ECLI:NL:PHR:2021:371

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/00291

Zitting13 april 2021

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1998,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft de verdachte bij arrest van 29 januari 2020 wegens, “medeplegen van oplichting” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van
2 maanden met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Daarnaast heeft het hof beslissingen genomen op de vorderingen van de benadeelde partijen, een en ander zoals nader omschreven in het arrest.

1.2.

Er bestaat samenhang met de zaak 20/00336. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

1.3.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, advocaten te Rotterdam hebben één middel van cassatie voorgesteld. Het middel ziet op de bewezenverklaarde (medeplegen van) oplichting. Voordat ik het middel bespreek geef ik eerst de procesgang weer.

2.De procesgang

2.1.

In eerste aanleg is de verdachte ten laste gelegd dat hij (kort samengevat) tezamen en in vereniging een vijftal personen door oplichting heeft bewogen tot afgifte van horloges, waarbij gebruik werd gemaakt van een valse ING-betalingsapp. De politierechter heeft de verdachte op 18 juni 2018 veroordeeld voor oplichting van [betrokkene 1] en de verdachte vrijgesproken ten aanzien van de (impliciet cumulatief) tenlastegelegde oplichtingen van
[betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] . Ten aanzien van laatstgenoemde vrijspraken heeft de politierechter overwogen dat niet is gebleken van betrokkenheid van verdachte bij deze feiten.

2.2.

Namens de verdachte is op 18 juni 2018 onbeperkt hoger beroep ingesteld. Gelet op het bepaalde in artikel 404 lid 1 Sv heeft het hof de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat tegen de vrijspraken is gericht.

2.3.

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 24 juni 2016 tot en met 1 juli 2016 in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer (onbekend gebleven) anderen, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam en een valse hoedanigheid en door listige kunstgrepen,

[betrokkene 1] heeft bewogen tot de afgifte van een horloge (Rolex Deep Sea Blue Black 116660, serienummer [001] ), door zich voor te doen als bonafide koper van dat horloge, waarbij hij, verdachte en zijn mededader(s),

- onder een valse naam contact heeft/hebben opgenomen met die voornoemde persoon en,
- een nep/valse betalingsapp heeft/hebben geïnstalleerd op zijn/hun telefoon en,
- een valse, althans een andere dan de naam van verdachte en zijn mededader(s), te weten [betrokkene 6] en [betrokkene 7] heeft/hebben gebruikt ten tijde van de koop en in die betalingsapp en,
- een vals of niet bestaand rekeningnummer heeft/hebben gebruikt in die app en,
- (vervolgens) die nep/valse betalingsapp heeft/hebben getoond aan die voornoemde persoon
- (vervolgens) in die nep/ valse betalingsapp het verschuldigde bedrag (11.750,00 euro) heeft/hebben ingevoerd en,
- (vervolgens) die genoemde persoon heeft/hebben getoond dat het verschuldigde bedrag werd afgeschreven van de valse of niet bestaande rekening,

waardoor voornoemde [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte.”

2.4.

Het hof heeft de bewezenverklaring gebaseerd op de volgende bewijsmiddelen (die zijn opgenomen in de bijlage bij het arrest).

“1. Het proces-verbaal relaas d.d. 25 juli 2017 (…):

AANLEIDING ONDERZOEK

In de periode 24 juni 2016 tot en met 1 juli 2016 heeft in Nederland op vijf locaties een oplichting plaats gevonden met een soortgelijke modus operandi. De aangevers hadden allen een duur horloge van het merk Cartier of Rolex aangeboden via handelsites op internet en werden vervolgens benaderd door een man die dit horloge van hen wilde kopen. Bij de afspraak is er betaald voor het horloge middels een valse ING-app op een smartphone. Tussen de vijf aangiftes zijn meerdere overeenkomsten. Het betreft meerdere daders.

INBESLAGNAME

Bij de aanhouding van verdachte [betrokkene 8] is onder verdachte inbeslaggenomen ter waarheidsvinding:
- rijbewijs nummer [002] op naam van [betrokkene 9] , [geboortedatum] -1997 – 1574781
- telefoon Samsung S5 – 1574779

RIJBEWIJS [betrokkene 9]

Tijdens de fouillering bleek de verdachte [betrokkene 8] een rijbewijs op naam van [betrokkene 9] bij zich te hebben. Hetzelfde rijbewijs dat eerder getoond was aan aangever [betrokkene 3] op 29 juni 2016.

SAMSUNG TELEFOON

Op 1 augustus 2016 werd de inbeslaggenomen telefoon van het merk Samsung (1574779) aan de digitale recherche aangeboden voor onderzoek. Op de telefoon werd een betaalapp aangetroffen die een op de ING-betaal gelijkende omgeving toont. Men kan in de app een overschrijving doen waarna het lijkt dat de overschrijving van de rekening wordt afgeschreven. Dit gebeurt niet in werkelijkheid, omdat de gegevens in de app onveranderbaar zijn. De app maakt geen daadwerkelijke verbinding en toont geen actuele gegevens. De app is zodanig ingericht dat deze bij een derde partij de indruk kan wekken dat er een legitieme overschrijving plaats gevonden heeft.

De gegevens op de inbeslaggenomen telefoon van het merk Samsung (1574779) zijn onderzocht. De gegevens stonden op de telefoon zelf en niet op de simkaart. Vermoedelijk zijn er meerdere simkaarten gebruikt in de telefoon. Op de telefoon stond geen betaalapplicatie waarmee daadwerkelijk geld overgemaakt kon worden. Uit de gegevens bleek dat er door de gebruiker van de telefoon op 23 juni 2016 contact is gelegd met [telefoonnummer 3] , aangever [betrokkene 4] .

Op 28 juni 2016 wordt er door de gebruiker van de telefoon contact gelegd met [telefoonnummer 1] , aangever [betrokkene 5] . Op 29 juni 2016 wordt er door de gebruiker van de telefoon contact gelegd met [telefoonnummer 2] , aangever [betrokkene 3] . Op 1 juli 2016 is er door de gebruiker van de telefoon een email gestuurd naar [betrokkene 10] , moeder van aangever [betrokkene 1] met een screenshot van een overschrijving.

2. Het proces-verbaal van verdenking d.d. 3 juni 2017 (…)

Opsporingsonderzoek contra de verdachte:
Achternaam: [betrokkene 8]
Voornamen: [betrokkene 8]

Geboren: [geboortedatum] 1991
Geboorteplaats: [geboorteplaats]

De verdenking blijkt uit het volgende:
In de periode 24 juni 2016 tot en met juli 2016 heeft in Nederland op vijf locaties een oplichting plaats gevonden met een soortgelijke modus operandi. De aangevers hadden allen een duur horloge van het merk Cartier of Rolex aangeboden via handelsites op internet en werden vervolgens benaderd door een man die dit horloge van hen wilde kopen. Bij de afspraak is er betaald voor het horloge middels een valse ING-app op een smartphone. Tussen de vijf aangiftes zijn meerdere overeenkomsten. Het betreft meerdere daders. Hierop is een onderzoek ingesteld.

3. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 30 september 2016 (pg. 80-82 politiedossier), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] :

Op 30 juni 2016 te 13:40 uur, is door mij de middels internet gedane aangifte, in het politiebureau, Nationale Politie, Hoofdstraat Driebergen-Rijsenburg, verwerkt tot een procesverbaal.

De aangever gaf op te zijn:
Achternaam: [betrokkene 4]
Voornamen: [betrokkene 4]
Geboren: [geboortedatum] 1979
Adres: [a-straat 1]
Postcode plaats: [postcode] [plaats]

Hij deed aangifte en verklaarde het volgende over het in de aanhef vermelde incident, dat plaatsvond op de [a-straat 1] te [plaats] , op vrijdag 24 juni 2016 te 15:03 uur:

Heb contact met iemand die mijn Rolex wou kopen, na wat bellen en appen kwam hij op de afgesproken plaats.

Ik wou een foto van de overschrijving maken (was gebeurd met mobiel bankieren). En deze mocht ik na wat stribbelingen maken, en de betaling ging via ING en bij bij&af stond netjes €5.050,-. Dus ik heb hem laten gaan in goed vertrouwen en nu ben ik dus mijn Rolex en mijn geld kwijt, en naar mijn inziens heeft hij de ING app nagemaakt om zo mensen op te lichten. Hij kwam aan in een BMW X met het kenteken [kenteken] .

Wederpartij:
Betalingsaccountgegevens:
Type account: BANK
Naam rekeninghouder: [betrokkene 6]
Rekeningnummer: [003]

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 september 2016 (…):

Naar aanleiding van het onderzoek naar de daders van de oplichting BVH nummer PI 2000- 2016169716 ben ik, verbalisant, via de aangever [betrokkene 3] in contact gekomen met betrokkene [betrokkene 4] (geboren [geboortedatum] 1979).

Ik ontving van [betrokkene 4] deze e-mail met bijbehorende foto's:
Ik ben via marktplaats in contact met deze oplichters gekomen, na een telefoongesprek en wat whatsappjes hebben we afgesproken. De afspraak vond plaats op 24 Juni (hof: 2016). Ze kwamen met een BMW X (zie foto 1) Na wat controle heeft de dikke blonde man mij betaald met waarschijnlijk een nep app van de ING (zie foto 2) de getinte jongen aan tafel met korte broek was de chauffeur (zie foto 3). Na inspectie stond er bij Bij & Af netjes € 75.050,- afgeschreven (zie foto 4 en 5).
Dus heb het horloge meegeven, maar maandag stond er nog niks op mijn rekening en het nummer waarmee ze belden was niet meer in gebruik. Ik heb toen meteen aangifte gedaan.

Ik stuur hierbij ook een foto toe van mijn gestolen Rolex Explorer 11 die mee is genomen door de oplichters (foto 6).

5. Bijgaande als bijlage bij het hiervoor genoemde proces-verbaal van bevindingen d.d. 16 september 2016 (…)

[003]
(het hof begrijpt een deel van een rekeningnummer) 139.073,4

[betrokkene 4] - 5.050,00
(
het hof begrijpt: het bedrag dat aangever [betrokkene 4] overmaakt via de ING-betalingsapp)

chrijvng/mededeling (
het hof begrijpt: Omschrijving/medeling)
[betrokkene 4]
[004]
(het hof begrijpt: te zien is een gedeelte van het rekeningnummer van aangever [betrokkene 4] )Rolex

(…)

Te zien is een gedeelte van een mobiele telefoon met bovenaan het opschrift “MSUNG” (het hof begrijpt: voluit SAMSUNG).

6. Een Afschrift van aangifte (….), voor zover inhoudende dat [betrokkene 2] op 29 juni 2016 aangifte heeft gedaan van fraude met online handel, welke fraude heeft plaatsgevonden te [plaats] in Nederland op 26 juni 2016:

Achternaam: [betrokkene 2]

Voornamen: [betrokkene 2]
Woonadres: [b-straat 1] , [postcode] [plaats] , Nederland

Omschrijving voorval:
Afgelopen 26 juni 2016 om 19.00 uur waren de kopers (2 mannen) bij mij thuis naar mijn horloge komen kijken. (Een van hen noemde zichzelf [betrokkene 11] ) hij heeft naast mij op zijn mobiele tlf (het hof begrijpt: telefoon) de INGBank app geopend en het bedrag overgemaakt. Ik heb 2 x het rekeningnummer goed gecontroleerd en ook gezien dat het bedrag van zijn saldo is gehaald en dat het er ook daadwerkelijk af bij stond. Ik heb een foto van zijn auto en kenteken gemaakt. Op de foto is te zien dat er met de kenteken is gesjoemeld. Het geld is nooit bij mij aangekomen.

HORLOGE: Merk ROLEX Type SUBMARINE G834382

Het kenteken is [kenteken] op de foto lijkt het net [kenteken] .

Ik doe aangifte van oplichting. Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

7. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 8 juli 2016 (pg. 97-99 politiedossier), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 5] :

Ik doe aangifte van oplichting op Marktplaats.nl. Ik bood mijn Cartier-dameshorloge te koop aan voor 7000 euro. Ik kreeg een reactie van een jongen die zichzelf [betrokkene 12] noemde. Ik vertelde hem dat ik beschikbaar was op 30 juni 2016. Ik nodigde hem thuis uit. We kwamen uit op een bedrag voor 6750 euro. Hij wilde bij ons thuis direct het geld via internet overmaken, waar we bij waren. Hij wilde dit op zijn telefoon doen, via zijn ING-app. Ik keek met hem mee dat hij deze overschrijving deed. Ik heb zelfs nog zijn telefoon in mijn handen gehad om alles te checken. Ik heb alles nog geverifieerd, kon zelfs meekijken hoeveel saldo hij had. Ik zag zijn saldo in mindering komen op zijn ING-app. Mijn man bekeek meteen bij ons of het bedrag was bijgeschreven op onze rekening, maar dit was niet zo. Ik heb hem daarna het horloge meegegeven en ben met hem meegelopen naar zijn auto, een zwarte BMW X5. Het geld kwam alleen maar niet op onze rekening.

Ik kan het horloge als volgt omschrijven:
dameshorloge, merk Cartier, type 18K 1660, registratienummer [005] , witgoud, witgoude band, diamanten bretzel, briljante in knop, Panthere/Santos uitvoering.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

8. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 2 juli 2016 (pg. 101-110 politiedossier), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 3] :

Ik heb via marktplaats een Rolex horloge aangeboden. 29 juni 2016 omstreeks 16:00 uur is er via de telefoon contact met mij opgenomen door een man die zich [betrokkene 9] noemde. Er werd een afspraak gemaakt voor die avond. We spraken rond 21:00 uur. Ik vroeg 2.500,00 euro voor het horloge. Hij vroeg of ik er mee akkoord ging dat zij ter plaatse via de bank het geldbedrag zouden overmaken. Ik ging akkoord met deze betalingswijze. Op 29 juni omstreeks 21:30 uur kwam die man, [betrokkene 9] , langs samen met nog een man die zich [betrokkene 6] noemde. Ze kwamen aangereden in een zwarte BMW X5 met het kenteken [kenteken] . Later zag ik op een foto van nog een gedupeerde dat het kenteken gemanipuleerd was. De laatste letter was eigenlijk een [...] , er was een [...] van gemaakt. Het juiste kenteken moet dus [kenteken] zijn.

Ik heb een kopie van het rijbewijs van [betrokkene 9] gemaakt. Daarop stonden de volgende gegevens: [betrokkene 9] , geboortedatum [geboortedatum] -1997, rijbewijsnummer: [002] .

De andere persoon die erbij was, [betrokkene 6] , heeft betaald via de telefoon. Hij liet mij zijn bankrekening zien via zijn telefoon. Ik zag dat er een bedrag van 138.000,00 euro op de rekening stond. Ik zag dat hij een overboeking deed naar mijn bankrekeningnummer van de ING Bank.

De heren, [betrokkene 9] en [betrokkene 6] hebben het horloge meegenomen. Omdat het geld niet meer op mijn bankrekening is bij geschreven heb ik met de ING bank contact opgenomen. Zij vertelden aan mij dat het bankrekeningnummer en de naam niet overeen kwamen.

Het gaat om de volgende horloge:

Merk Rolex, type Date Just.

Aan niemand werd het recht of de toestemming gegeven tot het plegen van het feit.

9. Het proces-verbaal van verhoor aangever d.d. 17 juli 2016 (pg. 134-137 politiedossier), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 3] :

De andere persoon, [betrokkene 6] , wilde het bedrag van 2.500 euro overmaken via een app op zijn telefoon. Hij liet mij de bankrekening op zijn telefoon zien. Ik zag dat er 138.000 euro op zijn rekening stond. Ik zag dat hij het bedrag van 2.500 euro overmaakte, het was toen net iets na 22.00 uur. Omstreeks 22.15 uur zijn beide personen in hun BMW weer vertrokken. De volgende dag keek ik op mijn rekening en zag ik dat het geld niet was overgemaakt. Ik heb contact opgenomen met de bank. Het rekeningnummer en naam kwamen niet met elkaar overeen. Ik kwam er achter dat ik was opgelicht.

10. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 18 juli 2016 (pg. 1 1 1-114 politiedossier), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [betrokkene 1] :

Ik wilde mijn Rolex horloge verkopen. Het horloge betrof een Rolex Deep Sea Blue Black. Om het horloge te verkopen heb ik het horloge aangeboden op Marktplaats. Op 30 juni 2016 werd ik gebeld dat er iemand interesse had. Via de telefoon hebben we over de prijs onderhandeld en we waren 11.750 euro overeen gekomen. Ik heb op een gegeven moment een bericht gestuurd naar het nummer met het adres waar we de transactie konden doen. Dit is op beveiligingscamera's.

Op 1 juli 2016 kwamen er twee heren aan de deur van het huis van mijn moeder. Een van de heren heeft de Rolex goed bekeken en de nummers gecontroleerd. Hij gaf aan dat alles goed was en dat hij het horloge wilde hebben. Ik heb hem hierop verzocht het geld over te maken voor het horloge. Ik zag dat de man een telefoon te voorschijn haalde met daarop een app van de ING.

Ik zag dat de man de gegevens invoerde en het geld over maakte.
Ik heb hierop het horloge meegegeven.

Op 1 juli 2016 omstreeks 22.00 uur stond het geld nog niet op de rekening. Kennelijk hebben de mannen mij middels een valse ING app belazerd. Ik denk dat de mannen nooit voornemens zijn geweest om te betalen.
Ik zag dat de mannen met een BMW X5, zwart van kleur aan kwamen rijden. Ik zag dat het kenteken [kenteken] was.

Man 1 verklaarde dat hij [betrokkene 7] heette en dat hij van Turkse afkomst was.

Ik heb goede camerabeelden van de beide heren, die zal ik op een later tijdstip langs brengen zodat u die bij het dossier kan voegen. De screenshots die ik gemaakt heb mag u wel al vast bijvoegen. Ze zijn alleen niet van al te beste kwaliteit.

Categorie omschrijving : Horloges/Klokken
Object : horloge
Aantal/eenheid : 1 St Merk/type : Rolex 116660
Serienummer : [001]
Bijzonderheden : Deep Sea Blue Black

11. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 29 juli 2016 (pg. 115-117 politiedossier), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 2] en deals bijlagen bij het hiervoor genoemde proces-verbaal gevoegde foto's (pg. 118-122):

[betrokkene 6]
[003] 25 112.858,44

1 Juli
[betrokkene 10] -11.750,00

Naam/Omschrijving/Mededeling
Naam: [betrokkene 10] IBAN: [006]

Omschrijving:
Datum 1 juli 2016

Tegenrekening
[006]

Mutatiesoort
Internetbankieren

12. Een overeenkomst huurauto d.d. 17 juni 2016 (pg: 68 politiedossier):

Overeenkomst Huurauto
Bedrijf:
[betrokkene 13] [c-straat 1] [plaats] (hierna te noemen gebruiker)
En
[A] [d-straat 1] [plaats] (hierna te noemen autobedrijf)

Komen het volgende overeen:

Het autobedrijf draagt aan de gebruiker over het voertuig:
Model: X5
Kenteken: [kenteken]
Van: 17-06-2016
Tot: 03-07-2016

Datum/handtekening (klant): 17-06-2016 [handtekening]
Datum/handtekening (bedrijf): 17-06-2016 [handtekening]

13. Het proces-verbaal Herkenning persoon door opsporingsambtenaar d.d. 15 november 2016 (pg. 42-45 politiedossier), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 3] :

Op 9 november 2016 zag ik een aandachtvestiging van Opsporing Verzocht, waarin videobeelden werden getoond van personen en de volgende informatie werd gegeven:

(...)

“Signalement
In [plaats] werden de mannen vastgelegd. De eerste heeft een flinke baard, de tweede een wat kortere.”

De persoon op de linker foto herken ik als:

Achternaam: [verdachte]

Voornamen: [verdachte]
Geboren: [geboortedatum] 1998

Ik, verbalisant, ken de bovengenoemde persoon ambtshalve.
Deze man woont in mijn wijk. Als wijkagent heb ik met enige regelmaat contact met deze man wanneer ik hem spreek op straat.
Ik herken de man aan zijn smaller postuur, zijn hoofd, haardracht en kleur, baardje en zijn houding.
Ik herkende de persoon onmiddellijk toen ik de videobeelden zag. Over zijn identiteit was mij door anderen geen informatie verstrekt.

14. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 augustus 2016 (pg. 123 politiedossier), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 4] :

In verband met de aangifte met betrekking tot oplichting heb ik verbalisant de bij de aangifte afgegeven USB stick uitgelezen en een aantal prints gemaakt die bij dit proces-verbaal worden gevoegd. De pleegdatum is vrijdag 1 juli 2016.
Een tweetal mannen heeft, na een afspraak gemaakt te hebben met aangever, [betrokkene 1] , een afspraak gemaakt in verband met de koop van een door [betrokkene 1] op Marktplaats aangeboden Rolex Deep Sea Blue Black horloge.
Nadat een van de mannen aangaf het horloge te willen kopen heeft hij via een ING app het afgesproken bedrag van 11.750,00 euro overgemaakt naar de bankrekening van de moeder van aangever [betrokkene 1] , [006] t.n.v. [betrokkene 10] . Het geld is echter niet bij geschreven op eerdergenoemd bankrekeningnummer.

De bewakingscamera staat gericht op de oprit en de voordeur van de woning van de moeder van aangever [betrokkene 1] op het adres [e-straat 1] , [plaats] .

2.5.

De raadsman van de verdachte heeft blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 29 januari 2020 (deels) het woord gevoerd overeenkomstig zijn overgelegde pleitnotitie. Het hof heeft hetgeen is aangevoerd ten aanzien van het medeplegen als volgt samengevat en verworpen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman bepleit dat de verdachte van het hem ten laste gelegde zal worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij - zakelijk weergegeven - primair bepleit dat er geen betrouwbare herkenning van de verdachte door verbalisant [verbalisant 3] heeft plaatsgevonden en subsidiair bepleit dat er geen sprake is van medeplegen van oplichting door de verdachte. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft hij aangevoerd dat de verdachte enkel aanwezig was bij de oplichting van [betrokkene 1] , maar dat dit onvoldoende is voor enige strafbare betrokkenheid aan oplichting.

Met de politierechter overweegt het hof als volgt.

Het hof is met de politierechter van oordeel dat de verdachte samen met een of meer onbekend gebleven personen betrokken is geweest bij de oplichting van aangever [betrokkene 1] . Naar aanleiding van het zien van een aandachtvestiging van Opsporing Verzocht, waarin videobeelden (afkomstig van een bewakingscamera, welke gericht staat op de oprit en de voordeur van de woning van de moeder van aangever [betrokkene 1] op het adres [e-straat 1] in [plaats] ) werden getoond van personen die werden gezocht in verband met oplichting door heel Nederland, is de verdachte onmiddellijk door verbalisant [verbalisant 3] herkend als zijnde één van de personen die op de beelden te zien is. Deze heeft als wijkagent met enige regelmaat contact gehad met verdachte wanneer hij hem op straat sprak. Hij herkende de verdachte aan zijn smaller postuur, zijn hoofd, haardracht en kleur, baardje en zijn houding (proces-verbaal van bevindingen, pagina 42 politiedossier).

De raadsman heeft zich ter zitting in eerste aanleg en in hoger beroep op het standpunt gesteld dat voornoemde herkenning onbetrouwbaar is en dat om die reden geen bewezenverklaring kan volgen. De Hoge Raad stelt hoge eisen aan een herkenning. De politierechter heeft geoordeeld dat voomoemde ambtshalve herkenning op specifieke kenmerken, in samenhang bezien met de aangifte van oplichting en de oplichtingshandelingen (het gebruik van een valse naam, valse betalingsapp en het gebruik van steeds dezelfde auto: een BMW X5 met kenteken [kenteken] ), voldoende is om te kunnen komen tot een bewezenverklaring van oplichting. Voorts zit er een screenshot van de (nep)transactie in het dossier, waaruit de (vermeende) afschrijving van het bedrag waarvoor [betrokkene 1] is opgelicht, blijkt. Uit de beelden blijkt ook dat er bij de oplichting ten minste twee mannen, waaronder verdachte, betrokken waren. Dit volgt ook uit de aangifte. De politierechter acht om die reden medeplegen van oplichting met onbekend gebleven medeverdachte(n) wettig en overtuigend bewezen.

Het hof neemt deze overweging van de politierechter over en maakt die tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het hof dat uit pagina 113 van het politiedossier blijkt dat de bewegende camerabeelden waarop de daders te zien zijn van goede kwaliteit zijn, maar dat de screenshots van een niet al te beste kwaliteit zijn. De beelden die door verbalisant [verbalisant 4] zijn bekeken, betreffen bewegende beelden die bij de aangifte door aangever [betrokkene 1] op een USB-stick zijn afgegeven (pagina 123 politiedossier). De herkenning door verbalisant [verbalisant 3] (pagina 42 politiedossier) heeft plaatsgevonden aan de hand van bewegende beelden die getoond zijn bij Opsporing Verzocht. De herkenning heeft dus plaatsgevonden aan de hand van bewegende camerabeelden en niet op basis van stills of screenshots, zoals de verdediging heeft betoogd. Het verweer van de verdediging is derhalve in zoverre gebaseerd op een foutieve lezing van het dossier. Het hof ziet op grond van het onderzoek ter terechtzitting overigens geen reden om aan de herkenning van de verdachte door verbalisant [verbalisant 3] te twijfelen en gebruikt die dan ook voor het bewijs. Het verweer wordt verworpen.

Het hof overweegt ten aanzien van het verweer over medeplegen het volgende.

Uit het voorhanden zijnde dossier volgt dat er in de periode van 24 juni 2016 tot en met 1 juli 2016 in totaal vijf personen voor forse bedragen zijn opgelicht bij de verkoop van hun dure horloges via Marktplaats (pagina’s 07, 31-35 politiedossier). Daarbij is door de ‘koper’ telkens gebruik gemaakt van een valse ING-betalingsapp (pagina’s 80-81, 89, 98, 101-102, 111-112 politiedossier). Uit het procesdossier volgt dat er sprake is van een samenwerkingsverband van wisselende, personen die tot oogmerk hebben om bezitters van een Rolex of een ander duur horloge op te lichten. Hierbij is gebruik gemaakt van eenzelfde modus operandi: de daders hebben telkens contact gezocht met de verkopers van dure horloges met gebruikmaking van een valse naam en hebben zich gelegitimeerd met een valse legitimatie (pagina’s 31-35, 80-81, 89, 98, 101-102, 111-112 politiedossier). Zij hebben bij de betaling telkens gebruik gemaakt van een valse ING-betalingsapp die geïnstalleerd was op een Samsung S5 (pagina’s 34-35, 85 politiedossier), waarbij met rekeningnummer [003] op naam van [betrokkene 6] geld overgemaakt zou worden naar de verkoper (pagina’s 81, 83-85, 102, 118, 134 politiedossier). Het geld werd echter nooit gestort op de rekening van de verkoper. Ook is telkens door de daders gebruik gemaakt van een gehuurde BMW X5 met kenteken [kenteken] (pagina’s 69-70, 80-81, 90, 98, 101-102, 112 politiedossier). Naar het oordeel van het hof is er sprake van een professionele werkwijze, gelet op de voorbereidingen en de identieke wijze van handelen. Gelet op de voormelde werkwijze staat voor het hof vast dat alle deelnemers aan het samenwerkingsverband op de hoogte waren van deze handelwijze en is de verdachte naar het oordeel van het hof één van de deelnemers aan dit samenwerkingsverband.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de mededaders is komen vast te staan. Hoewel geen sprake is van een samenwerkingsverband dat telkens in dezelfde samenstelling opereert, is het hof van oordeel dat de bijdrage van verdachte aan het ten laste gelegde, zoals die uit de bewijsmiddelen naar voren komt, van zodanig gewicht is dat deze kan worden aangemerkt als medeplegen. Daarmee acht het hof het ten laste gelegde medeplegen bewezen en verwerpt het hof het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.”

3.Het middel

3.1.

Het middel bevat de klacht dat de veroordeling door het hof in strijd is met de presumptie van onschuld doordat het hof de bewezenverklaring heeft gebaseerd op feiten waarvan de verdachte is vrijgesproken. Het bezwaar van de stellers van het middel is tweeledig. Indien het hof van oordeel is dat de verdachte deelnemer is geweest aan het samenwerkingsverband die de feiten heeft gepleegd waarvan verdachte onherroepelijk is vrijgesproken heeft het hof gehandeld in strijd met de (onder meer) aan art. 6 lid 2 EVRM ten grondslag liggende onschuldpresumptie, zodat in dat geval het arrest, althans de bewezenverklaring niet in stand kan blijven. Als het hof niet heeft beoogd aan te geven dat de verdachte deel heeft uitgemaakt van het samenwerkingsverband dat de feiten heeft gepleegd waarvan de verdachte is vrijgesproken, is het oordeel van het hof, dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de werkwijze en handelswijze van het samenwerkingsverband onbegrijpelijk, zodat in dat geval de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.

3.2.

De overweging van de politierechter met betrekking tot de vrijspraak van de (impliciet ten laste gelegde) vier oplichtingen is kort maar duidelijk: niet is gebleken van betrokkenheid van de verdachte bij deze feiten. Het hof heeft geoordeeld dat dit beschermde vrijspraken zijn en de verdachte – even als de politierechter – veroordeeld voor de (overblijvende) oplichting van één persoon.

3.3.

Kernvraag is vervolgens of het hof de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de vier oplichtingen waarvoor de verdachte is vrijgesproken, bij zijn oordeel over een ander strafbaar feit, de vijfde oplichting, mag betrekken, zonder de presumptie van onschuld te schenden.

3.4.

Volgens de onschuldpresumptie^[1]behoort eenieder tegen wie een strafvervolging is ingesteld voor onschuldig te worden gehouden, totdat zijn of haar schuld op wettige wijze is vastgesteld. Dit universele adagium is opgenomen in vrijwel alle multilaterale mensenrechtenverdragen, waaronder ook het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR), het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie (Hv). Ook de 'Richtlijn EU 2016/343 betreffende de versterking van bepaalde aspecten van het vermoeden van onschuld en van het recht om in strafprocedures bij het proces aanwezig te zijn' waar de stellers van het middel aan refereren beoogt het hierboven genoemde beginsel te beschermen.

3.5.

Daarnaast strekt de presumptie van onschuld ertoe dat degene die onherroepelijk is vrijgesproken van een strafbaar feit, daarna niet op enige wijze mag worden behandeld als ware hij toch schuldig aan dat feit. In de uitspraak van de Grote Kamer van het EHRM, Allen t. Verenigd Koninkrijk van 12 juli 2013, wordt dit in § 94 als volgt omschreven:^[2]

“However, in keeping with the need to ensure that the right guaranteed by Article 6 § 2 is practical and effective, the presumption of innocence also has another aspect. Its general aim, in this second aspect, is to protect individuals who have been acquitted of a criminal charge, or in respect of whom criminal proceedings have been discontinued, from being treated by public officials and authorities as though they are in fact guilty of the offence charged.”

3.6.

Door te overwegen dat de verdachte deel uit maakt van het samenwerkingsverband in wisselende samenstellingen dat verantwoordelijk is voor de vijf (impliciet cumulatief) tenlastegelegde oplichtingen, heeft het hof mijns inziens enige vorm van schuld aangenomen ten aanzien van de (vier) oplichtingen waarvoor de verdachte is vrijgesproken. Hoewel het hof in de strafmotivering alleen rekening houdt met de bewezenverklaarde oplichting, neemt dit niet weg dat het hof in zijn bewijsoverweging als het ware via de achterdeur aanneemt dat de verdachte iets te maken heeft met de andere oplichtingen waarvoor hij niet is veroordeeld.^[3]Gelet hierop ben ik het met de stellers van het middel eens dat het hof de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de vier oplichtingen waarvoor de verdachte is vrijgesproken niet had mogen meenemen bij de bewezenverklaring van het medeplegen van oplichting (zie naast de bewijsoverwegingen ook de door het hof gebruikte bewijsmiddelen). Daarbij neem ik in aanmerking dat uit de bewijsmiddelen – als ik de bewijsmiddelen die betrekking hebben op het samenwerkingsverband en de oplichtingen waarvan de verdachte is vrijgesproken buiten beschouwing laat – slechts naar voren komt, dat hij aanwezig is geweest bij de voordeur van de moeder van de aangever [betrokkene 1] . Dat is onvoldoende om tot medeplegen de komen. Wat de verdachte verder zou hebben gedaan komt niet uit de bewijsmiddelen naar voren, zodat het oordeel van het hof hierover uitsluitend is opgehangen aan de door het hof, in strijd met de presumptie van onschuld, geconstrueerde deelname aan het samenwerkingsverband.

3.7.

Ik ben dan ook van mening dat het hof in zijn arrest de onschuldpresumptie zoals bedoeld in art. 6, tweede lid, EVRM heeft geschonden.

3.8.

Het middel is terecht voorgesteld.

4.De conclusie

4.1.

Het middel slaagt.

4.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

4.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest en terugwijzing naar het gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2021:371

Veroordeling voor medeplegen van oplichting met schending van de onschuldpresumptie

Conclusie

1.Het cassatieberoep

2.De procesgang

3.Het middel

4.De conclusie

Voetnoten