ECLI:NL:PHR:2021:232

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer19/05781

Zitting19 januari 2021

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1969,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 18 december 2019 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Zwolle, wegens 1 “oplichting, meermalen gepleegd”, 2 “opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven”, 3 “bedrieglijke bankbreuk”, 4 “in staat van faillissement verklaard, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen weigeren de vereiste inlichtingen te geven” en 6 “als bestuurder van een rechtspersoon die in staat van faillissement is verklaard, wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen zonder geldige reden wegblijven en weigeren de vereiste inlichtingen te geven” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en negen maanden. Voorts is de verdachte ontzet van het recht tot uitoefening van het beroep van statutair directeur voor de duur van negen jaren en negen maanden en heeft het hof beslist op de vordering van de benadeelde partij, zoals in het arrest omschreven.

Er bestaat samenhang met de zaak 19/05809. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Namens de verdachte heeft mr. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, vijf middelen van cassatie voorgesteld.

Het
eerste middelklaagt over het oordeel van het hof “dat voor een bewezenverklaring van de onder 1 tenlastegelegde oplichting ‘geen sprake hoefde te zijn van een vooropgezet plan op het moment van het openen van de ABN-rekeningen en het sluiten van de incassocontracten’”, nu het ten tenlastegelegde ‘oogmerk’, opzet op de tenlastegelegde oplichtingsmiddelen impliceert, terwijl (onder meer) het openen van de ABN-rekeningen en het sluiten van de incassocontracten als feitelijke invullingen van die oplichtingsmiddelen ten laste zijn gelegd.

Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezen verklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode 1 januari 2007 tot en met 29 januari 2010

in de gemeente Zwolle en/of [plaats]

met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen,

- door listige kunstgrepen, en/of

- door een samenweefsel van verdichtsels, te weten door:

a. met bestaande ondernemingen, in de vorm van besloten vennootschappen, met in de naam (telkens) een reeds bestaande horecaformule en/of een deel van de naam van een bekende onderneming binnen het [concern] en/of vallend binnen het stelsel van besloten vennootschappen van [A] B. V. (verder te noemen [A] B.V.)

c. te doen voorkomen dat ten behoeve van deze franchiseverhouding(en) een automatische incasso en/of een incassocontract noodzakelijk was voor het innen van een gebruikersvergoeding en/of een franchisevergoeding en/of een reclamevergoeding en/of een pachtsom bij de franchisenemer(s), dan wel een andere vergoeding betrekking hebbend op de franchiseverhouding; en/of

d. op naam van één of meer van deze besloten vennootschappen, 22 rekeningen bij de Postbank N. V. (thans ING-bank N.V., verder te noemen Postbank) te openen; en/of

e. te doen voorkomen bij de ABN AMRO bank dat de franchisenemer(s) de rekening(en) had(den) geopend en/of die geopende rekeningen aanhielden bij de Postbank en daarbij niet te vertellen dat verdachte (zelf deze rekening(en) heeft geopend en/of dat verdachte deze rekeningen in beheer had; en/of

f. op naam van één of meer van deze besloten vennootschappen 16 rekeningen bij de ABN AMRO bank te openen met een incassofaciliteit op de onder d genoemde rekeningen bij de Postbank; en/of

g. aan de ABN AMRO bank een incassocontract te overleggen van de Rabobank Noord-Oost Veluwe (thans Rabobank Noord-Veluwe, verder te noemen Rabobank) en met dit incassocontract van de Rabobank, de ABN AMRO bank te laten zien dat verdachte via een besloten vennootschap, hiermee de gebruikersvergoeding en/of de franchisevergoeding en/of reclamevergoeding en/of overige betalingsverplichtingen van franchisenemers, incasseerde bij de Rabobank en dit wilde voortzetten bij de ABN AMRO bank; en/of

h. 16 incassocontracten af te sluiten met de ABN AMRO bank, waarbij gebruik werd gemaakt van de incassofaciliteiten met “
automatisch herhaald aanbieden", waardoor het te incasseren bedrag door de ABN AMRO zelf, middels tussenkomst van Equens, vooruitlopend op het slagen van de incasso, (telkens) reeds op één van voornoemde ABN AMRO rekening(en) werd gestort: en/of

i. (telkens) bedragen die werden ontvangen op de ABN AMRO bankrekeningen binnen vijf dagen door te storten naar een bankrekening van verdachte of naar een bankrekening van (een) aan verdachte gelieerde rechtspersoon of natuurlijke persoon; en/of

j. in deze periode van vijf (werk)dagen een nieuwe incasso te laten plaatsvinden zodat de door de ABN AMRO bank geactiveerde stornering van het eerder op voorschotbasis betaalde bedrag mogelijk werd gemaakt; en/of

k. bovengenoemde handelingen vermeld onder i en j, zeer regelmatig in een bepaald patroon te herhalen, waardoor de kans zo klein mogelijk gehouden werd dat de ABN AMRO bank feitelijke aanwezigheid van een debetsaldo kon ontdekken;

de ABN AMRO bank (telkens) heeft bewogen tot de afgifte van één of meer geldbedragen tot een totaal van 11.139.958,44 EUR of daaromtrent en/of tot het aangaan van een schuld”.

6. Het bestreden arrest bevat met betrekking tot het onder 1 bewezenverklaarde – voor zover hier van belang – de volgende bewijsoverwegingen:

“Voor wat de vaststelling van de feiten betreft, sluit het hof grotendeels aan bij de rechtbank.

Op 28 september 2011 heeft ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aangifte van oplichting gedaan tegen verdachte en zijn broer (en tegen aan hen gelieerde vennootschappen). In de periode van januari 2007 tot en met januari 2010 zijn in totaal 76.503 incasso’s ten laste van rekeningen bij de Postbank uitgevoerd. Die incasso’s zijn vrijwel allemaal gestorneerd. ABN AMRO is daardoor volgens de aangifte tot een bedrag van ruim elf miljoen euro benadeeld.

[A] B.V. (hierna: [A] ) hield een franchiseorganisatie in stand. Verdachte was (getrapt) bestuurder van [A] . Binnen de franchiseorganisatie werden verschillende horecaformules uitgebaat, zoals [B] , [C] , familiepretpark [D] , grand café [E] , [F] en [G] . Per franchiseformule was er een vennootschap; [B] Franchise B V., [F] Franchise B.V., enzovoort. Per vestiging was er een locatievennootschap. De horecabedrijven zelf werden over het algemeen in de vorm van eenmanszaken op naam van, en gelieerd aan de desbetreffende franchisenemer geëxploiteerd. In de tenaamstelling van de locatievennootschappen, die de overeenkomsten sloten met de franchisenemers, was steeds de desbetreffende plaatsnaam opgenomen, bijvoorbeeld: [B] Franchise [plaats] B.V.. Deze bedrijven samen vormden de [A] -groep.

Verdachte was – middellijk – houder van een derde van de aandelen in [A] . [A] was 100 procent aandeelhouder van de formulevennootschappen, die op hun beurt weer voor 100 procent aandeelhouder van de locatievennootschappen waren.

Vanaf de oprichting op 10 december 2003 tot 31 maart 2004 was verdachte bestuurder van [A] . Van 31 maart 2004 tot 31 augustus 2007 waren [H] B.V. en [I] B.V. bestuurder. Van 31 augustus 2007 tot en met 17 september 2010 was [J] B.V. bestuurder. Verdachte was bestuurder van [J] B.V..

Op grond van de franchiseovereenkomst was de franchisenemer aan [A] als franchisegever vergoedingen verschuldigd. Het ging onder meer om franchisevergoedingen die deels afhankelijk waren van de omzet. Naast de franchiseovereenkomst werden er met franchisenemers ook huur- en onderhuurovereenkomsten gesloten. De franchisenemers gaven een machtiging tot automatische incasso van de verschillende vergoedingen af. Voor het innen van deze vergoedingen werden rekeningen bij de Rabobank aangehouden. Op naam van de locatievennootschap werd er aan de franchisenemer gefactureerd.

De administratieve werkzaamheden werden gedaan door [K] B.V.. Vanaf 28 december 2004 is [L] B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van die vennootschap. Het administratiekantoor, dat was gevestigd aan de [a-straat 1] in [plaats] , hield zich bezig met de administratie van alle vennootschappen van de [A] -groep en van andere aan verdachte gelieerde vennootschappen. Onder de administratieve werkzaamheden vielen ook het factureren en incasseren van de door franchisenemers te betalen vergoedingen.

Begin 2007 zijn er bij ABN AMRO in Zwolle 25 bankrekeningen geopend. Die bankrekeningen stonden op naam van locatievennootschappen van de [A] -groep. Later zijn er nog twee bankrekeningen bij ABN AMRO geopend. Zestien van deze locatievennootschappen, die door verdachte en zijn broer werden vertegenwoordigd, hebben met ABN AMRO een incassocontract gesloten. De ingangsdata van die contracten liggen tussen 23 februari en 27 maart 2007. De incassovariant is telkens de doorlopende machtiging bedrijven met de faciliteit Automatisch Herhaald Aanbieden. Het maximumbedrag per incassobatch bedraagt € 100.000,00 en het aantal batches maximaal 30 per maand. Het maximum aantal incasso’s per batch is telkens 100. Verdachte en zijn broer hebben bij het openen van de bankrekeningen en bij het sluiten van de incassocontracten aangegeven dat de incassofaciliteit van ABN AMRO zou worden gebruikt voor het incasseren van vergoedingen van de franchisenemers van de [A] -groep.

Uit de aangifte van ABN AMRO komt naar voren dat er in de periode van januari 2007 tot en met januari 2010 op basis van deze incassocontracten 76.503 incasso’s van gemiddeld ruim € 9.500,00 zijn uitgevoerd. In veel gevallen ging het om ronde bedragen van bijvoorbeeld € 10.000,00. Het totale bedrag komt neer op € 722.290.000,00. Van deze incasso’s is 96 procent gestorneerd.

Uit het onderzoek van de fiscale recherche komt naar voren dat er 74.124 incasso-opdrachten zijn ingezonden voor een totaalbedrag van € 705.475.650,00.

Incasso is een product van Currence Incasso B.V.. Equens verwerkt in Nederland incasso- opdrachten. De incasso-opdrachten worden door de opdrachtgever via diens bank bij Equens aangeleverd. Op basis van een afspraak tussen Equens en de banken worden incassobatches door Equens direct op de rekening van de opdrachtgever gecrediteerd. Equens probeert vervolgens gedurende vijf dagen, als er sprake is van Automatisch Herhaald Aanbieden, de bedragen te incasseren van de debetrekeningen. Als een incasso, geboekt op dag X, niet bij de debiteur kan worden geïncasseerd, wordt de incasso op dag X+5 gestorneerd met als valutadatum dag X. De rekening van de opdrachtgever wordt dan gedebiteerd met dag X als valutadatum.

Ook in dit geval werd een incasso-opdracht op dag X met de oorspronkelijke valutadatum op dag X+5 gestorneerd als er sprake was van gebrek aan saldo op de debetrekening. Tussen het moment van incasseren en het storneren van de uitgevoerde opdrachten zijn er automatisch gecrediteerde bedragen vanaf de zestien ABN AMRO-rekeningen overgeboekt of opgenomen. Op de incassorekening ontstond zo een nihil- of debetsaldo op dag X. Op dag X+5 werd in dat geval echter weer een nieuwe incassobatch, met een hoger bedrag, aangeleverd. Op die manier werd een door de stomering op dag X+5 ontstane debetstand niet zichtbaar, aangezien het debetsaldo diezelfde dag weer werd opgeheven, en bleef een signaal in het kader van kredietbeheer uit. Er werd namelijk ’s ochtends gestorneerd en ’s middags weer geïncasseerd, waardoor aan het eind van de dag de incassorekening weer een creditsaldo liet zien. Dit proces heeft zich telkens herhaald.

Door de stornoboekingen met terugwerkende valutadatum kon er een zogeheten valutaire debetstand ontstaan, in het geval het bedrag dat op dag X was gecrediteerd direct werd overgeboekt of opgenomen. Over die debetstand is debetrente in rekening gebracht. Ter compensatie van de verschuldigde debetrente, de betalingen aan derden en de overboekingen naar andere bankrekeningen, waren telkens hogere incassobedragen nodig om een debetsaldo weer tijdelijk te kunnen opheffen. Het gaat dan om een steeds groter aantal incasso’s en/of een steeds groter incassobedrag. Het aantal incasso’s per kwartaal van de zestien rekeningen met een incassofaciliteit is volgens ABN AMRO gestegen van enkele duizenden in de periode 2007-2008 tot meer dan 10.000 in 2009. Dit komt overeen met een per kwartaal geïncasseerd totaalbedrag van ongeveer € 50 miljoen in de periode 2007-2008 tot meer dan € 100 miljoen in 2009. Over 2009 bedroeg het geïncasseerde bedrag in totaal ruim € 460 miljoen en het gestorneerde bedrag € 454 miljoen. ABN AMRO heeft de incasso’s op 21 januari 2010 stopgezet. De gezamenlijke debetstand op de zestien rekeningen bedroeg op dat moment € 11.139.958,00.

Verdachte heeft óf zelf via internetbankieren de incassobatches ingestuurd óf hij heeft daar opdracht voor gegeven aan een medewerkster van administratiekantoor [K] . Na het inloggen met bankpas en daarbij behorende pincode kon de incassobatch worden ingebracht. Vervolgens werden de opdrachten met gebruikmaking van een bankpas en pincode gefiatteerd en automatisch naar ABN AMRO verzonden. De bank stuurde de opdrachten vervolgens automatisch door naar Equens. Na verloop van tijd werden de incasso-opdrachten elke (werk)dag ingestuurd.

De incasso-opdrachten hadden voor het grootste deel géén betrekking op rekeningen van franchisenemers, maar op (22) rekeningen die werden aangehouden bij de voormalige Postbank van vennootschappen van de [A] -groep zelf. Van die 22 rekeningen werden er negentien niet actief gebruikt en op géén van die rekeningen kwamen grote bedragen binnen. Uit het dossier en de door de raadsman overgelegde stukken kan worden afgeleid dat slechts een klein deel van vergoedingen van de franchisenemers via de ABN-rekeningen werd geïncasseerd.

Voor de automatische incasso’s via ABN AMRO waren in de administratie van de [A] -groep ook geen brongegevens beschikbaar.

Zoals hiervoor vermeld, bedroeg de debetstand op de ABN-rekeningen per 21 januari 2010 in totaal € 11.139.958,00. De incassopositie - het positieve verschil tussen de som van de ingediende incasso’s en de som van de daarbij behorende storneringen - bedroeg op dat moment € 13.250.000,00. Omdat de automatische incasso’s waren stopgezet, kon dit bedrag niet meer worden gestorneerd. Het verschil tussen beide bedragen wordt met name verklaard door ontvangsten van andere rekeningen van de [A] -groep, op de rekeningen van ABN AMRO van in totaal € 2.136.109,00. Verder is naar voren gekomen dat het grootste deel van de incassopositie werd gebruikt voor overboekingen naar Rabobankrekeningen van de [A] -groep (€ 8.912.165,00) en voor andere uitgaven (€ 4.198.024,00).

Verdachte heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat de overstap naar ABN AMRO was ingegeven door het financieringsplafond van de Rabobank. De incassocontracten met ABN AMRO waren naar zijn zeggen niet afgesloten met als doel ABN AMRO op te lichten. Wel is het zo dat slechts een klein aantal franchisenemers de nieuwe incassocontracten heeft ondertekend.

Verdachte heeft daarnaast verklaard dat er sprake was van geldtekort binnen de [A] -groep. Om die reden zijn ook de Postbankrekeningen geopend, waarvan een aantal een kredietfaciliteit had. Gaandeweg werd ook in de incassocontracten met ABN AMRO een mogelijkheid tot (oneigenlijke) kredietverschaffing gezien. Het op die manier gebruik maken van de incassocontracten is niet met ABN AMRO gecommuniceerd. Vervolgens is het incasseren uit de hand gelopen.

Naar het oordeel van het hof hoeft voor een bewezenverklaring van oplichting geen sprake te zijn van een vooropgezet plan op het moment van het openen van de ABN-rekeningen en het sluiten van de incassocontracten. Voldoende is dat er vanaf enig moment in de ten laste gelegde periode sprake was van oplichtingsmiddelen die werden gebruikt met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling.

Uit het voorgaande leidt het hof het volgende af:

- begin 2007 is een incassostructuur van ABN-rekeningen en (al dan niet al langer bestaande) Postbankrekeningen opgezet, die - in het begin - was bedoeld ter vervanging van de bestaande incassostructuur die bij de Rabobank was ondergebracht;

- die hiervoor bedoelde structuur heeft uiteindelijk de structuur bij de Rabobank slechts voor een klein deel vervangen;

 bij de [A] -groep bestond behoefte aan extra financiering;

 op enig moment in 2007 is men via de ABN-rekeningen gaan incasseren bij de eigen Postbankrekeningen, dus terwijl verdachte zelfde beschikkingsmacht over die Postbankrekeningen had;

 de Postbankrekeningen zijn maar in zeer beperkte mate gebruikt voor de normale bedrijfsvoering;

 voor het incasseren bij de Postbankrekeningen is geen andere verklaring gegeven dan het op oneigenlijke wijze verschaffen van krediet;

 door de faciliteit Automatisch Herhaald Aanbieden was verdachte in staat in de vijf dagen vóór een stomering geld over te boeken naar een andere rekening en een nieuwe incasso-opdracht te geven;

 de incassobatches zijn precies zó ingediend dat er nooit sprake was van roodstand op de momenten dat ABN AMRO de rekeningen daarop controleerde;

 op 21 januari 2010 was er in totaal € 11.139.958,00 “verdwenen” door interne overboekingen.

Verder blijkt uit het dossier dat op de facturen aan de franchisenemers niet de nummers van de desbetreffende ABN-rekeningen zijn vermeld, maar die van de Rabobankrekeningen.

Voor zover het al de bedoeling is geweest de bijdragen van de franchisenemers te innen op de Postbankrekeningen, is daar - op enkele op het totaal te verwaarlozen uitzonderingen - nooit gevolg aan gegeven.

Door deze handelwijze is bij ABN AMRO de indruk gewekt dat het incasseren bij de Postbankrekeningen via de ABN-rekeningen gebeurde in het kader van de normale bedrijfsvoering. In werkelijkheid werd van de constructie gebruik gemaakt om de [A] -groep van extra krediet te voorzien, terwijl de betalingsstroom met de franchisenemers voor het grootste deel via de Rabobank bleef lopen.

Hierdoor acht het hof de als feit 1 onder a en c tot en met k ten laste gelegde handelingen wettig en overtuigend bewezen. Voor zover deze handelingen elk op zichzelf geen oplichtingsmiddel zijn, vormen zij in onderling verband en samenhang bezien wel een geheel van listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels. Het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling vloeit voort uit het samenstel van die handelingen en wordt ondersteund door de verklaring van verdachte.

(…)”

7. De steller van het middel stelt zich op het standpunt dat de verdachte vanaf een bepaald moment slechts oneigenlijk gebruik heeft gemaakt van een legitiem verkregen incassofaciliteit en dat mogelijk sprake is van verduistering, maar dat géén sprake is van oplichting nu de onder 1 bewezenverklaarde gedragingen onder j tot en met k ieder afzonderlijk noch in samenhang bezien zijn te kwalificeren als een samenweefsel van verdichtsels en/of listige kunstgrepen.

8. Het middel is gebaseerd op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof is van oordeel dat de als feit 1 onder a en c tot en met k bewezenverklaarde handelingen, voor zover zij elk op zichzelf geen oplichtingsmiddel zijn, in onderling verband en samenhang bezien een geheel van listige kunstgrepen en een samenweefsel van verdichtsels vormen en dat door het geheel van deze handelingen bij ABN AMRO de indruk is gewekt dat het incasseren bij de Postbankrekeningen via de ABN-rekeningen gebeurde in het kader van de normale bedrijfsvoering. In werkelijkheid werd de constructie evenwel gebruikt om de [A] -groep van extra krediet te voorzien en bleef de betalingsstroom met de franchisenemers voor het grootste deel via de Rabobank lopen. De incassofaciliteit kon door het samenstel van de bewezenverklaarde handelingen door de verdachte met het oogmerk van wederrechtelijke bevoordeling overwegend worden gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze was verkregen, zonder dat de negatieve debetstand op de gebruikte bankrekeningen voor de ABN AMRO-bank zichtbaar werd. Daarmee getuigt het oordeel van het hof dat sprake was van oplichting niet van een onjuiste rechtsopvatting en is het ook niet onbegrijpelijk.

9. Het middel faalt.

10. Het
tweede middelklaagt dat het oordeel van het hof dat de ABN-AMRO-bank de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht (ook ná 20 juni 2008), omdat de ‘incassoconstructie zó geraffineerd was dat de ABN-AMRO het lange tijd niet kon opmerken’, onbegrijpelijk is, althans – mede gelet op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd – ontoereikend is gemotiveerd.

11. De verdediging heeft zich blijkens de ter terechtzitting van het hof van 6 november 2019 voorgedragen pleitnota ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde subsidiair en meer subsidiair op het volgende standpunt gesteld (vet en cursief als in het origineel en met weglating van voetnoten):

“
Subsidiair: vrijspraak, omdat de ABN niet de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht

22. Subsidiair meent de verdediging dat de tenlastegelegde oplichtingsmiddelen niet kwalificeren als een samenweefsel van verdichtsels (etc.) waardoor de ABN is bewogen tot de afgifte van geld.

23. Oplichting in de zin van artikel 326 lid 1 Sr Pro is niet aan de orde wanneer de benadeelde de onjuiste voorstelling van zaken had moeten doorzien. De Hoge Raad verwoordt het ook wel zo, dat de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid aanleiding had moeten geven de onwaarheid te onderkennen of zich daardoor niet te laten bedriegen. Dat is dus een benadering vanuit uit het perspectief van de bedrogene, waarbij diens oplettendheid getoetst wordt aan wat redelijkerwijze van hem kon worden gevergd. Bij te lichtzinnig gedrag bestaat onvoldoende reden om op een eventuele benadeling strafrechtelijk te reageren.

24. Onder meer de (rechts)persoonlijkheid van de benadeelde is in dit verband nadrukkelijk van belang. Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt reeds dat de leeftijd en de verstandelijke vermogens van het slachtoffer een rol kunnen spelen (gechargeerd gezegd: de zwakkeren in de samenleving mogen in bescherming worden genomen). Maar de spiegelzijde daarvan is natuurlijk dat voor bijvoorbeeld grote ondernemingen of instellingen een soort
garantenstellunggeldt: zij hebben in het maatschappelijk verkeer een grotere verantwoordelijkheid zich niet al te makkelijk te laten benadelen.

25. Het standpunt van de verdediging is dat de ABN véél te lichtzinnig is geweest bij het aangaan van de incassocontracten. Ik verwijs in dit verband naar hetgeen de raadsman in eerste aanleg heeft aangevoerd op pagina 19 en 20 van diens pleitnota:

‘
Subsidiair: eigen rol ABNA

Ik heb al aangegeven dat ook de eigen rol van degene die zou zijn opgelicht, van belang is bij het antwoord op de vraag of er sprake is van oplichting. De Hoge Raad heeft in het arrest van 15 november 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BQB600) en daarna nog eens in het arrest van 3 februari 2015 (ECLI:NL:HR:2015:200) aangegeven dat voor het antwoord op de vraag of er sprake is van oplichting het aankomt op alle omstandigheden van het geval. En dat tot die omstandigheden behoren de vertrouwenwekkende aard, het aantal en de indringendheid van de (geheel of gedeeltelijk) onware mededelingen in hun onderlinge samenhang, en de mate waarin de In het algemeen in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid degene tot wie de mededelingen zijn gericht, aanleiding had moeten geven de onwaarheid te of zich daardoor niet te laten bedriegen, en de persoonlijkheid van het slachtoffer.

Dus: hoe naïef ben je geweest? Hoe scoringsgeil was je? Wat heb je gedaan om ellende te

voorkomen? En wat had er van je mogen worden verwacht om ellende te voorkomen? Als serieuze systeembank?

Is het eigenlijk wel zo dat je door het vermeende samenweefsel bent bewogen?

Of had het eigenlijk geen klap uitgemaakt wat er werd gezorgd? Omdat je simpelweg niets anders wilde dan het [concern] binnen te halen, waarbij ongeveer alles moest wijken, en je niets anders wilde zien of horen?

Dus: hoe dik is het pak boter op het hoofd van de [ABNA]? Is dat zo dik dat je moet zeggen dat als het dan al zo is dat er sprake is van een samenweefsel van verdichtselen (nee), de bank het min of meer over zich zelf heeft afgeroepen en men maar beter had moeten oppassen? Want ook dat alles maakt immers onderdeel uit van de vraag of er sprake is van oplichting of niet.

En dan roep ik u in herinnering:

- dat de bank een mega-klant met ook naar het oordeel van de bank niet alledaagse verzoeken, zonder serieuze supervisie over liet aan twee onervaren jonkies;

- die - net als hun collega's overigens - wilden scoren;

- die zich bij hun oordeel over de klant kennelijk lieten leiden door de auto waarin iemand reed en de sieraden die iemand droeg;

- die verder geen enkele serieuze check deden (en van de ABNA overigens ook niet hoefden te doen);

- die zich niet lieten bijpraten door de RABO (en van de ABNA ook niet hoefden te doen);

- die in strijd met de harde interne dat nieuwe klanten pas een incassocontract kunnen krijgen nadat zeven jaar bij de ABNA bankieren zodat da geldstromen inzichtelijk zijn, direct contracten hebben afgesloten, daarbij overigens gedekt door hun superieuren die mee tekenden;

-die onnodig veel incassocontracten afsloten waar één contract had volstaan (zonder dat dat vanuit de bank zelf werd gecorrigeerd);

- die klaarblijkelijk ongevraagd de AHA-faciliteit verschaften;

- die bij wildvreemden incassobatches met een maximum van € 100.000,- per dag met een maximum van 30 batches per maand toe lieten, waarmee tot een maximum van € 3.000.000, - per maand per rekening geïncasseerd kon worden, zonder dat iemand binnen de bank er ook maar iets "van vond";

- en zonder dat er ooit door de ABNA is gekeken naar de rekeningen waarvan werd geïncasseerd;

- en zonder dat ooit werd gekeken naar het daadwerkelijke verloop op de rekeningen;

- terwijl de ABNA wel ruim € 1.8 miljoen aan rente en kosten in rekening heeft gebracht én overigens ook heeft ontvangen zonder dat iemand zich kennelijk ooit heeft afgevraagd hoe het in hemelsnaam mogelijk is dat je een dergelijk bedrag aan rente en kosten in rekening kunt brengen aan houders van rekening gen die helemaal niet rood mochten staan!!!!’

26. Daar voeg ik nog het volgende aan toe.

27. Bij het aangaan van de incassocontracten in 2007 gold de ABN als een gewaarschuwde bank. Het risico van misbruik van bestaande contracten was reeds gebleken uit een interbancaire risicoanalyse uit 2003. Dit risico behelsde volgens DNB het onterecht uitvoeren van (frauduleuze) incasso-opdrachten door incassanten. Op 1 januari 2005 werd mede daarom Currence B.V. opgericht door de ABN AMRO en zeven andere banken. Die B.V. werd eigenaar en merkhouder van de betaalformule 'Incasso’ en als zodanig belast met het definiëren van eisen en regelgeving hieromtrent. Dit is tot uiting gekomen in de zgh. Rules & Regulations Incasso (RRI). Die regelgeving is gebaseerd op de voormelde risicoanalyse; in de considerans wordt overwogen dat “zich in het verleden enkele incidenten hebben voorgedaan waarbij malafide incassanten hebben getracht zonder machtigingen relatief grote bedragen te incasseren en deze vervolgens weg te sluizen. Bij genoemde incidenten ging het om een zakelijke relatie van een bank die over een geldig incassocontract beschikte".

28. Eén van de RRI-voorschriften betreft een 'stringente toepassing’ van acceptatiecriteria door de Credit Bank (in ons geval dus de ABN). Uit deze acceptatiecriteria blijkt dat onder meer vereist is dat de aangevraagde incassovariant en gewenste aanleverfrequentie ten opzichte van de bedrijfsvoering en het incassodoel moet worden beoordeeld. Wordt dit niet gedaan, dan mag geen incassocontract worden gegeven. De ABN heeft in de onderhavige casus verzuimd deze beoordeling te maken. De bank zegt immers zelf ongebruikelijk was om zoveel afzonderlijke incassocontracten af te sluiten. Daarbij was in dit specifieke geval de hoge aanleverfrequentie van

30 batches onnodig voor de bedrijfsvoering en bovendien ook ongevraagd.

29. Voorts blijkt uit de acceptatiecriteria dat wanneer de zakelijke klant korter dan één jaar bij de Credit Bank zit, aangetoond moet worden dat reeds betaalrelaties bestaan voor het gevraagde incassodoel. Dit kan door het analyseren van het debiteurenbestand en facturen. Bij de Rabobank zouden echter slechts incassocontracten en de trackrecords opgevraagd. Onduidelijk is of hiermee de betaalrelaties zijn aangetoond. Kunnen betaalrelaties niet worden aangetoond, dan mag het incassocontract slechts worden geaccepteerd als de relatieverantwoordelijke bankmedewerker gedurende een halfjaar maandelijks het incassogedrag analyseert. Dit kan bijvoorbeeld door het inventariseren van het aantal storneringen. De ABN heeft echter ook dit verzuimd te doen. Tot slot merk ik in dit verband op dat de relatiebeheerder van de ABN moet kunnen aantonen dat de criteria zijn getoetst en moet kunnen onderbouwen waarom bepaalde keuzes zijn gemaakt. Die onderbouwing bevindt zich echter niet in het dossier en is in de latere verklaringen ook niet door de betrokken ABN-medewerkers gegeven kunnen worden.

30. Een andere maatregel die wordt voorgeschreven door de RRI is het regelmatig screenen van incassocontracten, waarbij de Credit Bank de incassant moet beoordelen op betrouwbaarheid en op zijn financiële positie. Uit de screeningsvereisten blijkt dat een dergelijke toetsing minimaal één keer per jaar dient te gebeuren. Ook op dit punt is ABN AMRO in gebreke gebleven. Pas twee jaar na het aangaan van de incassocontracten, in december 2009, heeft de eerste analyse op het betalingsverkeer plaatsgevonden. Dit terwijl bij gebreke van een aantoonbare incassohistorie bij de Rabobank, de relatieverantwoordelijke bankmedewerker gedurende het eerste halfjaar maandelijks het incassogedrag van [verdachte] had moeten analyseren.

31. Zo’n beetje alles wat de ABN conform haar eigen regelgeving gehouden was te doen, heeft zij dus nagelaten te doen. Dat is niet heel verwonderlijk, gelet op de heren-medewerkers die destijds de touwtjes in handen hadden. [betrokkene 1] verklaart dat hij nieuw was bij de adviesdesk en samen met [betrokkene 2] de [broers] heeft binnengehaald. [betrokkene 1] noemt zichzelf "indertijd redelijk groen". [betrokkene 2] was nog ‘trainee’. Ze hebben de broers maar twee keer gesproken en ingeschat als 'net geklede zakenmannen met geld". Een redelijke verklaring om de [broers] - sneller dan was toegestaan - incassocontracten aan te bieden, heeft [betrokkene 1] niet. [betrokkene 1] vond dat het opvragen van de incassocontracten van de Rabobank voldoende grond was om hiervan af te wijken; volgens [betrokkene 2] is dat echter nooit gebeurd, omdat dit destijds ook niet gebruikelijk was binnen de branche. De contracten werden volgens hem vooral afgesloten op basis van vertrouwen. Dit terwijl in 2006 al sprake was van voortdurende overstanden bij de Rabobank en de ABN hier achter was gekomen als zij de eigen regels had gevolgd. Volgens voormalig ABN-directeur [betrokkene 3] zijn ze bij binnen de ABN met deze gang van zaken vooral "lekker commercieel bezig geweest". Dat paste ook helemaal in de bancaire mentaliteit van vóór de kredietcrisis. Ik citeer nogmaals deze [betrokkene 3] :

"In die tijd ging de klanttevredenheid voor alles en dat is nu anders. Als de klant iets vroeg, dan werd het door ons uitgevoerd.”

In deze context beschouwd, getuigt het natuurlijk van de nodige ironie dat diezelfde bank - die zo lekker commercieel bezig was en daarbij de regels aan haar laars lapte — vervolgens om strafrechtelijke bescherming vraagt als blijkt dat dat allemaal toch niet zo goed heeft uitgepakt.

Conclusie

32. En die bescherming moet u wat de verdediging betreft dus ook niet bieden. Als er al sprake is geweest van een door mijn cliënt gegeven onjuiste voorstelling van zaken (quod non), dan had de ABN dat kunnen en moeten doorzien. De in het maatschappelijk (bank)verkeer vereiste omzichtigheid had aanleiding moeten geven de gestelde onwaarheid te onderkennen en zich daardoor niet te laten bedriegen.

33. Anders gezegd: de ABN is niet 'bewogen tot afgifte van geld’ doordat [verdachte] c.s. zich zou hebben bediend van een samenweefsel van verdichtsels en listige kunstgrepen; nee, dit is het gevolg geweest van haar eigen lichtzinnig handelen bij het aangaan van de incassocontracten. Vrijspraak dus, omdat tenlastegelegde oplichtingsmiddelen niet kwalificeren als een samenweefsel van verdichtsels (etc.) waardoor de ABN is bewogen tot de afgifte van geld.

Meer subsidiair: partiele vrijspraak, omdat in ieder geval vanaf 20 juni 2008 de

ABN niet meer de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft

betracht

34. Maar zelfs als moet worden aangenomen dat de ABN bij aanvang (wél) de vereiste omzichtigheid in acht heeft genomen, moet vervolgens worden vastgesteld dat dit in ieder geval op den duur niet meer zo is geweest.

35. Aan het begin van de tenlastegelegde periode was [betrokkene 2] binnen de ABN accountmanager van [A] Hij verklaart dat het al snel opviel dat op de rekeningen die de [broers] bij de ABN aanhielden, geregeld in het rood stonden, terwijl dit niet mocht. Medio 2008 vertrok [betrokkene 2] naar de ING; de portefeuille van [A] werd overgenomen door [betrokkene 4] . Op 13 juni 2008 maakte [betrokkene 4] kennis met [verdachte] . Ook [betrokkene 4] had op dat moment al geconstateerd dat sprake was van 'roodstand’ op de rekeningen van [A] . Hij zegt hierover:

"Volgens mij stond [verdachte] een paar ton rood en dat had niet moeten kunnen, omdat [verdachte] geen kredietfaciliteit had bij de ABN AMRO.

Vraag verbalisanten: Kon je zien waar het geld vandaan kwam, wat op de rekeningen van [verdachte] werd gestort?

Antwoord getuige: Ik kon wel een tegenrekening zien. Op het moment dat het geld op de rekening wordt gestort, dan kon ik de tegenrekening wel zien. Ik weet wel dat het om een externe rekening ging. Het waren geen rekeningen van de ABN AMRO. Ik weet niet of er ook een tenaamstelling bij de tegenrekening stond vermeld. Zelfs als het saldo ontoereikend was kon er in eerste instantie wel geïncasseerd worden. Later wordt dat geld wel weer gestorneerd.’’

36. Dit was volgens [betrokkene 4] niet in de haak en vormde voor hem aanleiding om - een week na dit kennismakingsgebrek (op 20 juni 2008 dus) - een e-mail te sturen naar de afdeling Veiligheidszaken van de ABN, die het hiermee afgegeven signaal vervolgens doorzette naar de afdeling Compliance. Districtsdirecteur [betrokkene 5] verklaart over de wijze waarop dit signaal vervolgens is opgepakt het volgende:

"Compliance heeft een aantal vragen gesteld aan [betrokkene 4] met volgens mij een copy naar [betrokkene 3] . Daar is geen reactie op gekomen vanuit kantoor Zwolle. [betrokkene 4] had volgens mij niet gereageerd op deze mail. Het was moeilijk voor [betrokkene 4] om een afspraak te maken met de klant en vervolgens is er vergeten om terugkoppeling te geven aan de afdeling Compliance. [betrokkene 3] is dat ook vergeten. Hierop ben ik later ook aangesproken. Ons kantoor heeft hierop niet adequaat genoeg gereageerd. U vraagt mij of er sprake is geweest van bewuste opzet, maar dat is zeker niet het geval vanuit de kant van de ABN AMRO. Hier hadden we misschien als kantoor Zwolle een stap eerder kunnen zetten, maar dat is de wijsheid achteraf. Omdat er vanuit kantoor Zwolle geen reactie kwam richting Compliance op de mail, heeft Compliance, na een reminder, vervolgens de zaak [verdachte] gesloten.

Niemand wil dat dit gebeurt. Als we dit een jaar eerder tegen waren gekomen, dan was de schade veel kleiner geweest voor de ABN AMRO. Met de kennis van nu heeft [verdachte] voordeel gehad vanwege het feit dat wij, kantoor Zwolle, niet adequaat genoeg hebben gehandeld.”

37. Binnen de ABN was men dus al vanaf medio 2008 op de hoogte van de vele ongebruikelijke transacties en de ongeoorloofde debetstanden op de diverse bankrekeningen, maar door pure nalatigheid greep er niemand in.

38. Die vaststelling heeft consequenties voor het tenlastegelegde. Want als de ABN al niet van meet af aan heeft verzuimd de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid in acht te nemen, dan is dat in ieder geval zo geweest vanaf het moment dat de afdelingen Veiligheid en Compliance van [betrokkene 4] het signaal kregen dat er het nodige mis was met de bankrekeningen van [A] Dat was immers het moment dat de ABN zich ‘bankbreed’ bewust was het ongebruikelijke betalingsverkeer en aldus het moment dat men kon en moest ingrijpen.

Conclusie

39. De conclusie luidt in meer subsidiaire zin dus dat vrijspraak moet volgen voor de periode vanaf medio 2008, omdat in ieder geval vanaf dat moment de afgifte van het geld niet meer het gevolg is van de tenlastegelegde oplichtingsmiddelen, maar van het feit dat de ABN niet de vereiste omzichtigheid in acht heeft genomen. Er waren toen pas ca. 9.000 van de ruim 76.000 incasso's verricht. Als dit verweer slaagt, heeft dat dus op zijn minst forse consequenties voor de op te leggen straf. Ik kom daar later nog op terug."

12. Het hof heeft naar aanleiding van dit verweer in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“De raadsman heeft subsidiair het verweer gevoerd dat ABN AMRO niet de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht. Daardoor zou van oplichting in de zin van artikel 326 van Pro het Wetboek van Strafrecht geen sprake kunnen zijn.

Het hof verwerpt het verweer van de raadsman. De hiervoor beschreven constructie van rekeningen en de werkwijze met betrekking tot het indienen van de incasso’s, waardoor voorgeschoten bedragen konden worden afgeroomd, was zó geraffineerd dat ABN AMRO dit lange tijd niet kon opmerken. Dit geldt eveneens voor de periode vanaf 20 juni 2008, zodat ook het meest subsidiaire verweer wordt verworpen.”

13. In de kern heeft de verdediging subsidiair aangevoerd dat de tenlastegelegde oplichtingsmiddelen niet kwalificeren als een samenweefsel van verdichtsels (etc.) waardoor de ABN is bewogen tot de afgifte van geld, maar dat de ABN véél te lichtzinnig is geweest bij het aangaan van de incassocontracten. Meer subsidiair is aangevoerd dat in ieder geval vanaf 20 juni 2008 de ABN niet meer de in het maatschappelijk verkeer vereiste omzichtigheid heeft betracht, omdat vanaf dat moment de afgifte van het geld niet meer het gevolg is van de tenlastegelegde oplichtingsmiddelen, maar van het feit dat de ABN niet de vereiste omzichtigheid in acht heeft genomen.

14. Het hof heeft vastgesteld dat:

(i) Er begin 2007 bij de ABN AMRO-bank in Zwolle een grote hoeveelheid bankrekeningen op naam van locatievennootschappen van de [A] -groep is geopend;

(ii) 16 locatievennootschappen, die door de verdachte en zijn broer werden vertegenwoordigd, een incassocontract hebben gesloten;

(iii) De verdachte en zijn broer bij het openen van de bankrekeningen en bij het sluiten van de incassocontracten hebben aangegeven dat de incassofaciliteit van ABN AMRO zou worden gebruikt voor het incasseren van vergoedingen van de franchisenemers van de [A] -groep;

(iv) Op basis van deze incassocontracten in de periode van januari 2017 tot en met januari 2010 76.503 incasso’s door de verdachte zelf of door een medewerkster in zijn opdracht zijn aangeleverd;

(v) Er werd geïncasseerd bij eigen Postbank-rekeningen, waarover dus de verdachte zelf de beschikkingsmacht had;

(vi) De incasso’s via de ABN AMRO-bank automatisch bij Equens zijn aangeleverd;

(vii) Op basis van een afspraak tussen Equens en de banken incassobatches door Equens direct op de rekening van de opdrachtgever worden gecrediteerd, maar dat als een incasso geboekt op dag X, niet binnen vijf dagen bij de debiteur kan worden geïnd, de incasso op dag X+5 wordt gestorneerd met als valutadatum dag X;

(viii) Op dag X+5 weer een nieuwe incassobatch, met een hoger bedrag, werd aangeleverd, waardoor een door de stornering op dag X+5 ontstane debetstand niet zichtbaar werd en een signaal in het kader van kredietbeheer uitbleef. Er werd namelijk ’s ochtends gestorneerd en ’s middags weer geïncasseerd, waardoor aan het eind van de dag de incassorekening weer een creditsaldo liet zien;

(ix) Dit proces zich telkens heeft herhaald;

(x) Indien het bedrag dat op dag X was gecrediteerd direct werd overgeboekt of opgenomen, door de stornoboekingen met terugwerkende valutadatum een zogeheten valutaire debetstand ontstond, waarover debetrente in rekening werd gebracht;

(xi) Ter compensatie van die debetrente, de betalingen aan derden en de overboekingen naar andere bankrekeningen, telkens hogere incassobedragen nodig waren om een debetsaldo weer tijdelijk te kunnen opheffen;

(xii) ABN AMRO de incasso’s op 21 januari 2010 heeft stopgezet en dat de gezamenlijke debetstand op de 16 bankrekeningen op dat moment € 11.139.958,00 bedroeg.

15. Het hof heeft geoordeeld dat de door de verdachte gebruikte constructie van rekeningen en de werkwijze met betrekking tot het indienen van de incasso’s zó geraffineerd was dat ABN AMRO dit lange tijd – en ook ná 20 juni 2008 – niet kon opmerken en dat sprake is van oplichting. In dit oordeel ligt besloten dat het bewogen zijn tot afgifte van geld – ook ná 20 juni 2008 – vanwege de geraffineerde constructie het gevolg is geweest van de bewezenverklaarde oplichtingsmiddelen door de verdachte en niet zozeer vanwege het niet betrachten van de vereiste omzichtigheid door de ABN AMRO-bank. Gelet op de vaststellingen van het hof, acht ik dit oordeel niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

16. Het middel faalt.

17. Het
derde middelricht zich tegen het door het hof onder 4 bewezenverklaarde weigeren van het geven van de vereiste inlichtingen “nu zulk een weigeren tot het geven van inlichtingen een (voorwaardelijk) opzettelijke gedraging omvat, terwijl dat opzet niet zonder meer uit de gebezigde bewijsvoering kan worden afgeleid”. De bewezenverklaring is in zoverre onvoldoende met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.

18. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 4 bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 4 oktober 2011 tot en met 7 juni 2013

in de gemeente [plaats] en/of Deventer en/of elders in Nederland en/of Bonaire, terwijl hij in staat van faillissement is verklaard (bij vonnis van 4 oktober 2011),

heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven,

immers heeft verdachte verzuimd om het merendeel van de door de curator in zijn brief d.d. 05 oktober 2011 opgevraagde gegevens/informatie aan de curator te verstrekken.”

19. De bewezenverklaring steunt – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – op de volgende bewijsmiddelen (vet als in het origineel):

“[…]

55.Het
proces-verbaal van aangiftevan 19 december 2011
(D-0145),voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als
verklaring van[betrokkene 6]
:

Ik doe aangifte van bedrieglijke bankbreuk en het niet voldoen aan de inlichtingenplicht richting de curator door [verdachte] .

[verdachte] is inmiddels vertrokken naar Bonaire.

Ik heb [verdachte] in een aangetekend schrijven verzocht om op mijn kantoor te verschijnen en dan diverse bescheiden en gegevens aan mij beschikbaar te stellen.

Hij heeft twee ordners met administratieve bescheiden laten bezorgen. Daarop is het antwoord op (de meeste) vragen in mijn brief van 5 oktober 2011 niet te vinden.

Ik heb [verdachte] laten weten dat de afwikkeling van zijn faillissement zo niet doenlijk is.

56.Het
proces-verbaal van verhoor (G-037-01), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als
verklaring van [betrokkene 6]:^[1]

Ik heb [verdachte] voor het eerst per brief gedateerd 5 oktober 2011 opgeroepen tot het geven van inlichtingen. Daarna nog een aantal keren per mail.

[verdachte] voert nog wel samenwerkingsverbanden met onder andere [medeverdachte] en [betrokkene 7] , dit zijn maatschapscontracten heb ik gezien. Ik heb aan [verdachte] , [medeverdachte] en [betrokkene 7] de administratie gevraagd van deze maatschappen. [verdachte] vertelde mij dat hij geen administratie heeft omdat alles inbeslaggenomen is. Ik heb doorgevraagd over de samenwerkingsovereenkomsten, maar deze heb ik niet gekregen van [verdachte] , [medeverdachte] of [betrokkene 7] . Onlangs heb ik wel een aantal samenwerkingsovereenkomsten van de Belastingdienst gekregen, dus ze bestaan wel. Bijvoorbeeld: Maatschap [M] .

[…]

Over de verhuur van het pand aan de [b-straat 1] in [plaats] heeft [verdachte] naar mijn weten niets gezegd. Door zélf onderzoek toe doen ben ik erachter gekomen dat [verdachte] en [medeverdachte] gezamenlijk eigenaar zijn van dat pand.

[verdachte] heeft mij geen overzicht gegeven van al zijn bezittingen, schulden, inkomsten etc. waar ik om vroeg in mijn brief van 5 oktober 2011.

[verdachte] heeft mij niet op de hoogte gesteld van de panden die hij verhuurt en de daaruit voortvloeiende huurinkomsten, terwijl hij dit wel had moeten doen. Ik heb hem daar in mijn schriftelijke verzoek van 5 oktober 2011 ook expliciet naar gevraagd.

57.Een schriftelijk bescheid, document
D-0464, te weten een
notitie van een medewerkster van curator [betrokkene 6] m.b.t. de door verdachte aangeleverde inlichtingenvoor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:

Je had [verdachte] bij brief d.d. 5 oktober jl. verzocht stukken aan te leveren. Van de door jou gevraagde stukken heeft [verdachte] slechts bankafschriften van 2009 en 2010 en crediteurenadministratie (w.o. verzekeringspapieren e.d.) aangeleverd. Waarschijnlijk is ook de crediteurenadministratie niet compleet aangezien volgens de bankafschriften verschillende betalingen zijn gedaan aan crediteuren waarvan geen factuur in de administratie is terug te vinden.

[…]

58.Het
proces-verbaal van doorzoekingvan 29 mei 2013 (
AH-517), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als
relaas van de verbalisant:

Op 26 mei 2013 traden wij binnen in de woning aan het adres [c-straat 1] te [plaats] , Bonaire.

Tijdens de doorzoeking zijn door de rechter-commissaris diverse bescheiden in beslag genomen, welke zijn vermeld op de lijst van in beslag genomen goederen (D- 5004).

59.Een schriftelijk bescheid, document
D-5004, te weten een
lijst van in beslag genomen goederenvoor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:

Omschrijving

IBN-BG-005

Zw. Ordnermap Verzekeringen [verdachte] + [betrokkene 8] Privé

IBN-BG-026

Blauwe Ordnermap Samen [verdachte] [medeverdachte] vanaf 2008

IBN-BG-027

Rode Ordnermap [J] Privé 2011 bank deb/cred

IBN-BG-063

Grijze Ordnermap [betrokkene 9] Privé 2008

IBN-BG-089

Zw, Ordnermap

60.Het
zaaksproces-verbaal (3a-PV), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als
relaas van de verbalisant:

‘Zw. Ordnermap Verzekeringen [verdachte] + [betrokkene 8] Privé’

In deze ordner, trof ik, verbalisant, onder andere aan:

- Verzekeringspolis pleziervaartuigenverzekering 2010 t.n.v. [verdachte] ;

 Brief RVS inzake betalingsachterstand € 19.917,05, verzekeringen [verdachte] , d.d. 27-08-2009.

‘Blauwe Ordnermap Samen [verdachte] [medeverdachte] vanaf 2008’

In deze ordner trof ik, verbalisant, administratie betreffende samenwerkingsovereenkomst tussen [verdachte] en [medeverdachte] , waaronder:

- Bankafschriften SNS d.d. jan - okt 2011, 2010, 2009 en 2008 t.n.v. [medeverdachte] en [verdachte] ;

- Facturen samenwerkingsverband [verdachte] den [medeverdachte] , 2011, 2010, 2009 en 2008.

‘Rode Ordnermap [J] Prive 2011 bank deb/cred’

In deze ordner, trof ik, verbalisant, onder andere aan:

 Bankafschriften RABO-rekening [001] t.n.v. [verdachte] , 2011;

 Correspondentie American Express Card t.n.v. [verdachte] , 2011;

 Brief Belastingdienst inzake belastingschuld [verdachte] van € 395.891, d.d. 29 september 2011 en oudere correspondentie Belastingdienst;

 Correspondentie Rechtbank Zutphen inzake procedure bedrijfsmatig kweken en houden vogels, d.d. 6 september 2011;

 Administratie inzake levensverzekering [verdachte] bij Interpolis, 2011;

 Correspondentie Kamer van Koophandel inzake niet betalen bijdrage inzake inschrijving KvK [verdachte] ;

 Winstbrief 2010 levensverzekering RVS t.n.v. [verdachte] ;

 Brieven Rabobank inzake hypotheek [verdachte] ;

 Brieven m.b.t. [d-straat 1] , Duitsland;

 Betalingsherinneringen verzekeringen Unive [verdachte] , 2011;

 Facturen 2011 [verdachte] inzake verhuur [e-straat 1] in [plaats] en [f-straat 1] in [plaats] .

‘ ‘
Grijze Ordnermap [betrokkene 9] Prive 2008’

‘ In deze ordner, trof ik, verbalisant, onder andere aan:

 Rekeningen water en verzekering, adres [g-straat 1] , Bebra, 2009;

 Factuur 2lease BMW 6-serie, d.d. 8-10-2008;

 Brief RVS inzake kapitaalverzekering [verdachte] , d.d. 02-02-2009;

 Fiscaal overzicht 2008, beleggingsverzekering Interpolis t.n.v. [verdachte] ;

 Rabobank Financieel jaaroverzicht 2008, [verdachte] ;

 Huurovereenkomst tussen [verdachte] (verhuurder) en [betrokkene 10] (huurder) inzake woonruimte [e-straat 1] , [plaats] , d.d. 15-06-2008;

 Bankafschriften SNS rek. [002] t.n.v. [verdachte] , december 2007 tot september 2008;

 Bankafschriften Rabobank rek. [001] t.n.v. [verdachte] , 2008;

 Bankafschriften Postbank, rek. [003] t.n.v. [verdachte] , 2008;

 Aanslagen motorrijtuigenbelasting bestelauto [kenteken] , t.n.v. [verdachte] , 2007 en 2008;

 OZB-aanslagen [h-straat 1] en [b-straat 1] , [plaats] , t.n.v. [verdachte] , 2008;

 Factuur KvK inschrijfnummer [004] t.n.v. [verdachte] , 2008;

 Facturen 208 [verdachte] inzake verhuur [f-straat 1] in [plaats] .

‘Zw. Ordnermap’

In deze ordner, trof ik, verbalisant, onder andere aan:

Huurovereenkomst betreffende bedrijfsruimte [f-straat 1] in [plaats] d.d. 1 januari 2011 (waarin verdachte [verdachte] als verhuurder optreedt).”

20. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging namens de verdachte het volgende verweer gevoerd (met weglating van een voetnoot):

“ “Mijn cliënt verkeerde in de stellige overtuiging dat hij – door tussenkomst van zijn broer [medeverdachte] – alles van belang had aangeleverd middels de welbekende twee ordners. De curator meende echter dat dit de lading niet dekte. Daarop verzoekt mijn cliënt aan de curator herhaaldelijk om aan te geven wat er nog mist, zodat hij kan proberen dat te achterhalen, maar dat hij zonder nadere informatie ook niet weet wat of waar hij moet zoeken. Dat verzoek wordt door de curator volledig genegeerd […]. Ik meen dan ook dat onder die omstandigheden niet kan worden gezegd dat mijn cliënt opzettelijk geweigerd heeft de vereiste inlichting te geven.

“ Conclusie

“ 59. Vrijspraak […].”

21. Het hof heeft naar aanleiding van dit verweer in het bestreden arrest het volgende overwogen:

“Het verweer dat verdachte niet of niet opzettelijk heeft verzuimd de nodige inlichtingen aan de curator te verstrekken, verwerpt het hof. Onder feit 3 heeft het hof overwogen dat verdachte niet verplicht was een administratie te voeren als bedoeld in artikel 3:15i van het Burgerlijk Wetboek. Maar voor zover er administratie aanwezig is, is een gefailleerde wel verplicht die administratie aan de curator ter hand te stellen. Uit de correspondentie met curator [betrokkene 6] blijkt dat verdachte is verzocht informatie te verstrekken en dat niet heeft gedaan. Bovendien zijn er administratieve stukken op Bonaire aangetroffen. Verdachte heeft (ook) die stukken niet verstrekt zonder daar een redelijke verklaring voor te hebben. Het hof acht verdachte in zoverre schuldig.”

22. In cassatie wordt door de steller van het middel geklaagd dat het hof de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer ontoereikend heeft gemotiveerd omdat het vereiste (voorwaardelijk) opzet niet zonder meer uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdachte heeft aangegeven in de veronderstelling te verkeren dat deze administratie – door tussenkomst van zijn broer – compleet aan de curator was aangeleverd en dat vanwege het ontbreken van een administratieplicht voor de verdachte, niet zonder meer kan worden aangenomen dat de verdachte wist dat de inhoud van de twee afgeleverde ordners niet de gehele, bewaard gebleven, administratie betrof. Bovendien wordt aangevoerd dat de omstandigheid dat de verdachte herhaaldelijk aan de curator heeft gevraagd wat er zijns inziens nog ontbrak (welke vragen door de curator niet zijn beantwoord) een belangrijke contra-indicatie oplevert voor de opzettelijkheid van het verzuim aan de later aangetroffen administratieve stukken aan de curator te verstrekken.

23. In de onderhavige zaak is de verdachte, zijnde een persoon die wettelijk verplicht is tot het geven van inlichtingen na het faillissement, door het hof wegens het weigeren van de vereiste inlichtingen veroordeeld, zoals strafbaar gesteld in art. 194, eerste lid, Sr.

24. Van het weigeren de vereiste inlichtingen te geven in de zin van art. 194 Sr Pro is volgens Hilverda in haar studie naar de strafrechtelijke handhaving van faillissementsrechtelijke normen sprake als de inlichtingplichtige de inlichtingen willens en wetens (opzettelijk) niet geeft, hoewel hij daartoe wel in staat is. “Weigeren is wel kunnen, maar niet willen.”^[2]Verder wijst zij ten aanzien van het in dit kader vereiste opzet op het volgende (met weglating van voetnoten):

“Art. 194 Sr Pro strekt ertoe te voorkomen dat justitie wordt belemmerd in haar zorg voor een goede afwikkeling van het faillissement. Wanneer nu voor een veroordeling zou worden verlangd dat verdachte zich ervan bewust was dat de gevraagde inlichtingen vereist waren voor een goede afwikkeling van het faillissement en dat hij ook overigens tot het geven van deze inlichtingen was gehouden, zou dat deze strekking niet dienen. De strafbaarheid en de goede afwikkeling van het faillissement zouden dan mede afhankelijk zijn van het inzicht van de verdachte. Het beginsel “géén straf zonder schuld” beschermt verdachte in die zin, dat hij ingeval het aannemelijk is dat hij niet wist en ook niet behoefde te weten dat de inlichtingen noodzakelijk waren voor een goede afwikkeling van het faillissement, moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging.”

25. In de onderhavige zaak staat in cassatie niet ter discussie dat de verdachte wist dat de aanlevering van de aanwezige administratie noodzakelijk was voor een goede afwikkeling van het faillissement en dat achteraf bezien de aanwezige administratie niet volledig is aangeleverd. Wel wordt het opzet van de verdachte op de weigering tot verstrekking daarvan betwist. Dit opzet zou hebben ontbroken omdat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat deze administratie – door tussenkomst van zijn broer – compleet aan de curator was aangeleverd en zijn verzoeken aan de curator om aan te geven wat dan nog zou ontbreken, onbeantwoord zijn gebleven.

26. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte, naar aanleiding van vragen van de curator in diens brief van 5 oktober 2011, twee ordners met administratieve bescheiden bij de curator heeft laten bezorgen, waarna de curator volgens het proces-verbaal van aangifte van 19 december 2011 aan de verdachte heeft laten weten dat het antwoord op (de meeste) van zijn vragen daarin niet te vinden is en dat de afwikkeling van zijn faillissement zo niet doenlijk is. Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts dat de verdachte de curator geen overzicht heeft gegeven van al zijn bezittingen, schulden, inkomsten etc., waarom de curator in zijn brief van 5 oktober 2011 had gevraagd. Ook heeft de verdachte de curator niet op de hoogte gesteld van de panden die hij verhuurt en de daaruit voortvloeiende huurinkomsten, terwijl hij dit wel had moeten doen gelet op zijn schriftelijke verzoek van 5 oktober 2011. Voorts zijn op 26 mei 2013 te Bonaire bescheiden in beslag genomen die tot de administratie van de verdachte behoren.

27. Het hof heeft het verweer dat het opzet ontbrak gemotiveerd verworpen. Het hof heeft daarbij overwogen dat uit de correspondentie met curator [betrokkene 6] blijkt dat de verdachte is verzocht informatie te verstrekken en dat niet heeft gedaan en er bovendien administratieve stukken op Bonaire zijn aangetroffen, die de verdachte ook niet heeft verstrekt zonder daar een redelijke verklaring voor te hebben.

28. Het hof heeft het opzet van de verdachte op het weigeren van het geven van de vereiste inlichtingen uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden, nu daaruit blijkt dat de verdachte reeds in 2011 van de curator heeft vernomen dat de administratie geen antwoord geeft op de meeste van de vragen die de curator aan de verdachte heeft gesteld, de verdachte die vragen zelf niet nader heeft beantwoord en in 2013 op Bonaire, alwaar de verdachte verbleef, nog administratieve bescheiden van de verdachte zijn aangetroffen. In zijn bewijsoverweging heeft het hof ten aanzien van dit laatste vastgesteld dat de verdachte daarvoor geen redelijke verklaring voor heeft gegeven. Dat de curator op de vragen van de verdachte wat er dan nog ontbrak aan de aangeleverde bescheiden, niet heeft gereageerd, doet daaraan niet af. Dat de verdachte in de veronderstelling zou hebben verkeerd dat deze administratie – door tussenkomst van zijn broer – compleet aan de curator was aangeleverd, heeft het hof, gelet op het voorgaande, kennelijk en niet onbegrijpelijk niet aannemelijk geacht.

29. De bewezenverklaring van de onder 4 bewezenverklaarde weigering om de vereiste inlichtingen te verstrekken, is daarmee toereikend gemotiveerd.

30. Het middel faalt.

31. Het
vierde middelklaagt over de bewezenverklaring onder 6 dat de verdachte, als bestuurder van de rechtspersoon [N] B.V., heeft verzuimd om de in de bewezenverklaring genoemde administratie en informatie over te leggen. Deze bewezenverklaring is volgens de steller van het middel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd, nu de verdachte heeft aangevoerd dat ‘uiteindelijk alles is aangeleverd’, van welke verklaring het hof de juistheid in het midden heeft gelaten en de stukken die blijkens de verklaring van de curator ‘echt ontbraken’, te weten de jaarrekeningen van 2010 en 2011, op de datum van het faillissement nog niet gereed waren (noch gereed hoefden c.q. konden zijn).

32. Ten laste van de verdachte heeft het hof onder 6 bewezenverklaard dat:

“hij in de periode 31 mei 2011 tot en met 28 mei 2013,

in de gemeente [plaats] en/of elders in Nederland en/of Bonaire,

als bestuurder van de rechtspersoon [N] B. V (verder te

noemen [N] B.V.),

die op 31 mei 2011 in staat van faillissement is verklaard,

wettelijk opgeroepen tot het geven van inlichtingen, heeft geweigerd de vereiste inlichtingen te geven, immers heeft verdachte verzuimd:

- om de complete door de curator gevraagde administratie te overleggen en

- om de grootboekkaarten, balansen, bankafschriften en jaarafrekeningen van de diverse ondernemingen binnen [N] B.V. te overleggen en

- informatie over de aandelenoverdacht van [N] B.V. vlak voor faillissement te overleggen.”

33. Deze bewezenverklaring berust onder meer op de volgende bewijsmiddelen:

“
64.Een schriftelijk bescheid, document
D-0143, te weten een
vonnis van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2011 (zaaknummer I 1/266 F)voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven:

De rechtbank, rechtdoende,

verklaart in staat van faillissement:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [N] BV,

ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Zwolle onder nummer [005] , vestigingsadres: [plaats] , [a-straat 1] , met nevenvestiging [O] , vestigingsadres: [plaats] , [i-straat 1] .

stelt aan als curator [betrokkene 11] , advocaat te [plaats] .

65. Het
proces-verbaal van verhoor (V-002-09), voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van verdachte:

[medeverdachte] , ik en [betrokkene 7] waren de feitelijke bestuurders van de [N] BV.

De rol van [K] BV met betrekking tot [N] BV was als volgt. De facturen werden ingeboekt op ons kantoor aan de [a-straat] .

[betrokkene 1] heeft mij op de hoogte gesteld van het faillissement van [N] BV. Ik zat op dat moment op Bonaire.

66.Het
proces-verbaal van aangiftevan 7 augustus 2012
(D-0144),voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als
verklaring van [betrokkene 11] :

Ik doe in mijn functie als curator van de rechtspersoon [N] BV aangifte tegen [verdachte] , geboren op 29 april 1969, van bedrieglijke bankbreuk en/of het niet voldoen aan de inlichtingenplicht richting curator.

De Belastingdienst heeft een onderzoek gedaan in de aanwezige papieren administratie en geconcludeerd dat deze slechts fragmentarisch en incompleet aanwezig was. Nadat ik ook al diverse malen mondeling had verzocht om overlegging van alle aanwezige administratie heb ik per mail van 2 december 2011 aan zowel [verdachte] , als aan [betrokkene 7] verzocht om alsnog de ontbrekende administratie aan te leveren. [verdachte] heeft in reactie op mijn mail van 2 december 2011 aangegeven dat ik een en ander maar bij administratiekantoor [P] na moest vragen. Op mijn herhaald verzoek tot overlegging van de administratie van 2 januari 2012 en op mijn mail van 31 juli 2012 dat ik over zou gaan tot het doen van aangifte heeft [verdachte] in het geheel niet gereageerd.

67.Het
proces-verbaal van verhoor (G-036-01), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als
verklaring van [betrokkene 11]:^[3]

U vraagt mij of ik ten aanzien van het faillissement van [N] volledig, dan wel juist ben geïnformeerd door onder andere [verdachte] .

Ik heb niet de volledige administratie gekregen. Ik baseer dat op informatie die ik ook van de Belastingdienst heb ontvangen. U heeft mij ook nog stukken getoond waaruit dit naar voren komt.

68.Een schriftelijk bescheid, document
D-0632,te weten een
e-mailwisseling tussen verdachte en [betrokkene 1] van 1 juni 2011voor zover inhoudende — zakelijk weergegeven:

[betrokkene 1] :

“ [Q] wil de administratie van de [N] komen halen. Ik denk dat ik niet anders kan dat dit mee te geven??”

[verdachte] :

“De administratie is niet bij ons denk ik. Ik denk dat ze moet wachten tot ik terug ben.”

[betrokkene 1] :

“De administratie 2010 en 2011 ligt echt hier.”

[verdachte] :

“Ze moet maar wachten tot ik terug ben.”

[betrokkene 1] :

“Ik denk dat ze gaat eisen dat ze het mee moet nemen. Het is nl. een pittige tante, maar ik zie wel.”

[verdachte] :

“Zeg maar dat je de mappen niet kunt vinden.”

[betrokkene 1] :

“Dat kan niet, want ze heeft [P] gebeld en hij heeft gezegd dat dat hier stond. Vervolgens belde ze mij en zei: “Je hebt gisteren gelogen dat er geen administratie was.”

Waarop ik zei: “Ik heb gezegd: wij doen hier de administratie niet.” En ik heb gezegd dat de ordners hier staan, dus ik kan nu niet zeggen dat ik ze niet kan vinden.”

[verdachte] : “Ok, dat wist ik niet. Kun je dan niet zeggen dat je alleen 2010 hebt?”

[…]

71.Een schriftelijk bescheid, document
D-0610,te weten een
brief van [betrokkene 12] van de Belastingdienst aan [betrokkene 11]gedateerd 28 november 2011, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:

Door u werden 32 ordners ter inzage gegeven.

Uit deze ordners blijkt dat onder de paraplu van [N] werden uitgebaat

• Restaurant [R] te [plaats] ;

• Restaurant [S] te [plaats] ;

• Park [D] te [plaats] .

Van deze drie gelegenheden zitten er fragmentarisch delen in die 32 ordners, met name kasstukken, debiteuren en crediteuren en wat bankafschriften.

Geconstateerd moet worden dat voor de jaren 2008 t/m 2010 noch voor de kasstukken, noch voor de crediteuren, noch voor de debiteuren gesproken kan worden van volledige (= van 1 januari t/m 31 december omvattende) documentatie. Zo worden voor het Restaurant [R] te [plaats] gemist de kasstukken 1/1/2088 t/m 31/3/2008, alsmede 27/10/2008 t/m 31/12/2008. Voor het jaar 2009 wordt gemist de kasstukken van 28/12/ t/m 31/12 2009. Voor 2010 zijn geen kasstukken aangetroffen.

Voor Restaurant [S] worden gemist de kasstukken 1/1/2008 t/m 4/9/2008 en 26/10/2008 t/m 31/12/2008. Voor het jaar 2009 worden gemist de kasstukken van 1/1/2009 t/m 15/1/2009, 1/5/2009 t/m 22/5/2009 en 1/9/2009 t/m 31/12/2009.

Voor [D] de kasstukken 1/1/2008 t/m 29-2-2008 en 1/11/2008 t/m 31/12/ 2008. Geheel 2009 en geheel 2010.

Wat nog veel schrijnender is, is het in het geheel niet voorkomen van dagboeken, grootboeken en kolommenbalansen. Evenmin is er sprake van aansluitingsberekeningen voor zowel de loon- als de omzetbelasting.

Kortom van een administratie, zoals bedoeld in artikel 52 van Pro de algemene wet inzake rijksbelastingen is geen sprake.

Bij de bestudering van de fragmenten valt op dat het postadres vrijwel altijd de [a-straat 1] te [plaats] blijkt te zijn. Tevens blijkt uit de bankstukken dat met een redelijk vermoeden kan worden gesteld dat er wel een administratieve vastlegging werd bijgehouden, hetzij in geschrift, hetzij digitaal m.b.v. een computer, omdat er coderingen op de stukken voorkomen die daarop duiden.

[…]

72.Een schriftelijk bescheid, document
D-0396,te weten het
tweede openbare faillissementsverslag m.b.t. de [N] BVgedateerd 18 oktober 2011, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven:

Zoals in het vorige verslag is aangegeven, zouden de aandelen van failliet, verder te noemen ‘ [N] ’, kort voor faillissementsdatum overgedragen zijn aan een derde partij. Ondanks een verzoek daartoe heeft de curator hierover nog geen nadere informatie ontvangen.”

Ten aanzien van het onder 6 bewezenverklaarde bevat het bestreden arrest voorts de volgende bewijsoverweging:

“Verdachte heeft, als de daarvoor verantwoordelijke bestuurder, in eerste instantie niet de volledige voorhanden zijnde administratie overgelegd of doen overleggen, terwijl ook de later alsnog tevoorschijn gekomen administratie onvolledig was. Contante betalingen waren niet verantwoord en onderliggende gegevens ontbraken.”

35. Ter terechtzitting in hoger beroep is blijkens de ter terechtzitting voorgedragen en overgelegde pleitnota door de verdediging ten aanzien van feit 6 het volgende verweer gevoerd (met weglating van voetnoten):

“53. Wat betreft het faillissement van [N] blijkt uit het dossier dat kort ná uitspreken van het faillissement al een 30-tal ordners aan administratie aan de curator is overhandigd door medewerkers van [N] (mijn cliënt verbleef op dat moment in het buitenland) en dat er van meet af aan via de mail contact is gehouden met de curator; eerst door cliënt zelf en later ook door tussenkomst van [betrokkene 7] en advocaat [betrokkene 13] . Vervolgens bleek dat een deel van de administratie nog bij accountantskantoor [P] lag, omdat die ermee bezig was. Dat is ook met curator [betrokkene 11] gecommuniceerd, die van de accountant bevestigd kreeg dat hij over de (sub)administraties beschikte. Er zijn daarna nog diverse stukken door [P] aan [betrokkene 11] overhandigd. Ik zie niet in wat het bezwaar zou zijn tegen deze middellijke vorm van (gefaseerde) inlichtingenverstrekking. Een opzettelijk frustreren van het onderzoek van de curator kan er in ieder geval niet uit worden afgeleid.

54. Daar komt bij dat de curator in haar FIOD-verklaring het volgende zegt: “Wat er volgens mij echt ontbrak waren jaarrekeningen van 2010 en 2011." Dat klopt, want de vennootschap is op 31 mei 2011 gefailleerd. Die jaarrekeningen waren toen dus nog niet gereed en konden onmogelijk uitgeleverd worden. Het kernverwijt dat mijn cliënt op aangifte van de curator onder 6 wordt gemaakt, mist dus gewoonweg feitelijke grondslag.”

36. Uit de bewijsvoering blijkt dat het hof heeft vastgesteld dat:

(i) de [N] B.V. (hierna: [N] ) bij vonnis van 31 mei 2011 in staat van faillissement is gesteld;

(ii) de verdachte op 1 juni 2011 heeft geprobeerd de overdracht aan de curator van de administratie over de jaren 2010 en 2011 tegen te houden;

(iii) Ondanks een verzoek daartoe de curator op 18 oktober 2011 nog steeds geen nadere informatie had ontvangen over het feit dat de aandelen van [N] kort voor faillissementsdatum zouden zijn overgedragen aan een derde partij;

(iv) de Belastingdienst op 28 oktober 2011, na een onderzoek op verzoek van de curator, heeft geconcludeerd dat de papieren administratie slechts fragmentarisch en incompleet aanwezig was;

(v) nadat de curator al diverse malen mondeling had verzocht om overlegging van alle aanwezige administratie, hij de verdachte per mail van 2 december 2011 heeft verzocht om alsnog ontbrekende administratie aan te leveren;

(vi) de verdachte in reactie op deze mail heeft aangegeven dat de curator een en ander maar bij administratiekantoor [P] na moest vragen;

(vii) op een herhaald verzoek van de curator tot overlegging van de administratie van 2 januari 2012 de verdachte niet heeft gereageerd;

(viii) op de mail van 31 juli 2012 waarin de curator heeft aangegeven dat hij over zou gaan tot het doen van aangifte de verdachte evenmin heeft gereageerd.

37. De steller van het middel klaagt ten eerste dat de bewezenverklaring – voor zover inhoudende dat de verdachte als bestuurder van [N] heeft geweigerd de vereiste inlichtingen aan de curator te verstrekken –, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is, nu de verdachte heeft aangevoerd dat ‘uiteindelijk alles is aangeleverd’, van welke verklaring het hof de juistheid in het midden heeft gelaten.

38. Uit de bewezenverklaring volgt dat het hof van oordeel is dat het verweer van de verdediging voor zover dat inhoudt dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode heeft geweigerd de vereiste inlichtingen aan de curator te verstrekken, faalt. Dat oordeel behoefde geen nadere motivering, nu de bestreden uitspraak in de gebezigde bewijsmiddelen voldoende gegevens bevat voor de verwerping van het in het middel bedoelde standpunt.^[4]Klaarblijkelijk heeft het hof de verklaring van de verdachte voor zover die inhoudt dat binnen de bewezenverklaarde periode alles is aangeleverd, niet geloofwaardig geacht. Het terzijde stellen van die in het middel bedoelde verklaring van de verdachte stond het hof vrij, gelet op de aan hem als feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal.^[5]

39. De steller van het middel klaagt voorts dat de bewezenverklaring – voor zover inhoudende dat de verdachte als bestuurder van [N] heeft geweigerd de vereiste inlichtingen aan de curator te verstrekken –, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is, nu de stukken die blijkens de verklaring van de curator ‘echt ontbraken’, te weten de jaarrekeningen van 2010 en 2011, op de datum van het faillissement nog niet gereed waren (noch gereed hoefden c.q. konden zijn).

40. Deze klacht gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en in zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Uit de bewijsmiddelen volgt dat het hof er vanuit is gegaan dat de jaarrekening 2009 van [N] op 28 januari 2011 is vastgesteld. Het hof heeft vervolgens niet bewezen verklaard dat de verdachte heeft verzuimd om de jaarrekeningen van 2010 en 2011 van [N] te verstrekken, maar dat hij heeft verzuimd “om de complete door de curator gevraagde administratie te overleggen en om de grootboekkaarten, balansen, bankafschriften en jaarafrekeningen van de diverse ondernemingen binnen [N] B.V. te overleggen en om informatie over de aandelenoverdacht van [N] B.V. vlak voor faillissement te overleggen”.

41. Tot slot volgt – anders dan de steller van het middel voor mogelijk houdt – uit de bewezenverklaarde periode en de bewijsvoering niet dat het hof van oordeel is dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van art. 194 Sr Pro omdat hij niet ‘terstond’ (op het eerste verzoek van de curator) alle vereiste inlichtingen zou hebben verstrekt, maar dat hij in de bewezenverklaarde periode heeft verzuimd om het merendeel van de door de curator (in zijn brief van 5 oktober 2011) opgevraagde gegevens/informatie aan hem te verstrekken. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het eveneens.

42. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

43. Het
vijfde middelklaagt dat het oordeel van het hof dat de ABN AMRO-bank als benadeelde partij kan worden ontvangen in haar vordering onbegrijpelijk, dan wel ontoereikend is gemotiveerd, nu het hof niet heeft gerespondeerd op het standpunt dat een behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafproces oplevert, terwijl

(i) nader onderzoek zou moeten plaatsvinden naar de hoogte van de (rest)schade, en/of

(ii) sprake is van medeschuld van de ABN AMRO en het voor een goede beoordeling van de vordering nodig is dat nader onderzoek plaatsvindt naar onder meer de vraag voor welk bedrag de bank (desondanks) aanspraak kan maken op schadevergoeding.

44. Art. 361, derde en vierde lid, Sv luiden aldus:

“3. Indien behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van de rechtbank een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, kan de rechtbank op verzoek van de verdachte of op vordering van de officier van justitie dan wel ambtshalve, bepalen dat de vordering in het geheel of ten dele niet ontvankelijk is en dat de benadeelde partij haar vordering, of het deel van de vordering dat niet ontvankelijk is, slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.

4. Het vonnis houdt, tenzij de rechtbank met toepassing van artikel 333 zonder Pro nader onderzoek van de zaak de niet-ontvankelijkheid van de benadeelde partij heeft uitgesproken, ook in de beslissing van de rechtbank over de vordering van de benadeelde partij. Deze beslissing is met redenen omkleed.”

45. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad betreft het oordeel van de feitenrechter dat behandeling van de vordering een onevenredige belasting van het strafgeding oplevert een feitelijk oordeel, dat in cassatie slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst.^[6]

46. In het onderhavige geval heeft het hof kennelijk geoordeeld dat de behandeling van de vordering tot het toegewezen gedeelte geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert.

47. Voor de beoordeling van de begrijpelijkheid van dit oordeel is allereerst van belang dat het hof – anders dan de steller van het middel – kennelijk niet uitgaat van medeschuld van de ABN AMRO. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk nu het hof heeft geoordeeld dat de door de verdachte gebruikte constructie van rekeningen en de werkwijze met betrekking tot het indienen van de incasso’s, waardoor voorgeschoten bedragen konden worden afgeroomd, zó geraffineerd was dat ABN AMRO dit lange tijd – en ook vanaf 20 juni 2008 – niet kon opmerken.

48. Voorts heeft het hof ten aanzien van de begroting van het schadebedrag het volgende overwogen:

“Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het onder 1 bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden. Uit het proces-verbaal van A.J. Kwakman van 25 september 2017 volgt dat aan het einde van de bewezen verklaarde periode sprake was van een totale debetstand van € 11.126.128,16. Daarvan dient in ieder geval een bedrag van € 1.891.105,00 aan rente en kosten en een bedrag van € 1.627.978,37 aan uitgewonnen baten te worden afgetrokken.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat nog eens € 587.500,00 aan uitgewonnen baten in mindering moet worden gebracht, te weten:

- 3 inlossingen van € 62.500,00 op de vordering : € 187.500,00

- een betaling van een pachter aan ABN AMRO : € 25.000,00

opbrengst verkoop twee panden : € 375.000,00

Het hof volgt de raadsman en begroot het schadebedrag daarom op:

€ 11.126.128,16 - € 1.891.105,00 - € 1.627.978,37 - € 587.500,00 = € 7.019.544,79”.

49. Het hof heeft dus kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het hof in staat was zonder nader onderzoek het schadebedrag te begroten.

50. Gelet op het voorgaande is het kennelijke oordeel van het hof dat de behandeling van de vordering tot het toegewezen gedeelte geen onevenredige belasting van het strafgeding oplevert, niet onbegrijpelijk.

51. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

52. De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

53. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

54. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring oplichting en weigering inlichtingen na faillissement

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CONCLUSIE

AG

Voetnoten