ECLI:NL:PHR:2021:593

• Datum uitspraak: 11 juni 2021
• Publicatiedatum: 11 juni 2021
• Zaaknummer: 20/02031
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Internationaal privaatrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 21 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Internationale bevoegdheid Nederlandse rechter bij skiongeval in Zwitserland volgens EVEX II

Deze zaak betreft de vraag of de Nederlandse rechter bevoegd is om een vordering tot schadevergoeding te behandelen van een in Nederland wonende eiser die letsel opliep bij een skiongeval in Zwitserland. Eiser stelde de Zwitserse exploitant van het skigebied aansprakelijk. De rechtbank Amsterdam oordeelde aanvankelijk dat sprake was van een consumentenovereenkomst binnen de betekenis van art. 15 lid 1 onder c EVEX II, waardoor de Nederlandse rechter bevoegd was.

Het hof Amsterdam stelde ambtshalve vast dat de Nederlandse rechter niet bevoegd was, omdat Wengernalpbahn geen commerciële activiteiten ontplooide die gericht waren op Nederland. De koop van de skipas vond ter plaatse plaats en de website was niet specifiek op Nederland gericht. Het hof vernietigde het vonnis van de rechtbank en verklaarde zich onbevoegd.

In cassatie werd het oordeel van het hof bevestigd. De Hoge Raad benadrukte dat het criterium van 'gericht zijn op' strikt moet worden uitgelegd en dat de enkele toegankelijkheid van een website in Nederland onvoldoende is om bevoegdheid aan te nemen. Ook andere factoren, zoals het gebruik van meerdere talen en domeinnamen, wezen op een mondiaal publiek en niet specifiek op Nederland. Het cassatieberoep werd verworpen.

Uitkomst: De Nederlandse rechter is niet bevoegd om kennis te nemen van de vordering tegen de Zwitserse exploitant van het skigebied.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/02031

Zitting 11 juni 2021

(bij vervroeging)

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

[eiser] , wonende te [woonplaats] ,

(hierna: eiser)

tegen

de vennootschap naar Zwitsers recht Wengernalpbahn AG, gevestigd te Interlaken, Zwitserland

(hierna: Wengernalpbahn)

Deze zaak heeft betrekking op de vraag of de Nederlandse rechter op grond van het op 30 oktober 2007 te Lugano gesloten Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging in burgerlijke en handelszaken (hierna: EVEX II) ^[1] bevoegd is kennis te nemen van een vordering tot schadevergoeding in verband met een in Zwitserland geleden skiongeval, waarbij het in Nederland woonachtige slachtoffer (eiser) ernstig letsel heeft opgelopen. Eiser heeft (onder andere) Wengernalpbahn, als exploitant van het skigebied, aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. De rechtbank Amsterdam heeft geoordeeld dat sprake is van een consumentenovereenkomst in de zin van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II, zodat de vordering kan worden ingesteld bij de rechter van de woonplaats van de consument. Volgens de rechtbank is Wengernalpbahn tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens eiser, omdat de piste onjuist gemarkeerd was. In tussentijds hoger beroep heeft het hof ambtshalve geoordeeld dat de Nederlandse rechter geen rechtsmacht toekomt, omdat niet voldaan is aan de vereisten van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II. Daartegen richt zich het cassatieberoep.

1. Feiten en procesverloop

1.1.

In cassatie kan, kort samengevat, van het volgende worden uitgegaan. ^[2] Op 4 maart 2010 heeft eiser een skiongeval gehad in het skigebied Kleine Scheidegg te Grindelwald, Zwitserland (hierna: het skigebied). Omstreeks 13:45 uur skiede eiser in het skigebied op de rode piste, genummerd 21, in de richting van het skigebied Männlichen. Eiser was onbekend met de route. Links naast deze skipiste staat het Suvretta Haus. Na het Suvretta Haus gaat de piste met een bocht naar links. In plaats van deze bocht naar links te nemen, is eiser rechtdoor geskied en van de piste afgevallen. Hij heeft letsel opgelopen in de vorm van een dwarslaesie, een verbrijzelde knie, een kneuzing van de long en een gebroken borstbeen.

1.2.

Wengernalpbahn exploiteert het skigebied. Om gebruik te kunnen maken van de transport- en kabelbanen binnen het skigebied heeft eiser een skipas gekocht.

1.3.

Eiser heeft op 29 januari 2016 een procedure bij de rechtbank Amsterdam aanhangig gemaakt tegen Wengernalpbahn en haar moedervennootschap Jungfraubahnen Management AG (hierna: Jungfraubahnen). Eiser heeft beide vennootschappen aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade als gevolg van het ongeval, en onder meer een verklaring voor recht met die strekking gevorderd.

1.4.

Wengernalpbahn en Jungfraubahnen hebben een exceptie van onbevoegdheid opgeworpen. Bij vonnis in incident van 14 september 2016 heeft de rechtbank zich op grond van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II bevoegd verklaard om van de vorderingen van eiser kennis te nemen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen dat uit de omstandigheden, onder meer mededelingen op de website van de beide Zwitserse vennootschappen, blijkt dat zij hun activiteiten mede op Nederland richten (rov. 5.7-5.8).

1.5.

Bij vonnis van 27 september 2017 ^[3] heeft de rechtbank de vorderingen van eiser beoordeeld. De rechtbank is met partijen ervan uitgegaan dat met de koop van de skipas door eiser tussen partijen een consumentenovereenkomst tot stand is gekomen en dat daarop Zwitsers recht van toepassing is (rov. 4.2). Ten aanzien van Jungfraubahnen heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen, omdat niet Jungfraubahnen, maar Wengernalpbahn de exploitant van het skigebied is (rov. 4.1). Verder is de rechtbank tot het oordeel gekomen dat Wengernalpbahn niet heeft voldaan aan de verplichtingen die zij uit hoofde van de overeenkomst met eiser had. De piste was ten tijde van het ongeval op onjuiste wijze gemarkeerd, wat in overwegende mate heeft bijgedragen aan het ongeval (rov. 4.18). De rechtbank heeft geoordeeld dat Wengernalpbahn aansprakelijk is voor de schade die door eiser is geleden en de gevorderde verklaring voor recht toegewezen. De rechtbank heeft de beslissing over de omvang van de letselschade aangehouden en partijen verwezen naar de rol voor het nemen van een nadere akte (rov. 4.19). De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld tussentijds hoger beroep in te stellen.

1.6.

Wengernalpbahn en Jungfraubahnen hebben bij dagvaarding van 15 december 2017 tussentijds hoger beroep ingesteld.

1.7.

Bij tussenarrest van 16 juli 2019 ^[4] heeft het hof Amsterdam vooropgesteld dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht van openbare orde zijn en dat het hof ambtshalve is gehouden te onderzoeken of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt. Het hof is tot het voorlopige oordeel gekomen dat dit niet het geval is. Daartoe heeft het hof, samengevat, als volgt overwogen.

1.8.

De internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter moet worden beoordeeld aan de hand van het EVEX II. Volgens de hoofdregel van art. 2 lid 1 EVEX II moet een gedaagde worden opgeroepen voor het gerecht van de verdragsstaat van zijn woonplaats. Als hoofdregel is daarom in dit geval de Zwitserse rechter bevoegd (rov. 3.6). Op deze hoofdregel bestaan echter uitzonderingen, waaronder de regels betreffende consumentenovereenkomsten van art. 15 e.v. EVEX II. Als sprake is van een overeenkomst die door een consument voor niet beroeps- of bedrijfsmatig gebruik is afgesloten, dan kan de consument zijn wederpartij ook oproepen voor het gerecht van zijn eigen woonplaats, in dit geval [woonplaats] . Voor toepasselijkheid van deze uitzondering is alleen plaats als de wederpartij een persoon is die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de staat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die staat, of op meerdere staten met inbegrip van die staat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt (art. 15 lid 1, onder c, EVEX II) (rov. 3.7-3.11).

1.9.

Volgens het hof is niet gebleken dat Wengernalpbahn commerciële activiteiten ontplooit in Nederland, of haar commerciële activiteiten richt op Nederland. De feitelijke activiteiten van Wengernalpbahn, de exploitatie van transport- en kabelbanen binnen het skigebied en het beveiligen en prepareren van skipistes, vinden naar de aard daarvan enkel plaats in Zwitserland. Eiser heeft niet gesteld dat hij zijn skipas vanuit Nederland heeft gekocht. Volgens Wengernalpbahn was dit destijds voor niet-Zwitsers niet mogelijk. De website van Wengernalpbahn richtte zich voorts niet in het bijzonder op Nederland. Het hof komt tot de slotsom dat gezien de aard van de activiteiten die Wengernalpbahn ontplooit, de aard van de website en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen, er geen voldoende band met Nederland aanwezig is om te kunnen concluderen dat eiser een beroep kan doen op de bijzondere bevoegdheidsregels met betrekking tot de consumentenovereenkomst (rov. 3.12-3.13). Het hof heeft partijen in staat gesteld zich bij akte over dit voorshandse bevoegdheidsoordeel uit te laten.

1.10.

Nadat partijen zich bij akte hebben uitgelaten, heeft het hof bij arrest van 7 april 2020 ^[5] hun standpunten beoordeeld. Het hof is op basis daarvan niet tot een andere afweging gekomen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en zich onbevoegd verklaard van de vorderingen kennis te nemen. Daartoe heeft het hof, kort weergegeven, het volgende overwogen.

1.11.

Uitgangspunt is dat de bevoegdheidsregels in hoge mate voorspelbaar moeten zijn (rov. 2.12) en dat de bescherming die art. 15 lid 1, onder c, EVEX II de consument biedt niet absoluut is, maar afhankelijk van bepaalde in de rechtspraak van het HvJEU nader omschreven voorwaarden. Die houden in dat de betrokken ondernemer commerciële of beroepsactiviteiten richt op de staat waar de consument woonplaats heeft, hetgeen onder meer kan blijken uit het op afstand contact opnemen, het op afstand boeken van een goed of dienst of het sluiten van een overeenkomst op afstand (rov. 2.13). In dit geval ontbreken dergelijke aanwijzingen, nu eiser zijn skipas in Zwitserland bij het ‘Talstation’ heeft gekocht en de website van Wengernalpbahn op geen enkele manier was gericht op het aantrekken van buitenlandse consumenten (rov. 2.14-2.15). Dat Wengernalpbahn reclame op internet maakte, is niet voldoende, omdat communicatie op internet naar zijn aard een mondiaal bereik heeft. Niet aannemelijk is geworden dat Wengernalpbahn zelf reclameactiviteiten in Nederland heeft ondernomen (rov. 2.16-2.17). De omstandigheid dat Wengernalpbahn in de uitoefening van haar activiteiten overeenkomsten sluit met consumenten uit allerlei landen, waaronder Nederland, kan niet leiden tot de conclusie dat het bedrijf zijn activiteiten op Nederland richt. Een dergelijke toepassing van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II zou het vereiste dat activiteiten gericht moeten zijn op een verdragsstaat zinledig maken en op gespannen voet staan met het uitgangspunt dat de bijzondere bevoegdheidsregels van het EVEX II zijn gebaseerd op de nauwe band tussen de vordering en het aangezochte gerecht of de noodzaak een goede rechtsbedeling te vergemakkelijken (rov. 2.18). Bij deze stand van zaken behoeft niet te worden beoordeeld of sprake is van een vervoersovereenkomst in de zin van art. 15 lid 3 EVEX II, zoals door Wengernalpbahn is betoogd (rov. 2.19).

1.12.

Ten aanzien van Jungfraubahnen heeft het hof het oordeel van de rechtbank in stand gelaten dat deze vennootschap geen verplichtingen jegens eiser had (rov. 2.9). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

1.13.

Eiser heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 16 juli 2019 (hierna: het tussenarrest) en het arrest van 7 april 2020 (hierna: het eindarrest). Wengernalpbahn heeft een verweerschrift ingediend. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna eiser heeft gerepliceerd. Wengernalpbahn heeft afgezien van dupliek.

2. Bespreking van het cassatieberoep

2.1.

Het cassatieberoep bestaat uit twee cassatiemiddelen. Middel I is gericht tegen het tussenarrest ^[6] en middel II tegen het eindarrest.

2.2.

Voordat ik de cassatiemiddelen bespreek, stel ik het volgende voorop. In deze zaak is van toepassing het EVEX II, welk verdrag is gesloten tussen de lidstaten van de Europese Vrijhandelsassociatie en de Europese Unie. ^[7] Het EVEX II is op 1 januari 2010 in werking getreden voor alle lidstaten van de Europese Unie en op 1 januari 2011 voor Zwitserland. Op grond van art. 63 lid 1 EVEX II is het EVEX II van toepassing op rechtsvorderingen die zijn ingesteld na de inwerkingtreding van dit verdrag in de staat van herkomst. De onderhavige zaak is bij de Nederlandse rechter aanhangig gemaakt op 29 januari 2016 en daarmee nadat het EVEX II voor Nederland in werking is getreden. Ingevolge art. 64 lid 2, onder a, EVEX II moet de Nederlandse rechter in dit geval het EVEX II toepassen, omdat de verweerder (Wengernalpbahn) haar woonplaats in Zwitserland heeft. In deze zaak is in cassatie onbestreden dat het EVEX II van toepassing is.

2.3.

In het EVEX II zijn zoveel mogelijk de bepalingen overgenomen van de destijds voor de lidstaten van de EU geldende Verordening Brussel I. ^[8] Protocol 2 bij het EVEX II heeft betrekking op de eenheid in de uitlegging van het EVEX II. ^[9] Art. 1 lid 1 Protocol 2 bepaalt dat elk gerecht bij de toepassing en de uitlegging van het EVEX II naar behoren rekening houdt met de beginselen vervat in alle relevante beslissingen van de door het EVEX II gebonden staten en van het HvJEU met betrekking tot de desbetreffende bepalingen en soortgelijke bepalingen van het EVEX I en van de Verordening Brussel I (inmiddels vervangen door de Verordening Brussel I-bis). ^[10] In de onderhavige zaak heeft het hof in rov. 3.3 van het arrest van 16 juli 2016 terecht overwogen dat de uitspraken van het HvJEU over de toepassing van de bepalingen van de Verordening Brussel I-bis, of voorgangers daarvan, van overeenkomstige toepassing zijn op de uitleg van het EVEX II, omdat deze regelingen op parallelle wijze moeten worden toegepast. Ook deze parallelle uitlegging is in cassatie onbestreden.

2.4.

Het cassatieberoep heeft betrekking op de toepassing door het hof van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II. Art. 15 maakt deel uit van afdeling 4 van titel II van het EVEX II. In afdeling 4 is een autonome bevoegdheidsregeling opgenomen voor door consumenten gesloten overeenkomsten. Is sprake van een consumentenovereenkomst in de zin van art. 15, dan wordt de bevoegdheid geregeld door afdeling 4, onverminderd de toepassing van art. 4 en art. 5 punt 5 EVEX II. Afdeling 4 gaat uit van bescherming van de consument als economisch zwakkere en juridisch minder ervaren partij dan zijn professionele contractspartij. ^[11] Deze bescherming komt tot uitdrukking in art. 16 lid 1 EVEX II, waarin is bepaald dat de consument (in de zin van art. 15) ervoor kan kiezen om de vordering tegen zijn wederpartij in te stellen bij de rechter van de staat waar de wederpartij woonplaats heeft of bij het gerecht van de plaats waar de consument woonplaats heeft. Schending van afdeling 4 door de rechter die de beslissing heeft gegeven, kan leiden tot een niet-erkenning van die beslissing in een andere verdragsstaat (art. 35 EVEX II). Art. 15 luidt, voor zover thans van belang, als volgt:

1. Voor overeenkomsten gesloten door een persoon, de consument, voor een gebruik dat als niet bedrijfs- of beroepsmatig kan worden beschouwd, wordt de bevoegdheid geregeld door deze afdeling, onverminderd artikel 4 en artikel 5, punt 5, wanneer

a) (…),

b) (…),

c) in alle andere gevallen, de overeenkomst is gesloten met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de door dit verdrag gebonden staat waar de consument woonplaats heeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op die staat, of op meerdere staten met inbegrip van die staat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.

2.5.

Het komt er dus op aan of de consument zijn overeenkomst heeft gesloten met een persoon (hierna: de ondernemer) die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in de verdragsstaat waar de consument woont, dan wel zijn activiteiten ongeacht met welke middelen richt op (een of meer staten waaronder) die staat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt. Het HvJEU heeft in verschillende arresten over de uitleg van art. 15 lid, onder c, Verordening Brussel I nadere handvatten gegeven voor de beoordeling van de vraag of de activiteiten van een ondernemer ‘gericht zijn op’ de desbetreffende staat. Zoals ik hierboven heb opgemerkt, is deze rechtspraak van belang voor de parallelle uitleg die aan het EVEX II moet worden gegeven. Het HvJEU heeft in zijn arrest in de gevoegde zaken
Pammer en
Alpenhof aandacht besteed aan het gebruik van een website door de ondernemer. ^[12] Het Hof heeft overwogen dat het erom gaat of de ondernemer, blijkens zijn activiteiten, de wil heeft gehad om zijn activiteiten op bepaalde staten te richten. Dat is duidelijk wanneer hij in die staten reclame maakt op ‘klassieke wijze’ via bijvoorbeeld pers, radio en televisie, maar die wil is niet steeds aanwezig wanneer hij reclame maakt via internet. Het Hof heeft overwogen:

’67. De (…) klassieke vormen van reclame impliceren dat de ondernemer – soms grote – uitgaven maakt om in andere lidstaten bekendheid te verwerven en leveren daardoor al het bewijs van de wil van de ondernemer om zin activiteiten op deze lidstaten te richten.

68. Deze wil is daarentegen niet steeds aanwezig wanneer via internet reclame wordt gemaakt. Aangezien deze vorm van communicatie naar zijn aard een mondiaal bereik heeft, is reclame die een ondernemer op een internetsite maakt in beginsel in alle lidstaten en bijgevolg in de gehele Europese Unie toegankelijk, zonder dat extra uitgaven hoeven te worden gemaakt en ongeacht de wil van de ondernemer om zich al dan niet te richten op consumenten buiten het grondgebied van de lidstaat waar hij is gevestigd.

69. Dat betekent evenwel niet dat de uitdrukking ‘dergelijke activiteiten richt op’ aldus moet worden uitgelegd dat zij ziet op de loutere toegankelijkheid van een internetsite in andere lidstaten dan die waar de betrokken ondernemer gevestigd is.’

Dat consumenten uit een bepaalde staat toegang hebben tot de internetsite van een ondernemer, is dus niet voldoende om te kunnen concluderen dat de ondernemer zijn activiteiten op die staat richt. Daarvoor is meer nodig, aldus het Hof. Volgens het Hof moet worden onderzocht of de ondernemer inderdaad de wil had om via zijn website commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in een of meerdere andere lidstaten, waaronder de staat waar de consument woont:

‘76. Bijgevolg dient bij de beoordeling van een overeenkomst tussen een ondernemer en een bepaalde consument te worden onderzocht of er vóór de sluiting van de overeenkomst met deze consument aanwijzingen waren dat de ondernemer van plan was om handel te drijven met consumenten die woonplaats hebben in andere lidstaten, waaronder die waar deze consument woonplaats heeft, in die zin dat hij bereid was om met deze consumenten een overeenkomst te sluiten’.

Het Hof heeft overwogen dat het vermelden van een e-mailadres, het geografische adres, of een telefoonnummer zonder internationaal kengetal daarvoor geen aanwijzingen vormen:

‘77. De vermelding op een internetsite van het e-mailadres of het geografische adres van de ondernemer en de opgave van zijn telefoonnummer zonder internationaal kengetal vormen geen aanwijzingen in die zin. De vermelding van dergelijke gegevens wijst er immers niet op dat de ondernemer zijn activiteit richt op één of meerdere andere lidstaten, aangezien een consument die woonplaats heeft op het grondgebied van de lidstaat waar deze ondernemer gevestigd is, dit soort gegevens hoe dan ook nodig heeft om betrekkingen met deze ondernemer aan te knopen’.

Factoren die er wél op kunnen duiden dat de ondernemer de wil had om met consumenten in een bepaalde lidstaat te contracteren, zijn volgens het Hof de volgende:

‘81. Een duidelijke uitdrukking van deze wil van de ondernemer is de vermelding dat hij zijn diensten of goederen aanbiedt in één of meerdere bij name genoemde lidstaten. Het bestaan van deze wil blijkt eveneens uit het feit dat de ondernemer betaalt voor een door een exploitant van een zoekmachine aangeboden zoekmachineadvertentiedienst, teneinde de consumenten die in verschillende lidstaten woonplaats hebben, gemakkelijker toegang te verlenen tot zijn site.

(…)

83. Andere aanwijzingen, eventueel in hun onderling verband beschouwd, kunnen het bewijs leveren van het bestaan van een activiteit die ‘gericht is op’ de lidstaat waar de consument woonplaats heeft. In zaken als die van het hoofdgeding zouden de volgende voor het Hof aangevoerde kenmerken, waarvan de lijst niet uitputtend is, onder voorbehoud van verificatie ervan door de nationale rechter, aanwijzingen vormen dat een activiteit ‘gericht is op’ één of meerdere lidstaten in de zin van artikel 15, lid 1, sub c, van verordening nr. 44/2001: het internationale karakter van de betrokken activiteit, zoals bepaalde toeristische activiteiten, de vermelding van een telefoonnummer met internationaal kengetal, het gebruik van een andere topleveldomeinnaam dan die van de lidstaat waar de ondernemer gevestigd is, bijvoorbeeld ‘.de’, of het gebruik van een neutrale topleveldomeinnaam, zoals ‘.com’ of ‘.eu’, routebeschrijvingen vanuit één of meerdere andere lidstaten naar de plaats waar de dienst wordt verricht, en de verwijzing naar een internationaal clientèle dat is samengesteld uit klanten die in verschillende lidstaten woonplaats hebben, met name door de weergave van getuigenissen van deze klanten’.

2.6.

Tot slot kan ook het feit dat de internetsite de consumenten de mogelijkheid biedt om een andere taal of een andere munteenheid te gebruiken dan gebruikelijk in de staat waar de ondernemer is gevestigd, een aanwijzing vormen voor de wil om met consumenten uit een bepaalde staat te contracteren. ^[13]

2.7.

In het arrest
Mühlleitner heeft het HvJEU verder verduidelijkt dat het voor de toepassing van art. 15 lid 1, onder c, Verordening Brussel I niet nodig is dat de consument zijn overeenkomst op afstand heeft gesloten. ^[14] Dit kan uiteraard wel een aanwijzing vormen dat de overeenkomst verband houdt met een activiteit die is gericht op de lidstaat waar de consument woonplaats heeft, aldus het Hof. Ook als de consument op afstand contact heeft opgenomen met de ondernemer, vormt dat een aanwijzing. ^[15]

2.8.

Na deze uiteenzetting ga ik over tot de bespreking van de cassatiemiddelen.
Middel I is gericht tegen het tussenarrest en bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel valt uiteen in acht subonderdelen (1.1 t/m 1.8), waarin rechts- en motiveringsklachten zijn gericht tegen rov. 3.7, 3.12 en 3.13 van het tussenarrest. Het tweede onderdeel bevat een voortbouwklacht.

2.9.

In haar schriftelijke toelichting ^[16] heeft Wengernalpbahn aangevoerd dat eiser geen belang heeft bij het eerste middel, omdat dit is gericht tegen een voorshands oordeel en cassatieberoep op grond van art. 399 Rv niet openstaat voor de partij die haar bezwaren kan doen herstellen door dezelfde rechter bij wie de zaak heeft gediend. Dit betoog snijdt geen hout, omdat Wengernalpbahn eraan voorbijziet dat het hof in zijn eindarrest op overwegingen uit het tussenarrest heeft voortgebouwd. Eiser heeft daarom bij de behandeling van het eerste middel belang.

2.10.

Onderdeel 1.1 klaagt over de door het hof in rov. 3.12 en 3.13 van het tussenarrest gehanteerde maatstaf. Volgens het onderdeel heeft het hof ten onrechte getoetst of sprake is van een ‘voldoende band met Nederland’, terwijl het criterium van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II slechts is of de overeenkomst gesloten is met een persoon die commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in Nederland, of deze activiteiten richt op die staat, en de overeenkomst onder die activiteiten valt.

2.11.

Deze klacht faalt, omdat uit rov. 3.12 en 3.13 van het tussenarrest, maar ook uit de vooropstelling in rov. 3.11, duidelijk blijkt dat het hof het door het onderdeel verdedigde (juiste) criterium heeft gehanteerd. Dat het hof aan het slot van rov. 3.13 spreekt van ‘een voldoende band met Nederland’ duidt er niet op dat het hof een andere maatstaf zou hebben aangelegd.

2.12.

Onderdeel 1.2 bevat een weergave van de maatstaf die volgens het HvJEU in het hiervoor genoemde arrest
Pammer-Alpenhof moet worden aangelegd bij de beoordeling of een ondernemer activiteiten ‘richt op’ een staat, en de gezichtspunten die daarbij van belang zijn. Volgens het onderdeel heeft het hof in rov. 3.12 en 3.13 aan deze maatstaf een te beperkte uitleg gegeven. Dit standpunt wordt in de onderdelen 1.3 t/m 1.6 nader uitgewerkt en toegelicht, zodat onderdeel 1.2 in zoverre geen zelfstandige klacht bevat en dus geen bespreking behoeft. Hetzelfde geldt voor de klacht dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt zou hebben genomen dat de bijzondere bevoegdheidsregels van art. 15 e.v. EVEX II ‘strikt’ moeten worden uitgelegd, omdat deze klacht nader wordt toegelicht in onderdeel 1.7. De klacht dat het hof essentiële stellingen heeft miskend, komt aan de orde in onderdeel 1.8.

2.13.

Onderdeel 1.3 is gericht tegen de overweging in rov. 3.12 van het tussenarrest dat ‘de wil om activiteiten op bepaalde verdragsstaten te richten niet kan worden afgeleid uit reclame die op internet wordt gemaakt.’ Volgens het onderdeel is dit onjuist, omdat uit het arrest
Pammer-Alpenhof blijkt dat moet worden nagegaan of uit de internetsites en de overige activiteiten van de ondernemer blijkt dat deze van plan was handel te drijven met (onder meer) de staat waar de consument zijn woonplaats heeft. Bij deze beoordeling kunnen verschillende door het HvJ EU niet-uitputtend opgesomde factoren van belang zijn, wat het hof volgens het onderdeel heeft miskend.

2.14.

Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging. Het hof heeft met de bestreden overweging bedoeld dat die wil niet enkel kan worden afgeleid uit het feit dat reclame op internet wordt gemaakt. Het hof laat deze overweging immers volgen door de overweging (ontleend aan punt 68 van het arrest
Pammer-Alpenhof ) dat communicatie op internet naar zijn aard een mondiaal bereik heeft, zodat de enkele omstandigheid dat een ondernemer een website heeft die ook door consumenten in het buitenland kan worden geraadpleegd, niet voldoende is om te kunnen concluderen dat de ondernemer zijn activiteiten richt op elke individuele verdragsstaat. Bovendien blijkt uit rov. 3.13 van het tussenarrest en rov. 2.15 van het eindarrest dat het hof zich bewust was van de door het HvJEU opgesomde factoren, die kunnen meebrengen dat een ondernemer zich blijkens de website op verdragsstaten richt. Het heeft immers kenbaar meegewogen in welke talen de website van Wengernalpbahn beschikbaar was, dat daarop geen telefoonnummer met internationaal kengetal vermeld stond, dat daarop geen routebeschrijvingen vanuit bepaalde verdragsstaten waren opgenomen, dat Wengernalpbahn geen pogingen had ondernomen haar website via zoekmachines in bepaalde verdragsstaten beter vindbaar te maken, en dat de website zowel een domeinnaam eindigend op ‘.ch’ als eindigend op ‘.com’ had (rov. 2.15 van het eindarrest). Het hof heeft dus kenbaar aan de hand van de factoren uit het arrest
Pammer-Alpenhof onderzocht of er aanwijzingen zijn dat Wengernalpbahn zich blijkens haar website op Nederland richtte. Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord. Onderdeel 1.3 faalt daarom.

2.15.

Onderdeel 1.4 betoogt eveneens dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, waar het heeft overwogen dat het er blijkens de rechtspraak van het HvJEU om zou gaan of ‘de ondernemer actief overeenkomsten tracht te sluiten’ met consumenten uit de relevante verdragsstaat, dan wel dat ‘actief handelen van de ondernemer’ vereist is dat ‘gericht is op en resulteert in’ de werving van klanten uit andere verdragsstaten.

2.16.

Zoals bij het vorige onderdeel besproken, heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd. Met de in onderdeel 1.4 bestreden overwegingen heeft het hof niet een andere maatstaf aangelegd, maar de bestaande maatstaf in eigen woorden weergegeven en daarbij kennelijk aangeknoopt bij (onder meer) de overweging van het HvJEU dat het erom gaat of de ondernemer blijkens zijn activiteiten de wil heeft gehad commerciële betrekkingen aan te knopen met consumenten in één of meerdere verdragsstaten. ^[17] Het onderdeel faalt.

2.17.

Onderdeel 1.5 is gericht tegen rov. 3.13 van het tussenarrest, specifiek tegen de overweging dat eiser niet heeft gesteld dat hij de overeenkomst met Wengernalpbahn op afstand heeft gesloten. Volgens het onderdeel is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, omdat de rechtspraak van het HvJEU niet verlangt dat een (causaal) verband bestaat tussen het middel waarmee de ondernemer zijn activiteiten heeft ontplooid (een website) en de wijze waarop de overeenkomst tot stand is gekomen.

2.18.

Ook dit onderdeel gaat uit van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof heeft uitdrukkelijk overwogen dat niet is vereist dat causaal verband bestaat tussen het middel (bijvoorbeeld een website) en het sluiten van de overeenkomst, maar dat het bestaan van een dergelijk verband wel een aanwijzing vormt dat de overeenkomst verband houdt met een dergelijke activiteit. Het hof heeft daarentegen bij de beoordeling of Wengernalpbahn zich blijkens haar activiteiten en haar website op Nederland richtte, als één van de relevante factoren meegewogen of eiser zijn overeenkomst vanuit Nederland had gesloten en of dit mogelijk was geweest. Dat is een juiste benadering, omdat het HvJEU in de arresten
Mühlleitner en
Emrek heeft overwogen dat dit inderdaad aan aanwijzing kan vormen. ^[18] Het onderdeel faalt dus.

2.19.

Onderdeel 1.6 valt uiteen in vier subonderdelen. Zij zijn alle gericht tegen de overweging in rov. 3.13, dat er geen aanwijzingen zijn dat Wengernalpbahn met haar website ‘bewust aanstuurde op het sluiten van overeenkomsten met consumenten uit specifieke verdragsstaten, waaronder Nederland’, en de overweging dat het ‘richt op die staat-vereiste’ zinledig zou zijn als daarvan steeds sprake is wanneer een website zich richt op een mondiaal publiek.

2.20.

Onderdeel 1.6.1 klaagt dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan waar het overweegt dat het erom gaat of Wengernalpbahn ‘bewust aanstuurde’ op het sluiten van overeenkomsten met consumenten in een bepaalde verdragsstaat, nu voldoende is dat deze activiteiten zijn ‘gericht op’ die staat.

2.21.

Deze klacht faalt. Het hof is, zoals reeds besproken, uitgegaan van de juiste maatstaf. Het gebruik van de woorden ‘bewust aansturen’ wijst niet op iets anders. De klacht maakt ook niet duidelijk welk relevant verschil dit voor de beoordeling zou maken of heeft gemaakt.

2.22.

Onderdeel 1.6.2 betoogt dat het feit dat de website van Wengernalpbahn in het Engels, het Spaans en het Chinees beschikbaar was een aanwijzing vormt, of kan vormen, dat de activiteit van Wengernalpbahn zich op Nederland richtte, nu deze talen in het land van de ondernemer (Zwitserland) gewoonlijk niet worden gesproken.

2.23.

Inderdaad kan het gebruik van een andere taal dan die wordt gesproken in de staat waar de ondernemer is gevestigd, erop duiden dat de ondernemer activiteiten richt op een andere staat. ^[19] Het hof heeft in rov. 3.13 van het tussenarrest hieraan ook kenbaar aandacht besteed en overwogen dat een en ander er niet op duidt dat Wengernalpbahn aanstuurde op het contracteren met consumenten uit specifieke verdragsstaten, waaronder Nederland. Volgens het hof wijst deze omstandigheid er juist op dat Wengernalpbahn zich richtte op een mondiaal publiek. Het hof heeft dus niet miskend dat bedoelde omstandigheid relevant kan zijn. De klacht faalt daarom.

2.24.

Volgens
onderdeel 1.6.3 heeft het hof eraan voorbijgezien dat het gebruik van het Engels op haar website erop kan duiden dat Wengernalpbahn zich richtte op Nederland, nu het (aldus het onderdeel) een feit van algemene bekendheid is dat veel Nederlanders in staat zijn een Engelstalige website te raadplegen.

2.25.

Ook deze klacht faalt. Zoals ik in het kader van de vorige klacht heb opgemerkt, heeft het hof er niet aan voorbij gezien dat het gebruik van andere talen dan die gewoonlijk gesproken worden in de staat waar de ondernemer woont, relevant kan zijn voor de beoordeling. Het hof heeft echter geconcludeerd dat die omstandigheid er in dit geval op duidt dat Wengernalpbahn zich richtte op een mondiaal publiek en niet specifiek op (meerdere verdragsstaten waaronder) Nederland. Evenmin is in het oordeel te lezen dat het hof zou hebben miskend dat volgens het HvJEU niet vereist is dat de consument de website van de ondernemer in zijn ‘eigen’ taal kan raadplegen.

2.26.

Onderdeel 1.6.4 klaagt over de overwegingen dat de website van Wengernalpbahn zich op een mondiaal publiek richtte, dat dit ook past bij de toeristische activiteiten van Wengernalpbahn, en dat deze activiteiten in beginsel door eenieder kunnen worden uitgeoefend, ongeacht nationaliteit of staat van herkomst. Volgens de klacht heeft het hof hiermee het geldende criterium miskend.

2.27.

Deze klacht bouwt voort op de voorafgaande klachten. Zoals ik hiervoor heb geschreven, heeft het hof het geldende criterium kenbaar toegepast, namelijk of gebleken is dat Wengernalpbahn zich op (een of meer verdragsstaten waaronder) Nederland richtte. In het kader van die beoordeling heeft het hof vervolgens overwogen dat Wengernalpbahn zich op een mondiaal publiek richtte en dat dit, gezien de door haar aangeboden toeristische activiteiten, ook niet onlogisch is. Die overweging staat in de sleutel van de vraag of Wengernalpbahn zich op Nederland richtte en geeft als zodanig geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zodat de klacht faalt.

2.28.

Onderdeel 1.7 klaagt dat het hof ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat art. 15 lid 1, onder c, EVEX II ‘strikt’ moet worden uitgelegd. Het onderdeel betoogt dat een dergelijke strikte uitleg bij deze bepaling niet aan de orde is, omdat zij is gericht op de bescherming van de consument.

2.29.

De klacht faalt. Het HvJEU heeft in het door het hof aangehaalde arrest inzake
Emrek overwogen dat deze bepaling strikt moet worden uitgelegd ^[20] , omdat die een afwijking van of uitzondering op een algemene regel behelst. Het hof is dus niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

2.30.

Onderdeel 1.8 klaagt dat het hof niet of ontoereikend zou hebben gerespondeerd op een aantal essentiële stellingen met betrekking tot de internetsite van Wengernalpbahn. Ik loop deze stellingen kort na, waarbij ik de volgorde van de stellingen aanhoud zoals deze in het subonderdeel zijn vermeld. ^[21]

a. Het onderdeel betoogt dat bezoekers van de website www.jungfrau.com werden doorgestuurd naar een website met een andere topleveldomeinnaam dan die van de lidstaat waar de ondernemer is gevestigd. Het hof heeft met deze stelling rekening gehouden door in rov. 2.15 van het eindarrest te oordelen dat het gebruik van een domeinnaam eindigend op ‘.com’ niet ongebruikelijk is voor een ondernemer.

b. Ook met de stelling dat op de website een routebeschrijving vanuit Europa was opgenomen, heeft het hof in rov. 2.15 van het eindarrest rekening gehouden door te overwegen dat geen routebeschrijving vanuit specifieke verdragsstaten was opgenomen.

c. De stelling met betrekking tot de vermelding van de prijzen op de website heeft het hof besproken in rov. 2.14 van het eindarrest.

d. Met de stelling over het internationale karakter van wintersport heeft het hof rekening gehouden door te overwegen dat Wengernalpbahn zich op een mondiaal publiek richtte, maar dat niet gebleken is dat zij zich specifiek op (een of meer verdragsstaten waaronder) Nederland richtte (rov. 3.13 tussenarrest).

e. Voor de stelling inzake de aanduiding ‘Top of Europe’ op de website, geldt hetzelfde als is opgemerkt ten aanzien van de stelling onder d.

f. De stelling dat de Nederlandse markt via de aangeboden talen op de website zeer goed kon worden bediend, is reeds beoordeeld in het kader van de bespreking van de onderdelen 1.6.2 en 1.6.3.

g. De relevantie van de stelling dat de beschikbaarheid van een ‘Kundenzenter/Customer services’ op de website zou wijzen op een zeer professionele verkooporganisatie is niet duidelijk gemaakt in het kader van de beoordeling van de vereisten van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II. Het hof heeft deze stelling kennelijk niet als essentieel opgevat.

h. Uit de productie waarnaar wordt verwezen dat voor Nederlanders speciale shuttlebussen waren georganiseerd voor het vervoer van het vliegveld naar het skigebied, kan niet zonder nadere toelichting worden afgeleid dat Wengernalpbahn dergelijke activiteiten ontplooide. ^[22]

i. De stelling inzake het ‘ambassadeursstoeltje’ ziet (hooguit) op Jungfraubahnen en niet op Wengernalpbahn, en is daarom niet (zonder nadere toelichting) relevant.

j. De stelling dat Jungfrau Region Marketing AG op vakantiebeurzen in Utrecht en Amsterdam reclame heeft gemaakt voor het skigebied heeft betrekking op een andere vennootschap dan Wengernalpbahnen en is daarom niet als essentieel aan te merken.

k. De stelling dat op een symposium werd gesproken over het afstemmen van de strategie op dienstverlening aan ‘toeristen uit heel Europa’, kan niet als essentieel worden beschouwd, omdat niet is gesteld dat deze uitspraken tot Wengernalpbahn zijn te herleiden. Het hof behoefde daarmee geen rekening te houden.

2.31.

De slotsom is dat het hof geen essentiële stellingen heeft gepasseerd en dat onderdeel 1.8 faalt.

2.32.

Onderdeel 2 bouwt voort op het slagen van één van de voorgaande onderdelen en faalt eveneens.

2.33.

Middel II is gericht tegen het eindarrest en bestaat uit drie onderdelen (genummerd 3, 4 en 5), waarvan onderdeel 5 een voortbouwklacht bevat. De onderdelen 3 en 4 bestaan uit meerdere subonderdelen en bevatten rechts- en motiveringsklachten.

2.34.

Onderdeel 3 valt in twee subonderdelen uiteen.
Onderdeel 3.1 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 2.2 van het eindarrest om geen acht te slaan op nieuwe stellingen en verweren die naar voren zijn gebracht in de nadere aktes, waarmee partijen hebben kunnen reageren op elkaars aktes naar aanleiding van het tussenarrest. Volgens het onderdeel bestond er geen aanleiding voor een dergelijke ‘analogische toepassing van de tweeconclusieregel’, omdat het hof ambtshalve de vraag naar de rechtsmacht van Nederlandse rechter aan de orde heeft gesteld en het dus niet gaat om een ‘gewoon’ hoger beroep.

2.35.

De omstandigheid dat het hof de bevoegdheidskwestie ambtshalve aan de orde heeft gesteld, betekent niet dat er geen grenzen zijn aan de mogelijkheden van partijen om zich daarover uit te laten. Ook in een dergelijk geval geldt het belang van de goede procesorde, meer specifiek de belangen van concentratie van het debat en een spoedige afdoening van het geschil. ^[23] In dit geval heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op zijn overwegingen uit het tussenarrest en partijen vervolgens toegestaan om bij nadere akte op die eerste aktes te reageren, gezien de omvang daarvan. Het hof heeft in rov. 2.2 slechts overwogen dat nieuwe stellingen en verweren uit die nadere aktes buiten beschouwing zullen worden gelaten. Hiermee heeft het hof partijen voldoende gelegenheid gegeven om op de overwegingen van het hof en op elkaars standpunten in te gaan (zie art. 19 Rv) en daarbij rekening gehouden met de hiervoor genoemde belangen. De klacht faalt daarom.

2.36.

Onderdeel 3.2 bouwt voort op het voorafgaande onderdeel en faalt om dezelfde redenen.

2.37.

Onderdeel 4 valt in twaalf subonderdelen uiteen.
Onderdeel 4.1 is gericht tegen de beslissing van het hof in rov. 2.11 van het eindarrest, dat het hof op grond van de standpunten van partijen niet tot een andere afweging is gekomen over de bevoegdheidskwestie. Het onderdeel bevat geen zelfstandige klacht, maar betoogt in algemene zin dat het oordeel onjuist is, hetgeen in latere onderdelen nader wordt uitgewerkt.

2.38.

Onderdeel 4.2 bestrijdt de relevantie van de omstandigheid dat eiser zijn skipas niet op afstand, maar ter plaatse bij het ‘Talstation’ heeft gekocht. De klacht komt neer op een herhaling van de klacht van onderdeel 1.5 tegen de soortgelijke overweging in rov. 3.13 van het tussenarrest en faalt om dezelfde reden. Het hof heeft geenszins de rechtspraak van het HvJEU miskend. De rechtspraak waarop het onderdeel zich beroept, heeft het hof in rov. 2.13 van het eindarrest genoemd.

2.39.

Onderdeel 4.3 klaagt dat het hof een onjuiste rechtsopvatting heeft gehanteerd waar het in rov. 2.15 van het eindarrest heeft overwogen dat niet aannemelijk is geworden dat op de website van Wengernalpbahn ‘actief reclame’ werd gemaakt voor haar activiteiten, gericht op het aantrekken van buitenlandse consumenten.

2.40.

Het hof heeft met zijn vooropstellingen in rov. 3.11-3.12 van het tussenarrest genoegzaam blijk gegeven van het hanteren van de juiste maatstaf. Het onderdeel maakt bovendien niet duidelijk waarom ‘actief reclame’ maken iets substantieel anders zou inhouden dan het geldende criterium of een ondernemer blijkens zijn website en zijn overige activiteiten van plan was handel te drijven met (onder meer) de staat waar de consument zijn woonplaats heeft. ^[24] Het onderdeel faalt daarom.

2.41.

Onderdeel 4.4 klaagt over rov. 2.15 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat het gebruik van een websiteadres eindigend op ‘.com’ voor een ondernemer niet ongebruikelijk is. Volgens het onderdeel miskent het hof hiermee dat uit het gebruik van een andere topleveldomeinnaam dan die van de staat waar de ondernemer gevestigd is, kan blijken dat de activiteit van de ondernemer is gericht op de staat waar de consument zijn woonplaats heeft.

2.42.

Uit de overweging uit het arrest
Pammer-Alpenhof waarnaar het onderdeel verwijst, volgt slechts dat het gebruik van een dergelijke domeinnaam daarop
kan duiden, niet dat daaruit altijd de door het onderdeel voorgestane conclusie moet worden getrokken. Uit rov. 2.15 volgt dat het hof deze mogelijkheid inderdaad onder ogen heeft gezien, maar heeft verworpen. Volgens het hof volgt uit de wijze waarop de website destijds was opgezet en gebruikt, dat geen sprake is van actief handelen van Wengernalpbahn als ondernemer dat gericht is op en resulteert in de werving van consumenten uit andere verdragsstaten, waaronder uit Nederland. De klacht faalt.

2.43.

Onderdeel 4.5 bouwt onder meer op het voorgaande onderdeel voort en klaagt dat het hof een aantal als essentieel aangeduide stellingen zou hebben miskend bij zijn oordeel dat uit de website van Wengernalpbahn geen actief handelen van haar als ondernemer kan worden afgeleid dat gericht is op en resulteert in het werven van consumenten uit (onder andere) Nederland.

2.44.

Deze klacht is grotendeels een herhaling van onderdeel 1.8, dat is gericht tegen het inhoudelijk gelijke oordeel van het hof op dit punt in rov. 3.13 van het tussenarrest. Dit geldt voor de stellingen (b) t/m (f). Ik verwijs naar mijn bespreking van onderdeel 1.8. De relevantie van stelling (a) (dat de website van Wengernalpbahn in verschillende talen was te raadplegen) is reeds aan de orde gekomen bij de bespreking van de onderdelen 1.6.2 en 1.6.3. Stelling (g) heeft betrekking op de algemene voorwaarden van Jungfraubahnen Management AG, welke vennootschap in deze zaak geen rol meer speelt, omdat het hof in rov. 3.9 van het tussenarrest – in cassatie onbestreden – heeft geoordeeld dat eiser hiermee niet heeft gecontracteerd. Het onderdeel verwijst niet naar plaatsen in de processtukken waarin is onderbouwd dat deze voorwaarden ook door Wengernalpbahn werden gehanteerd. De relevantie van deze stelling voor de beoordeling van het handelen van Wengernalpbahn is dus niet zonder meer duidelijk. De klacht faalt.

2.45.

Onderdeel 4.6 klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 2.15 van het eindarrest dat op de website van Wengernalpbahn geen routebeschrijving vanuit bepaalde verdragsstaten te vinden was. Het hof heeft de essentiële stelling miskend dat die routebeschrijving daarop wel degelijk te vinden was, aldus het onderdeel. De relevantie van deze stelling is reeds besproken in het kader van de behandeling van subonderdeel 1.8 (stelling (b)). De klacht van onderdeel 4.6 faalt om dezelfde reden.

2.46.

Onderdeel 4.7 is gericht tegen rov. 2.16 van het eindarrest, waarin het hof heeft overwogen dat ‘op grond van de enkele omstandigheid dat een ondernemer een internetsite heeft die ook door consumenten in het buitenland kan worden geraadpleegd’ niet kan worden geoordeeld dat de ondernemer zijn activiteiten actief richt op de verdragsstaten, waaronder Nederland. Betoogd wordt dat dit oordeel onjuist is gelet op hetgeen in de onderdelen 1.2-1.6 is aangevoerd. Nu de klachten van de onderdelen 1.2-1.6 falen, deelt ook onderdeel 4.7 het lot daarvan. Overigens merk ik op dat de aangelegde maatstaf overeenkomt met die van het arrest
Pammer-Alpenhof . ^[25]

2.47.

Ook wordt nog geklaagd dat rov. 2.16 onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het oordeel van het hof in rov. 2.16 is onmiskenbaar een rechtsoordeel, namelijk een vooropstelling over de interpretatie van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II. Naar vaste rechtspraak kan een dergelijk rechtsoordeel niet met motiveringsklachten worden bestreden. ^[26] De klacht stuit hierop af.

2.48.

Onderdeel 4.8 bevat geen zelfstandige klacht, maar vormt een inleiding op de daarop volgende onderdelen (4.8.1 t/m 4.8.3), die zijn gericht tegen het oordeel in rov. 2.17 e.v. van het eindarrest dat niet aannemelijk is geworden dat Wengernalpbahn (of Jungfraubahnen) zelf reclameactiviteiten hebben ondernomen in Nederland.

2.49.

Onderdeel 4.8.1 voert aan dat het hof met dit oordeel meerdere essentiële stellingen zou hebben miskend. Ik merk hierover het volgende op. Stelling (a) verwijst naar een in de Nederlandse taal opgesteld persbericht, dat door ‘Jungfraubahnen c.s.’ zou zijn verspreid, waaruit zou blijken dat juist reclame voor het skigebied wordt gemaakt en benadrukt wordt dat Nederlanders meer dan welkom zijn. Uit het persbericht waarnaar het onderdeel verwijst, blijkt als zodanig niet dat dit is verspreid door Wengernalpbahn of door Jungfraubahnen. Stelling (c) houdt in dat dit zou zijn af te leiden uit het feit dat daarin de telefoonnummers van de CEO en de persvoorlichter van Jungfraubahnen zijn genoemd, maar deze stelling is voor het eerst ingenomen bij nadere akte van 7 januari 2020. In rov. 2.2 van het eindarrest heeft het hof overwogen geen acht te zullen slaan op nieuwe stellingen uit deze akte (zie de bespreking van onderdeel 3.1). Gelet op het voorgaande is stelling (b) over de inhoud van het persbericht, niet relevant. Het onderdeel faalt daarom.

2.50.

Onderdeel 4.8.2 ziet op de rol van Jungfrau Region Tourismus AG. Volgens het hof heeft eiser geen overeenkomst gesloten met deze vennootschap. Verder heeft Wengernalpbahn gemotiveerd bestreden dat de handelingen van deze vennootschap aan haar zouden kunnen worden toegerekend. Zij heeft daaraan volgens rov. 2.17 verschillende omstandigheden ten grondslag gelegd. Uit de eerste zin van rov. 2.18 volgt dat het hof dit betoog overtuigend heeft gevonden: het hof overweegt immers dat handelingen van Jungfrau Region Tourismus AG ‘onder de hiervoor beschreven omstandigheden’ niet aan Wengernalpbahn kunnen worden toegerekend. Volgens het onderdeel heeft het hof hiermee niet afdoende gerespondeerd op verschillende essentiële stellingen, die hierna worden besproken.

2.51.

Stellingen (a) t/m (c) houden in dat Wengernalpbahn en Jungfraubahnen tot hetzelfde concern behoorden als Jungfrau Region Tourismus AG, dat Jungfraubahnen daarover het bestuur uitoefent, en dat die laatste vennootschap dus op de hoogte was van en heeft ingestemd met de marketingactiviteiten. In de overweging van het hof dat Wengernalpbahn onafhankelijk optreedt en (kort gezegd) niets van doen heeft met Jungfrau Region Tourismus AG, ligt besloten dat deze stellingen volgens het hof niet relevant zijn. De stellingen hebben immers enkel betrekking op de rol van Jungfraubahnen en niet op die van Wengernalpbahn. Het onderdeel maakt niet duidelijk waarom die stellingen dus relevant zouden zijn voor het oordeel over de vraag in hoeverre handelen van Jungfrau Region Tourismus AG aan Wengernalpbahn kan worden toegerekend. Stellingen (d) t/m (g) hebben vervolgens betrekking op de activiteiten van Jungfrau Region Tourismus AG en kunnen, gelet op het voorgaande, niet als essentieel worden aangemerkt. Het onderdeel faalt daarom.

2.52.

Onderdeel 4.8.3 bouwt voort op het voorafgaande en wijst erop dat eiser in feitelijke instanties heeft betoogd dat niet naar de activiteiten van de afzonderlijke ondernemingsafdelingen van een concern moet worden gekeken, maar naar de gehele ondernemingsactiviteit in onderling verband beschouwd, omdat anders de marketingactiviteiten eenvoudig van de overige activiteiten van een ondernemer zouden kunnen worden afgesplitst, hetgeen zou afdoen aan het nut van art. 15 EVEX-II. Dit betoog – wat daarvan verder ook zij – is (blijkens de verwijzingen naar de processtukken) echter pas voor het eerst gevoerd bij nadere akte van 7 januari 2020. Zoals gezegd, heeft het hof in rov. 2.2 van het eindarrest overwogen nieuwe stellingen in deze nadere aktes niet te zullen meewegen. Het onderdeel stuit hierop af.

2.53.

Onderdeel 4.9 bouwt voort op de voorafgaande onderdelen 4.8.1 t/m 4.8.3 en deelt het lot daarvan.

2.54.

Onderdeel 4.10 richt zich tegen het (eind)oordeel in rov. 2.18 van het eindarrest, dat kort gezegd de activiteiten van Wengernalpbahn zich richten op een mondiaal publiek, hetgeen verband houdt met de toeristische aard daarvan, maar niet specifiek op Nederland. Het onderdeel richt tegen dit oordeel dezelfde klachten als vervat in de onderdelen 1.2-1.6, die zijn gericht tegen het inhoudelijk gelijke oordeel in rov. 3.12-3.13 van het tussenarrest. Hiervoor is reeds besproken dat die klachten falen. Onderdeel 4.10 behoeft daarom geen nadere bespreking en deelt het lot van de onderdelen 1.2-1.6.

2.55.

Onderdeel 4.11 herhaalt onderdeel 1.7 en faalt om dezelfde reden.

2.56.

Onderdeel 4.12 is gericht tegen de overweging aan het slot van rov. 2.18 van het eindarrest, waarin het hof meeweegt dat het hier gaat om een gestelde aansprakelijkheid die aan de hand van de situatie ter plaatse en het daar toepasselijke recht moet worden beoordeeld. Volgens het onderdeel is dit niet de juiste maatstaf, omdat het enige wat er in deze zaak toe doet is of sprake is van ‘richten op die staat’ in de zin van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II.

2.57.

De klacht faalt, omdat het hof ten aanzien van de uitleg van art. 15 lid 1, onder c, EVEX II de juiste maatstaf heeft gehanteerd.

2.58.

Onderdeel 5 is een voortbouwende slotklacht. Het onderdeel behoeft geen zelfstandige bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. PbEU 2009, L 147.

2. Zie rov. 2.1-2.2 van het tussenarrest van het hof Amsterdam van 16 juli 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2591.

3. ECLI:NL:RBAMS:2017:6957.

4. ECLI:NL:GHAMS:2019:2591.

5. ECLI:NL:GHAMS:2020:1105.

6. Wengernalpbahn heeft aangevoerd dat geen belang bestaat bij bespreking van deze klachten, omdat zij zijn gericht tegen een voorshands oordeel (art. 399 Rv). Naar mijn mening bestaat hierbij wel belang, omdat het hof in zijn eindarrest op overwegingen uit het tussenarrest heeft voortgebouwd. Dat betekent ook, dat overwegingen uit het eindarrest relevant zijn bij de beoordeling van het tussenarrest en andersom.

7. Het EVEX II is de herziening van het EVEX I dat op 16 september 1988 te Lugano tot stand is gekomen (Trb. 1989, 58).

8. Verordening (EG) nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12/1 (hierna: Verordening Brussel I). Deze Verordening is vervangen door de Verordening (EU) nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Herschikking), PbEU 2012, L 351/1 (ook aangeduid als Verordening Brussel I-bis).

9. Zie ook Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, EVEX II, Inleiding, aant. 10 (P. Vlas).

10. Zie de eerste prejudiciële beslissing van het HvJEU over het EVEX II van 20 december 2017, zaak C-467/16, ECLI:EU:C:2017:993, NJ 2018/55 (

11. Vaste rechtspraak van het HvJEU, zie o.a. Pammer en Hotel Alpenhof, punt 58.

12. HvJ EU 7 december 2010, gevoegde zaken C-585/08 (

13. HvJEU inzake

14. HvJEU 6 september 2012, zaak C-190/11, ECLI:EU:C:2012:542 (

15. HvJEU inzake

16. Schriftelijke toelichting, nr. 20 en 21.

17. HvJEU inzake

18. HvJEU inzake

19. HvJEU inzake

20. HvJ EU inzake

21. Enkele stellingen hebben betrekking op de websites www.jungfrau.com, www.jungfraubahn.ch en www.jungfrauwinter.ch. Hoewel dit niet uit het arrest of de cassatiestukken blijkt, is in hoger beroep toegelicht dat dit ook de website is van Wengernalpbahn en niet enkel die van moedervennootschap Jungfraubahnen. Zie Akte partijberaad zijdens appellanten van 10 september 2019, nr. 37.

22. In productie 24 wordt [betrokkene 1] geciteerd, die bedoelde mededeling zou hebben gedaan. De functie van [betrokkene 1] wordt omschreven als ‘ [functieomschrijving] ’. In rov. 2.17 van het eindarrest heeft het hof onbestreden geoordeeld dat eiser met deze vennootschap niet heeft gecontracteerd en zij geen rol speelt in de procedure.

23. Vgl. HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders, rov. 4.2.2. Vgl. over de toelaatbaarheid van nieuwe feiten en stellingen c.q. verweren in hoger beroep Groene Serie Burgerlijke Rechtsvordering, art. 347 Rv, aant. 20-22 (E. van Geuns en M.V.E.E. Jansen).

24. Dit geldt temeer gelet op het belang dat het HvJEU in punt 66 e.v. van het arrest

25. Punten 68-69.

26. Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/185.