ECLI:NL:PHR:2021:380

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/01674

Zitting2 maart 2021

CONCLUSIE

T.N.B.M. Spronken

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967,

hierna: de verdachte.

1.Het cassatieberoep

1.1.

De verdachte is bij arrest van 7 juni 2018 door het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, wegens 1 subsidiair en 3 subsidiair “medeplegen van verduistering” en 5 “deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met een proeftijd van twee jaren en een taakstraf voor de duur van 200 uren, subsidiair 100 dagen hechtenis, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr. Voorts heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en heeft het hof aan de verdachte een schadevergoedingsmaatregel opgelegd en daarbij de vervangende hechtenis bepaald op 112 dagen, een en ander zoals in het arrest nader is omschreven.

1.2.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en mr. R.J. Baumgardt, mr. P. van Dongen en mr. S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben drie middelen van cassatie voorgesteld.

2.Het eerste middel

2.1.

Het middel bevat de klacht dat de bewijsvoering ten aanzien van de bewezenverklaring van het onder 3 subsidiair bewezenverklaarde innerlijk tegenstrijdig is, dan wel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans niet naar de eis van de wet voldoende met redenen is omkleed.

2.2.

Ten laste van de verdachte is onder 3 subsidiair bewezenverklaard dat:

“hij in of omstreeks de periode 21 oktober 2004 tot en met 25 oktober 2004, in de gemeente Eindhoven, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk een auto (Mercedes Sprinter 308, kenteken [kenteken] ), toebehorende aan de rechtspersoon [A] (gevestigd te Eindhoven), welk goed verdachte en zijn mededaders anders dan door misdrijf, te weten door de auto te huren van genoemde rechtspersoon, onder zich hadden, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend;”

2.3.

De bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:

“4. Een schriftelijk stuk, te weten een aangifte [betrokkene 1] namens [A] van mogelijke diefstal/verduistering van een personenauto en het mogelijk doen van valse aangifte, d.d. 27 maart 2006 (p. 1722 e.v. van een dossier met nummer BRNON097B, zaaksdossier 16), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

Op 21 oktober 2004 werd telefonisch door [betrokkene 2] een reservering geplaatst voor de verhuur van een auto voor een periode van maandag 25 oktober 2004 te 08.00 uur tot en met donderdag 28 oktober 2004 na 18.00 uur. Op 25 oktober 2004 kwam [betrokkene 2] bij de vestiging gelegen in Eindhoven. Na overlegging van de benodigde documenten werd een verhuurovereenkomst alsmede een afgifteformulier opgemaakt en uitgedraaid. Na ondertekening van de verhuurovereenkomst en het afgifteformulier voertuig en vooruitbetaling van een borgsom van € 420,- cash verliet [betrokkene 2] de vestiging met medeneming van een Mercedes-Benz type sprinter 308 voorzien van het kenteken [kenteken] .

Op 29 oktober 2004 heb ik telefonisch contact opgenomen met [betrokkene 2] . Zij gaf aan dat zij de gehuurde Mercedes-Benz, de avond ervoor afgesloten geparkeerd had. Toen zij de volgende ochtend terug op de plaats kwam waar de auto geparkeerd was bleek deze verdwenen te zijn. Op aangegeven van [A] is zij naar de politie gegaan om aangifte te toen.

Er is aan niemand toestemming gegeven tot het plegen van deze feiten en zich op deze wijze de auto toe te eigenen en daarvoor te beschikken. De betreffende auto is in zijn geheel in eigendom van [A]

5. Een schriftelijk stuk, te weten een huurovereenkomst, (p. 1725 e.v. van het onder 4 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

[betrokkene 2] verklaart te hebben gehuurd van [A] een auto MB Sprinter 308 met kentekenen [kenteken] .

Huurperiode: 25 oktober 2004 tot 28 oktober 2004

Betaalde waarborgsom: 450,00

6. Een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal van verhoor, nummer BRNON097B-G- 009-01, d.d. 17 maart 2006 (p. 1750 e.v. van het onder 4 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

als verklaring van getuige [betrokkene 2]:

In oktober 2004 moest ik onder druk van [betrokkene 3] een bestelbus huren.

7. Een kopie van een proces-verbaal van verhoor, nummer BRNON097B-V014-03, d.d. 6 april 2006 (p. 1756 e.v. van het onder 4 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

als verklaring van [betrokkene 3]:

Wij verbalisanten lazen de verdachte een passage voor uit de verklaring van [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte [verdachte] ) genummerd BRNON097B-V-013-07.

"Ik ben samen met [verdachte] daarin gestapt en wij hebben dat samen van voor naar achter geregeld.

Ik heb [betrokkene 2] voor de keus gesteld om een bus te huren en zodoende van haar schulden af te komen. Ik wist een manier om die bus naar het buitenland te brengen en heb dat voor haar geregeld. We hadden een bedrag van te voren afgesproken. [betrokkene 2] en ik wisten dat de bus zou worden weggemaakt in Tunesië. Ik ben met [betrokkene 2] naar [A] gereden en daar heeft ze een bus gehuurd. Daarna zijn we naar huis gegaan. Ik heb die bus van haar overgenomen en weggebracht nadat de kentekenbewijzen in orde waren. [verdachte] (het hof berijpt: verdachte) heeft de papieren van de auto erbij gemaakt en bij de bus sleutels laten maken. De bus werd door [verdachte] naar Tunesië gereden. Hij had het kentekenbewijs op zijn eigen naam gezet.

[verdachte] had blanco kentekenbewijzen. [verdachte] maakte voor alle auto's die naar Tunesië gingen de kentekenbewijzen op zijn computer.

Ik ben ook 2 keer met [betrokkene 5] meegereden en 1 keer met [betrokkene 6] uit Drachten om auto's naar Tunesië te brengen.

Ik kan [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 6] , [betrokkene 9] noemen als mensen die auto's wegbrachten."

8. Een kopie van een proces-verbaal van verhoor, nummer BRNON097B-V013-07, d.d. 5 april 2006 (p. 1765 e.v. van het onder 4 genoemde dossier), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - :

als verklaring van verdachte [verdachte] :

Ik wil verklaren dat ik zelf een auto naar Tunesië heb vervoerd. Dat was de Mercedes-Sprinter die door [betrokkene 2] werd gehuurd. Deze auto heb ik met [betrokkene 3] naar Tunesië gereden. Ik heb voor mezelf een vals kentekenbewijs opgemaakt.”

2.4.

De bestreden uitspraak bevat – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – de volgende overweging met betrekking tot het bewijs:

“
Salduz verweer

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de processen-verbaal van de verhoren van verdachte op 4 april 2006 van het bewijs uitgesloten dienen te worden. Verdachte is voorafgaand aan deze verhoren niet gewezen op de mogelijkheid van consultatie van een raadsman. Nadat verdachte in verzekering is gesteld, heeft hij voor het eerst consultatie gehad van een raadsman. Tevens dienen de processen-verbaal van de verhoren van verdachte van 5 en 6 april 2006, voor zover deze verhoren betrekking hebben op de feiten die niet op het bevel inverzekeringstelling staan vermeld, van het bewijs uitgesloten te worden. Voor deze feiten is verdachte ook niet gewezen op de mogelijkheid van consultatie van een raadsman.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat geen bewijsuitsluiting dient te volgen. Betoogd is dat de eis dat verdachte recht heeft op een advocaat voorafgaand aan het verhoor toen nog niet gold en ook heeft verdachte geen beroep gedaan op een advocaat.

Uit de Salduz-jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) volgt dat een verdachte die door de politie is aangehouden op grond van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) de gelegenheid moet worden geboden om een advocaat te raadplegen voorafgaand aan diens verhoor door de politie. Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat dit recht met terugwerkende kracht geldt.

Uit het dossier blijkt dat verdachte op 4 april 2006 in verzekering is gesteld voor oplichting, verduistering en het doen van een valse aangifte, gepleegd in de periode van 29 november 2004 tot en met 18 december 2004 in Nederland. Op 4 april 2006, op de dag van inverzekeringstelling, heeft verdachte bezoek gehad van een piketadvocaat. Echter, niet blijkt op welk tijdstip de verdachte door de piketadvocaat is bezocht.

Nu niet kan worden vastgesteld op welk tijdstip op 4 april 2006 verdachte contact heeft gehad met de piketadvocaat en dus gebruik heeft kunnen maken van zijn recht op consultatiebijstand, zullen de verklaringen die de verdachte heeft afgelegd op 4 april 2006 niet voor het bewijs worden gebezigd. Ten aanzien van de verklaringen die na 4 april 2006 zijn afgelegd, en waarvan niet blijkt dat het bevel inverzekeringstelling op die feiten betrekking heeft, is het hof van oordeel dat ook die verklaringen van verdachte niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd. Niet blijkt dat verdachte ook voor die specifieke feiten voorafgaand aan de verhoren consultatie heeft gehad van een raadsman c.q. hem op dat recht is gewezen.

(…)

Ter zake het onder 3 ten laste gelegde

De verdediging heeft aangevoerd dat verdachte van dit feit dient te worden vrijgesproken wegens het ontbreken van wettig en overtuigend bewijs. Daartoe is gesteld dat niet bewezen kan worden dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan oplichting. Ook valt uit geen enkel bewijsmiddel de betrokkenheid van verdachte bij oplichting of verduistering af te leiden. Ook blijkt uit geen enkel bewijsmiddel dat verdachte wist dat dit specifieke voertuig gestolen was.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het onder 3 primair ten laste gelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden.

Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast.

Op 27 maart 2006 werd namens [A] aangifte gedaan van diefstal c.q. verduistering van een witte Mercedes Sprinter 308 met het kenteken [kenteken] . Dit voertuig is op 25 oktober 2004 door [betrokkene 2] gehuurd. [betrokkene 2] verklaart dat zij in oktober 2004 onder druk van [betrokkene 3] een bestelbus heeft gehuurd. [betrokkene 3] verklaart daarover dat hij samen met [betrokkene 2] naar [A] is gereden en dat [betrokkene 2] daar een bus heeft gehuurd. [betrokkene 3] verklaart dat hij de bus heeft overgenomen nadat de kentekenbewijzen in orde waren. [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) heeft de papieren van de auto erbij gemaakt. [betrokkene 3] verklaart verder dat [verdachte] de kentekenbewijzen op zijn eigen naam had gezet en dat [verdachte] de bus naar Tunesië heeft gereden.

Het hof overweegt dat verdachte van het primair ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken, nu uit het dossier niet blijkt dat verdachte op een of andere wijze betrokken is geweest bij het huren van het voertuig. Daarentegen acht het hof, gelet op de bovenstaande feiten en omstandigheden, wettig en overtuigend bewezen dat verdachte de Mercedes Sprinter met het kenteken [kenteken] heeft verduisterd. Hetgeen door de verdediging is aangevoerd, geeft het hof geen aanleiding te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de verklaring van medeverdachte [betrokkene 3] .”

2.5.

Hoewel over de verjaring van het onder 3 subsidiair bewezenverklaarde feit door de stellers van het middel in cassatie niet wordt geklaagd, merk ik daarover voorafgaand aan de bespreking van het middel het volgende op. Ten laste van de verdachte is onder feit 3 subsidiair bewezenverklaard dat hij zich in de periode van 21 oktober 2004 tot en met 25 oktober 2004 schuldig heeft gemaakt aan de verduistering van een auto, die toebehoorde aan [A] Art. 321 Sr bepaalt dat voor verduistering maximaal een gevangenisstraf van drie jaren is gesteld. Op grond van art. 70, eerste lid aanhef en onder 2˚, in verbinding met art. 72, tweede lid, Sr beloopt de verjaringstermijn in het onderhavige geval 12 jaren. Dat brengt mee dat wat betreft dit feit het recht tot strafvordering wegens verjaring is vervallen. De termijn van verjaring is gedurende de procedure in hoger beroep vervuld. Uit de bestreden uitspraak blijkt niet dat het hof onderzoek heeft gedaan naar de mogelijke niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging wegens verjaring. Nu de verjaring reeds voor het indienen van de schriftuur was voltooid en de cassatieschriftuur niet de klacht bevat dat het hof het openbaar ministerie ten onrechte niet niet-ontvankelijk heeft verklaard, zal ik dit punt niet ambtshalve aan de orde stellen.^[1]

2.6.

Dan kom ik nu bij de bespreking van het middel.

2.7.

De stellers van het middel voeren in de toelichting daarop aan dat het hof in strijd met zijn eigen overwegingen het als bewijsmiddel 8 opgenomen proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 5 april 2004 tot het bewijs heeft gebezigd, waarin de verdachte een verklaring heeft afgelegd ten aanzien van het onder feit 3 subsidiair tenlastegelegde. Volgens de stellers van het middel valt de tenlastegelegde pleegperiode van 21 oktober 2004 tot en met 25 oktober 2004 buiten de feiten genoemd in het oorspronkelijke bevel inverzekeringstelling aangezien die feiten gepleegd zouden zijn in de periode 29 november 2004 tot en met 18 december 2004.

2.8.

Het gaat de stellers van het middel om de volgende overwegingen van het hof:

“Uit het dossier blijkt dat verdachte op 4 april 2006 in verzekering is gesteld voor oplichting, verduistering en het doen van een valse aangifte, gepleegd in de periode van 29 november 2004 tot en met 18 december 2004 in Nederland. Op 4 april 2006, op de dag van inverzekeringstelling, heeft verdachte bezoek gehad van een piketadvocaat. Echter, niet blijkt op welk tijdstip de verdachte door de piketadvocaat is bezocht.

2.9.

De stellers van het middel hebben kennelijk met name het oog op het oordeel van het hof dat ook de verklaringen die door de verdachte na 4 april 2006 zijn afgelegd,
en waarvan niet blijkt dat het bevel inverzekeringstelling op die feiten betrekking heeft, niet voor het bewijs kunnen worden gebezigd.

2.10.

Het hof heeft vastgesteld dat uit het dossier blijkt dat de verdachte op 4 april 2006 in verzekering is gesteld voor oplichting, verduistering en het doen van een valse aangifte, gepleegd in de periode van 29 november 2004 tot en met 18 december 2004 in Nederland. Hoewel aan de stellers van het middel kan worden toegegeven dat de pleegperiode (21 oktober 2004 tot en met 25 oktober 2004) van de onder 3 subsidiair tenlastegelegde en bewezenverklaarde verduistering niet valt binnen de op het bevel inverzekeringstelling opgenomen periode 29 november 2004 tot en met 18 december 2004 meen ik dat het middel berust op een te strikte lezing van hetgeen door het hof is overwogen. Ik wijs daarbij op het volgende.

2.11.

Het als bewijsmiddel 8 opgenomen proces-verbaal van verhoor van de verdachte van 5 april 2006, bevindt zich in het dossier met nummer BRNON097B, zaaksdossier 16. In het persoonsdossier dat met betrekking tot de verdachte is opgemaakt bevindt zich ook de verklaring die door hem is afgelegd op 4 april 2006 (en die door het hof is uitgesloten van het bewijs). Tijdens dit verhoor heeft de verdachte onder meer verklaard dat hij wist dat medeverdachte [betrokkene 3] in auto’s handelde en dat de medeverdachte anderen tegen betaling van een geldbedrag auto’s liet huren. De gehuurde auto werd vervolgens bij [betrokkene 3] ingeleverd, en [betrokkene 3] reed er direct mee naar Tunesië, alwaar de auto’s werden verkocht. De verdachte heeft voorts verklaard dat hij de medeverdachte met verschillende nieuwere huurauto’s heeft gezien, waaronder twee maal een Mercedes Sprinter en een Golf 4. De verklaring houdt verder in dat medeverdachte [betrokkene 3] wel eens in het gezelschap van ene [betrokkene 5] was. [betrokkene 5] heeft de verdachte ook wel eens gevraagd een huurauto naar Tunesië te rijden tegen betaling van €1000 of € 1500. De verdachte is op dat aanbod niet ingegaan, omdat hij er niets mee te maken wilde hebben. Hij hoorde van [betrokkene 5] dat de auto’s onder meer via havenplaatsen in Italië en Frankrijk naar Tunesië werden vervoerd. Tot slot heeft de verdachte verklaard over de gang van zaken met betrekking tot het opmaken van valse kentekenbewijzen en heeft hij verklaard dat hij een keer met [betrokkene 3] op pad is gegaan om langs autoverhuurbedrijven in de regio te rijden om te bekijken wat voor auto’s ze in de verhuur hadden.

2.12.

Het hof heeft de verklaring(en) die de verdachte heeft afgelegd op 4 april 2006 terecht niet voor het bewijs gebezigd,^[2]maar dat neemt niet weg dat uit het voorgaande blijkt dat de verdachte zowel op 4 april 2006 als 5 april 2006 (door het hof gebruikt als bewijsmiddel 8) een verklaring heeft afgelegd die betrekking heeft op een van de feiten die staan vermeld op het bevel inverzekeringstelling, waaronder (ook) de – onder feit 3 subsidiair tenlastegelegde en bewezenverklaarde – verduistering. De op 5 april 2006 afgelegde verklaring heeft derhalve wel betrekking op de feiten die in het bevel inverzekeringstelling van 4 april 2006 zijn genoemd en ten aanzien waarvan kan worden aangenomen dat de verdachte consultatiebijstand heeft gehad op 4 april 2006. Zowel het onder feit 3 subsidiair tenlastegelegde en bewezenverklaarde feit als het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde feit heeft betrekking op het medeplegen van verduistering. Bovendien heeft het hof ten aanzien van de vrijspraak van de onder 2 tenlastegelegde valsheid in geschrifte overwogen dat het hof op grond van het verhandelde ter zitting en de voorhanden zijnde dossierstukken onvoldoende wettig bewijs aanwezig heeft geacht waaruit blijkt dat de verdachte een vals kentekenbewijs heeft opgemaakt. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de verklaring van de verdachte niet voor het bewijs kan worden gebruikt. Valsheid in geschrifte stond op het bevel tot inverzekeringstelling immers niet vermeld.

2.13.

In deze context is het gebruik tot het bewijs van het onder 8 opgenomen bewijsmiddel door het hof niet onbegrijpelijk. Daarmee is de bewezenverklaring van het onder 3 subsidiair tenlastegelegde feit met voldoende redenen omkleed. Van innerlijke tegenstrijdigheid is geen sprake.

2.14.

Dat het hof kennelijk geen doorslaggevende betekenis heeft gehecht aan de in het bevel inverzekeringstelling weergegeven pleegperiode van 29 november 2004 tot en met 18 december 2004 is niet onbegrijpelijk. Deze pleegperiode is in geen enkele aan de verdachte tenlastegelegde feiten opgenomen.

2.15.

Het middel faalt.

3.Het tweede middel

3.1.

Het middel klaagt over de vervangende hechtenis bij de opgelegde schadevergoedingsmaatregel.

3.2.

Het middel is, gelet op HR 26 mei 2020, ECLI:NL:HR:2020:914, terecht voorgesteld. De Hoge Raad kan bepalen dat in plaats van vervangende hechtenis gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast.

4.Het derde middel

4.1.

In het middel wordt geklaagd dat de stukken van het geding niet tijdig, te weten binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie naar de griffie van de Hoge Raad zijn gezonden, zodat de redelijke termijn is geschonden.

4.2.

Namens de verdachte is op 12 juni 2018 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 1 mei 2020 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzendtermijn van acht maanden fors is overschreden. Daarover wordt terecht geklaagd. De Hoge Raad zal bovendien uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken.

4.3.

Het middel is terecht voorgesteld.

5.Conclusie

5.1.

Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende motivering. Het tweede en derde middel zijn terecht voorgesteld.

5.2.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

5.3.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest
- wat betreft de duur van de opgelegde straf en tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en
- voor zover bij de schadevergoedingsmaatregelen vervangende hechtenis is toegepast en dat de Hoge Raad bepaalt dat telkens gijzeling van gelijke duur zal worden toegepast;
- en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden