien niet nader hoefde te motiveren. Nu het hof heeft geoordeeld dat het begrip “de werkzaamheden” in art. 10 lid 1 onder b en c van de koopovereenkomst zo moet worden uitgelegd dat dit ziet op de werkzaamheden ten behoeve van de spoorbaanverdubbeling, en het hof heeft vastgesteld dat deze werkzaamheden waren beëindigd (op het moment van het verzenden van de brief van 19 februari 2003), heeft [eiser] immers geen belang bij zijn vordering tot inzage in dan wel afgifte van stukken waaruit opgemaakt kan worden wanneer de werkzaamheden aan de spoortunnel gereed waren en wanneer de werkzaamheden met betrekking tot de aanleg van (nuts)voorzieningen gereed waren. [eiser] wilde met deze stukken immers aantonen dat “de werkzaamheden” op het moment van het versturen van de brief van 19 februari 2003 nog niet waren beëindigd, als gevolg waarvan de vervaltermijn pas op een later moment is gaan lopen. In de toelichting bij onderdeel 2 in de procesinleiding is (op de onbegrijpelijke par. 2.14 na) ook niet onderbouwd waarom [eiser] , uitgaande van de door het hof aangenomen uitleg van het begrip “de werkzaamheden”, nog belang zou hebben bij inzage in c.q. afgifte van de betreffende documenten.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Ontleend aan rov. 6.1.1-6.1.23 van het bestreden arrest van het hof ’s-Hertogenbosch van 19 november 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4217.

2. Prod. 27 bij inl. dagv.

3. Prod. 3 bij inl. dagv.

4. Prod. 5 bij inl. dagv.

5. Prod. 6 bij inl. dagv.

6. Prod. 7 bij inl. dagv.

7. Prod. 8 bij inl. dagv.

8. Prod. 9 bij inl. dagv.

9. Prod. 10 bij inl. dagv.

10. Prod. 39 bij inl. dagv.

11. Prod. 11 bij inl. dagv.

12. Prod. 59 bij brief van 12 mei 2014 van mr. Wolf aan de rechtbank.

13. Bedoeld zal zijn

14. Prod. 40 bij inl. dagv.

15. Prod. 12 bij inl. dagv.

16. Prod. 13 bij inl. dagv.

17. Prod. 14 bij inl. dagv.

18. Prod. 15 bij inl. dagv.

19. Prod. 16 bij inl. dagv.

20. Prod. 17 bij inl. dagv.

21. Prod. 18 bij inl. dagv.

22. Prod. 19 bij inl. dagv.

23. Prod. 26 bij inl. dagv.

24. Prod. 20 bij inl. dagv.

25. Prod. 21 bij inl. dagv.

26. Prod. 22 bij inl. dagv.

27. Prod. 23 bij inl. dagv.

28. Prod. 24 bij inl. dagv.

29. [eiser] heeft aanvankelijk alleen Prorail B.V. en gemeente Best gedagvaard. Nadat Prorail B.V. bij conclusie van antwoord (nr. 2) het verweer had gevoerd dat de koopovereenkomst niet met Prorail, maar met NS Railinfratrust B.V. (thans Railinfratrust B.V.) is gesloten, heeft [eiser] alsnog Railinfratrust B.V. in rechte betrokken (vonnis van 19 augustus 2005, rov. 4.2). Zie ook het oproepingsexploot van 27 januari 2014. Op 12 maart 2014 heeft de advocaat van Prorail B.V. zich tevens gesteld voor Railinfratrust B.V. (vonnis van 19 augustus 2015, rov. 1.1 en 4.2).

30. Arrest van 19 november 2019, rov. 6.2.1; vonnis van 19 augustus 2015, rov. 3.1.

31. Vonnis van 19 augustus 2015, rov. 4.3; inl. dagv., nrs. 24 en 27.

32. Vonnis van 19 augustus 2015, rov. 4.9; inl. dagv., nr. 44.

33. Vonnis van 19 augustus 2015, rov. 4.4; CvA Prorail, nr. 50, sub d. Railinfratrust B.V. heeft geen separaat verweer gevoerd. De rechtbank is ervan uitgegaan dat het door Prorail gevoerde verweer tevens voor Railinfratrust B.V. geldt (rov. 4.2 van het vonnis van 19 augustus 2015).

34. Bevolen bij tussenvonnis van 6 april 2011.

35. Rb. Oost-Brabant 19 augustus 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5139.

36. Arrest van 19 november 2019, rov. 6.2.5.

37. Arrest van 19 november 2019, rov. 6.3.2.

38. Arrest van 19 november 2019, rov. 6.3.2.2.1; MvG, nrs. 4.2.6, 4.2.9, 4.2.14 en 4.2.21.

39. Arrest in het incident van 24 januari 2017, rov. 3.2.

40. Arrest in het incident van 24 januari 2017, rov. 3.3.

41. Hof ’s-Hertogenbosch 24 januari 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:228.

42. Arrest van 19 november 2019, rov. 5.2.

43. Uit het p-v blijkt dat de pleitnota aan de zijde van [eiser] (prof. Van Dunné) gedeeltelijk niet is voorgedragen (p. 2) en dat grief 1 door [eiser] is ingetrokken (p. 6). Zie ook rov. 5.3 resp. rov. 6.3.1 van het arrest van 19 november 2019.

44. Hof ’s-Hertogenbosch 19 november 2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:4217.

45. Bedoeld zal zijn: Prorail. De gemeente Best is in appel niet verschenen (rov. 6.2.6) en in rov. 6.3.2.2.4 overweegt het hof dat het komt tot de door Prorail verdedigde uitleg van “de werkzaamheden”.

46. Het hof vermeldt kennelijk abusievelijk: 2014.

47. Zie deze conclusie onder 1.1 (Feiten).

48. Bedoeld zal zijn

49. Van der Wiel (red.),

50. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nr. 4.2.34.

51. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nr. 4.2.40.

52. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nr. 4.2.41.

53. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nr. 4.2.43.

54. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nrs. 4.2.44-4.2.45.

55. Prod. 19 bij inl. dagv.

56. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nr. 4.2.47.

57. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nr. 4.2.48.

58. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nr. 4.2.49.

59. Het subonderdeel verwijst naar MvG, nr. 4.2.51.

60. Zie onder meer HR 9 juli 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO7817,

61. Het onderdeel verwijst naar MvG, nr. 4.2.8.