Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/01927
Zitting25 juni 2021
CONCLUSIE
G. Snijders
In de zaak
[eiser]
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. R.K. van der Brugge
eiser tot cassatie,
advocaat: mr. R.K. van der Brugge
tegen
[verweerder]
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
verweerder in cassatie,
advocaat: mr. H.J.W. Alt.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] respectievelijk [verweerder] .
1.Inleiding
Deze zaak heeft betrekking op een poging tot aankoop van onroerend goed in India door [eiser] . [eiser] heeft in dat verband een beroep gedaan op een overeenkomst met [verweerder] , die volgens [eiser] niet door [verweerder] is nagekomen. [verweerder] betwist echter het bestaan van de overeenkomst en ontkent de echtheid van zijn handtekening onder de volgens [eiser] schriftelijke uitwerking daarvan. In cassatie gaat het uitsluitend over de vraag of het hof ten onrechte het door [eiser] met betrekking tot de echtheid van de overeenkomst gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd.
2.Feiten en procesverloop
2.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: [1]
(i) [eiser] is de broer van de (voormalige) echtgenote van [verweerder] .
(ii) In december 2005 en maart 2006 heeft [verweerder] percelen bouwgrond aangekocht in de [plaats] , nabij de [stad] , India, en heeft daar rond 2007 een appartementsgebouw laten bouwen, waarvan in elk geval één appartement voor hemzelf was bestemd.
(iii) [verweerder] heeft in mei 2006 Harendra [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) leren kennen in [plaats] .
(iv) [verweerder] heeft [eiser] met [betrokkene 1] in contact gebracht in verband met een aanbod tot verkoop van een perceel bouwgrond voor een tankstation nabij [stad] .
(v) De broer van [eiser] , [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), is in juli 2006 naar India gegaan, naar [betrokkene 1] en de vermeend grondeigenaar (de vader van [betrokkene 1] ), genaamd [betrokkene 3] . [betrokkene 2] heeft bij die gelegenheid aanbetalingen verricht.
(vi) In de periode maart/april 2007 is [betrokkene 2] andermaal in India geweest, dit keer vergezeld door [eiser] . [eiser] heeft bij die gelegenheid contante betalingen verricht aan [betrokkene 1] voor de bouwgrond. [eiser] heeft ook betalingen gedaan aan [betrokkene 1] via cheques.
(vii) In de periode 24 december 2007-15 november 2010 heeft [eiser] diverse bedragen overgemaakt naar de (verder niet gebruikte) zakelijke ING-rekening met nummer [001] (hierna: de en/of-rekening) ten name van [verweerder] en/of [betrokkene 4] (hierna: [betrokkene 4] ). Het was de bedoeling dat ook deze bedragen zouden worden gebruikt voor de aankoop van de bouwgrond.
(viii) De en/of-rekening is eind 2010 opgeheven bij een saldo van 0.
(ix) In maart 2012 heeft [eiser] bij een bezoek aan India bemerkt dat er geen bouwgrond als onder (iv) bedoeld was aangekocht.
(x) In een door een Indiase notaris gemaakte vertaling van een verklaring (‘Affidavit’) van [betrokkene 1] , die [betrokkene 1] op 26 maart 2012 in aanwezigheid van de notaris heeft afgelegd, staat:
“I (...) agreed to sell a piece of land with mr. (...) [eiser] (...) regarding which money in advance have been taken from purchaser by me. Due to some problem regarding land to be cleared, the deal of selling land is hereby cancelled and purchaser does not want to wait further.
That regarding this deal I (...) is returning money which is taken in advance via 7 Nos. of cheques all are drawn on Standard Chartered Bank, [stad] Branch and details of those are (...) to mr. (...) [eiser] (...) & make promise to honour these cheques on due date.”
(xi) Bij brief van 10 april 2014, namens [eiser] aan [verweerder] , is [verweerder] gesommeerd een bedrag van € 61.013,12 te betalen aan [eiser] . Bij de brief is als bijlage een brief van 20 maart 2014 gevoegd, ondertekend door (onder meer) [eiser] , waarin is vermeld:
“Het doel van het geld was de aanschaf van onroerende zaken in het buitenland voor ondergetekende. Echter de gelden heeft u samen met u nog nader te noemen zakenpartners aangewend voor de koop van uw eigen grond en de bouw van uw appartementencomplex in [plaats] in India.
(...)
Mocht uw betaling niet binnen de gestelde termijn in zijn bezit zijn, dan zal de vordering uit handen worden gegeven aan een advocaat. (...) Tevens zal aangifte worden gedaan van oplichting bij de politie en zal de belastingdienst worden geïnformeerd over het hebben van gelden en bezittingen in India. (...) Voorts zal het UWV op de hoogte worden gesteld van de handel en wandel van [verweerder] in India (...).”
(xii) Een brief van 1 december 2015, afkomstig van een Indiaas advocatenkantoor en gericht aan [betrokkene 1] , [verweerder] en [betrokkene 5] (in de brief respectievelijk aangeduid als Addressee nr. 1, 2 en 3), luidt als volgt:
“Under the instructions received from and on behalf of our client (...) [eiser] (...) We serve upon you the following legal notice as under:
(…)
6. (...) under the serious inducement and influence of you three addressees our client agreed upon to invest his hard earned money to purchase a land admeasuring 2 acre near [stad] (...).
7. That for the above mentioned purchase of land, you three addressees induced our client to deposit a sum of Rs 1,08,04,000/- (...) with Addressee no. 1 [ [betrokkene 1] ], It is submitted that the above amount paid by our client stands duly acknowledged and admitted by the Addressee no. 1 [ [betrokkene 1] ] vide acknowledgement cum affidavit dated 26th March, 2012.
(…)
9. (...) it was revealed to Our Client that the impugned land to be purchased was not the same as shown to him in photographs and during personal visits. (...) you the addressees were not even able to execute any kind of Sale / Transfer documents in favour of your Client.
(...)
11. (...) Our client from his appreciable sources was informed that he has been cheated and defrauded of a substantial amount by you three addresses. (...)
(...)
13. That our client while his visit to India when approached you the addressees and confronted them with Court action, the addressee's agreed to return the complete amount paid by him. It is stated by our client that infurtherance of acknowledging the fact of returning the complete amount, you the addressee’s through the addressee no. 1 [ [betrokkene 1] ] executed an affidavit on Oath before an authorized officer to administer oath dated 26.03.2012 with a statement that the complete amount shall be refunded to him on or before 20.07.2012.
14. It is pertinent to state that infurtherance of the affidavit the Addressee no. 1 [ [betrokkene 1] ] issued seven cheques in favour of Our Client pertaining to the amount required to be refunded. The details of cheques issued by Addressee No. 1 [ [betrokkene 1] ] in collusion with the other two addressee's are as follows:
(...)
17. It is submitted that our client (..) got induced by your persistent fraudulent and frivolous requests and did not forwarded the instruments for crediting to his bank.
18. It is submitted that with the passage of time our client has been again and again persistently approaching you to refund the complete amount of money paid by him under the guise of criminal inducement and cheating on the part of you three addressee’s.
(…)
22. It is explicitly brought to your notice that any
Non-Complianceof the instructions in this Legal Notice shall be considered as an illegal, unwarranted and a criminal act on your part and shall attract
legal action by our client in the Court of Law.
Non-Complianceof the instructions in this Legal Notice shall be considered as an illegal, unwarranted and a criminal act on your part and shall attract
legal action by our client in the Court of Law.
23. In the above circumstances, you the addressee's no. 1, 2 & 3 are hereby
explicitly instructedto remit the entire amount running to the tune of Rs 1,08,04,000 - (...) which was paid by our client under the inducement, cheating and criminal collusion on your part.
explicitly instructedto remit the entire amount running to the tune of Rs 1,08,04,000 - (...) which was paid by our client under the inducement, cheating and criminal collusion on your part.
(...)”
(xiii) Voor de rechtbank te [stad] , India, is naar aanleiding van een aangifte van [eiser] , een strafrechtelijke procedure tegen [betrokkene 1] gestart.
2.2
Bij de deze procedure inleidende dagvaarding van 14 oktober 2016 heeft [eiser] , voor zover in cassatie van belang, veroordeling gevorderd van [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 51.485,--, vermeerderd met rente. Aan deze vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerder] wanprestatie heeft gepleegd door na te laten met het op de en/of-rekening gestorte geld grond met vergunning aan te kopen voor het exploiteren van een benzinestation.
2.3
[eiser] heeft zich voor deze vordering primair beroepen op een volgens zijn stelling door hem en [verweerder] op 1 mei 2007 ondertekend stuk met de volgende inhoud:
“(...)
[verweerder] verbindt zich jegens [eiser] om in naam en voor rekening van [eiser] een of meer zaken uit te voeren in India, meer in het bijzonder:
(...)
2. alle mogelijke overeenkomsten en rechtshandelingen aan te gaan respectievelijk te verrichten ten aanzien van de koop van de betreffende grond met vergunning voor een benzinepompstation aan de [snelweg] van [stad] naar Delhi (India);
(...)
4. het doen van betalingen (...);
5. in het belang van de koop van de onderhavige grond en benzinepompstation nodige financiering te bewerkstelligen al dan niet met behulp van inschakeling van financieringstussenpersonen;
6. de gelden zullen worden gestort of overgemaakt op de door [verweerder] opgegeven bankrekeningnummers, te weten Postbank girorekening: [001] ten name van [verweerder] en Postbank girorekening: [002] ten name van [betrokkene 5] , zakenpartner van [verweerder] (...):
7. De door [eiser] gestorte of overgemaakte gelden zullen uitsluitend worden aangewend voor de koop van de betreffende/genoemde grond met vergunning voor een benzinepompstation aan de [snelweg] ten behoeve van [eiser] . Indien de gelden niet worden gebruikt voor het doel waarvoor het bestemd is dan zijn de betaalde c.q. gestorte bedragen direct opeisbaar exclusief nog te vorderen rente en kosten. (...)”
2.4
[verweerder] heeft de echtheid van deze overeenkomst weersproken. Volgens [verweerder] is het als volgt gegaan. Omdat [eiser] betalingen aan de verkoper van de grond zou hebben te verrichten door gelden naar India over te maken en dat een prijzige aangelegenheid was, heeft [eiser] op enig moment aan [verweerder] gevraagd om van een (mede) op zijn naam staande, slapende, en/of-rekening gebruik te mogen maken om langs die weg de betalingen naar India kosteloos te faciliteren, op welk verzoek door [verweerder] en [betrokkene 4] , zijn mede-rekeninghouder positief is gereageerd. Meer dan het ter beschikking stellen van zijn slapende rekening is niet van hem gevraagd, aldus [verweerder] . In mei 2007 heeft [eiser] [verweerder] nog wel verzocht de bankpas van de en/of-rekening met pinpas aan [betrokkene 1] te verstrekken, hetgeen hij eind juli 2007 in India heeft gedaan, waarna [betrokkene 1] het door [eiser] op die rekening gestorte geld in contanten heeft opgenomen uit geldautomaten. Deze geldopnames blijken uit de bankafschriften van de rekening.
2.5
Bij tussenvonnis van 9 augustus 2017 heeft de rechtbank het volgende overwogen:
“4.3 Ter comparitie heeft [eiser] het - volgens hem - enige origineel van de schriftelijke overeenkomst getoond. Volgens [eiser] is het document door hem in mei 2007 ondertekend, en vervolgens afgegeven aan een bouwvakker op de bouwplaats van [verweerder] appartementen in [plaats] . [verweerder] zou het daarna hebben ondertekend en een halfjaar later per gewone post vanuit [plaats] naar Nederland hebben gestuurd. [eiser] heeft niet kunnen verklaren hoe het document, gegeven deze voorgeschiedenis, tien jaar later geheel kreukvrij en smetteloos kan zijn, zoals de rechtbank ter zitting heeft kunnen waarnemen. Ook heeft [eiser] niet kunnen uitleggen waarom nooit naar dit, naar objectieve maatstaven essentiële document is verwezen in zijn sommatiebrieven van 2012 en 2014, niet in de Legal Notice (…) en ook niet in de concept-dagvaarding die namens [eiser] bij de laatste sommatie aan [verweerder] was gevoegd. Al met al oordeelt de rechtbank dat het overgelegde document niet authentiek is en (dus) geen bewijskracht toekomt. Nu dit document volgens [eiser] het enige origineel is, [eiser] ter zake het bestaan en de inhoud van de schriftelijke overeenkomst niets meer of anders heeft gesteld, en ook geen (nader) bewijs heeft aangeboden, komt die overeenkomst niet vast te staan, en kan de vordering niet op die grond worden toegewezen.”
2.6
Met betrekking tot het gebruik van de en/of-rekening van [verweerder] heeft de rechtbank [verweerder] een aantal bewijsopdrachten gegeven.
2.7
Bij eindvonnis van 11 juli 2018, verbeterd bij vonnis van 5 september 2018, heeft de rechtbank, na bewijslevering en voor zover in cassatie nog van belang, [verweerder] veroordeeld tot betaling aan [eiser] van € 8.630,-, onder afwijzing van het meer en anders gevorderde.
2.8
[eiser] is van onder meer genoemd tussen- en eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag. [verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en alsnog volledige afwijzing gevorderd van de vordering van [eiser] , met terugbetaling van het bedrag dat [verweerder] ter uitvoering van het eindvonnis heeft voldaan.
2.9
Bij arrest van 31 maart 2020 [2] heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank, zoals verbeterd bij het herstelvonnis van 5 september 2018, vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van [eiser] geheel afgewezen, met veroordeling van [eiser] om hetgeen [verweerder] ter uitvoering van het eindvonnis aan [eiser] heeft betaald, terug te betalen. Met betrekking tot de hiervoor in 2.3 genoemde, door [eiser] gestelde overeenkomst heeft het hof het volgende overwogen:
“3.3 De eerste grief van [eiser] is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het door [eiser] ter comparitie getoonde origineel van de Overeenkomst niet authentiek is, zodat zijn vordering niet op basis van artikel 7 van Pro de Overeenkomst kan worden toegewezen. Volgens [eiser] is dit document op verzoek van partijen opgesteld door een derde ( [betrokkene 6] ) en in mei 2007 door hem in het appartement van [verweerder] in [plaats] ondertekend en vervolgens, bij afwezigheid van [verweerder] afgegeven aan een bediende/werknemer van [verweerder] die zich op dat moment in [verweerder] appartement bevond. [verweerder] zou het stuk daarna hebben ondertekend en een halfjaar later per gewone post vanuit [plaats] naar Nederland hebben gestuurd. [eiser] biedt uitdrukkelijk aan de echtheid van de handtekeningen onder de Overeenkomst door een deskundige te laten onderzoeken. Verder biedt hij aan te bewijzen dat [betrokkene 6] in januari 2007 op verzoek van partijen een concept van de overeenkomst heeft opgesteld en dat deze door partijen in India zou worden ondertekend.
3.4 Het hof is - met de rechtbank - van oordeel dat nu [verweerder] dit heeft ontkend, niet van de echtheid van de Overeenkomst kan worden uitgegaan. Voor een deskundigenonderzoek naar de echtheid van de handtekeningen, zoals door [eiser] verzocht, ziet het hof onvoldoende aanleiding gelet op de volgende - deels ook door de rechtbank vastgestelde - omstandigheden, waarvoor [eiser] ook in hoger beroep geen aannemelijke verklaring heeft gegeven:
- het document zou door [eiser] in mei 2007 zijn ondertekend en vervolgens afgegeven aan een (niet met name genoemde) bediende in [verweerder] appartementen in [plaats] , waar [eiser] het ter tekening door [verweerder] zou hebben achtergelaten, zonder zeker te stellen dat het ondertekende stuk hem zou bereiken. Het hof acht dit een bijzondere merkwaardige gang van zaken. Waarom zou [eiser] het document buiten aanwezigheid van [verweerder] ondertekenen in India, nota bene in de woning van [verweerder] , terwijl beide partijen en ook [betrokkene 6] , de vermeende opsteller van het document, in Nederland woonachtig zijn (en althans destijds slechts een beperkt deel van hun tijd in India verbleven)? Waarom heeft [eiser] dit voor hem zo belangrijk document dat immers bedoeld is als om bewijs te dienen, niet zelf- nadat het was getekend door [verweerder] - opgehaald en mee naar Nederland genomen?
- [eiser] heeft geen overtuigende uitleg gegeven voor het feit dat niet naar dit in deze procedure essentiële document is verwezen in zijn sommatiebrieven van 2012 en 2014, niet in de Legal Notice en ook niet in de concept-dagvaarding die namens [eiser] bij de laatste sommatie aan [verweerder] was gevoegd. De door [eiser] ter comparitie in eerste aanleg gegeven verklaring overtuigt ook naar het oordeel van het hof onvoldoende. Dat de aanmaning van 2012 met de woorden "zoals afgesproken" verwijst naar de Overeenkomst acht het hof weinig overtuigend in een zaak waarin partijen juist strijden over wat is afgesproken. Voor het ontbreken van een verwijzing naar de Overeenkomst in de aanmaning van 2014 heeft [eiser] zelfs helemaal geen verklaring gegeven. Ook de ter gegeven verklaring voor het ontbreken van een verwijzing naar de Overeenkomst in de Legal Notice overtuigt niet, omdat de Legal Notice niet alleen aan [betrokkene 1] is gericht, maar ook aan [verweerder] . Dat [betrokkene 1] en [verweerder] volgens [eiser] in deze Legal Notice tot terugbetaling van gelden uit een eerdere transactie werden aangesproken, verklaart nog niet waarom [verweerder] dan niet tevens werd aangesproken uit de thans gestelde aanspraken van [eiser] uit de Overeenkomst. Tot slot sluit het hof weliswaar niet uit [eiser] bij zijn eerste contact met zijn advocaat niet alle documenten heeft aangeleverd, maar dat een advocaat een concept-dagvaarding opstelt zonder te beschikken over de Overeenkomst waar volgens zijn cliënt de vorderingen op zijn gebaseerd en dat hij deze in zijn concept dagvaarding daarom niet noemt, acht het hof wel opmerkelijk. Het ligt niet in de rede.
- Dit alles maakt niet erg waarschijnlijk dat de door [eiser] getoonde Overeenkomst echt is.
3.5 Aan het bewijsaanbod van [eiser] om in het kader van de waarheidsvinding rond de echtheid van de Overeenkomst, [betrokkene 6] te horen gaat het hof voorbij, omdat – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – niet valt in te zien dat het ter zake dienend is. Het gaat kennelijk niet om direct bewijs. Dat [betrokkene 6] een concept van de Overeenkomst heeft opgesteld, zegt immers nog niet dat deze ook door partijen is ondertekend. Uit de schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] blijkt voorts niet dat hij heeft gezien dat [verweerder] de Overeenkomst ondertekende, en dit is overigens ook niet door [eiser] gesteld. Dit betekent dat de eerste principale grief faalt.”
2.1
Namens [eiser] is tijdig beroep in cassatie ingesteld. Namens [verweerder] is verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna [verweerder] heeft gedupliceerd.
3.Bespreking van het cassatiemiddel
3.1
Het cassatiemiddel is gericht tegen het passeren door het hof van het door [eiser] bij memorie van grieven (op blz. 3-5) gedane aanbod bewijs te leveren door het inschakelen van een deskundige en door het horen van getuigen. Volgens het middel was dat bewijsaanbod – anders dan het hof in rov. 3.5 oordeelt – terzake dienend, omdat [eiser] zich heeft beroepen op nakoming van artikel 7 van Pro de overeenkomst. Daarnaast voert het middel aan dat de argumenten die het hof in rov. 3.4 en 3.5 noemt, blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk zijn, omdat sprake is van een verboden prognose van de aangeboden bewijslevering.
Recht op deskundigenbewijs?
3.2
Voor zover het middel betrekking heeft op het aanbod tot het leveren van bewijs door het inschakelen van een deskundige, faalt het omdat, anders dan bij getuigenbewijs, partijen geen aanspraak hebben op het honoreren van een dergelijk aanbod. Zij kunnen desgewenst zelf een deskundige inschakelen en diens oordeel in de procedure overleggen. Dat dienen zij uit zichzelf te doen, zo volgt uit onder meer HR 17 april 2015 dat het hof in rov. 3.14 aanhaalt, waarin is beslist dat partijen uit zichzelf schriftelijk bewijs in het geding moeten brengen (waartoe een deskundigenoordeel is te rekenen). [3] Ook kunnen partijen de rechter op de voet van art. 194 Rv Pro vragen een deskundigenbericht te gelasten. De rechter is echter geheel vrij dat verzoek naast zich neer te leggen, als hij geen aanleiding ziet voor een dergelijk bericht, omdat hij zich al voldoende voorgelicht acht of om een andere reden. [4] Die vrijheid impliceert dat de rechter het passeren van een verzoek op dit punt in beginsel niet behoeft te motiveren. Het hof heeft dat in rov. 3.4 wel gedaan en wel vrij uitvoerig, met argumenten die valide en goed te begrijpen zijn.
Recht op getuigenbewijs
3.3
Voor zover het middel betrekking heeft op het gedane aanbod tot getuigenbewijs, geldt het volgende. Het recht op getuigenbewijs is geregeld in art. 166 lid 1 Rv Pro. Volgens vaste rechtspraak moet een partij op grond van deze bepaling tot getuigenbewijs worden toegelaten indien zij voldoende gespecificeerd (voldoende specifiek) getuigenbewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Voor het bewijs in hoger beroep gelden in beginsel dezelfde regels als in eerste aanleg (art. 353 lid 1 Rv Pro).
3.4
Een bewijsaanbod is voldoende gespecificeerd als daarbij is vermeld of duidelijk is op welke concrete stellingen het aanbod betrekking heeft. Of een bewijsaanbod is aan te merken als voldoende gespecificeerd, hangt af van de omstandigheden van het geval. [5] Bij de beoordeling hiervan zal de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, dienen te letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. De Hoge Raad heeft in HR 9 juli 2004 [6] deze eis als volgt nader gepreciseerd:
“In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”
3.5
Ratio van vorenstaande regels is dat de rechter moet kunnen nagaan of het bieden van de mogelijkheid om getuigen te horen zinvol kan zijn voor de beslissing van de zaak, oftewel, zoals art. 166 lid 1 Rv Pro het zegt, ‘tot de beslissing van de zaak kan leiden’ of, wat eveneens op hetzelfde neerkomt en de vaste omschrijving is in de rechtspraak, ‘terzake dienend’ is. [7] Van de partij die getuigenbewijs aanbiedt kan worden gevergd dat zij dit op voorhand duidelijk maakt, door aan te geven omtrent welk van haar stellingen de getuigen (mogelijk) iets relevants kunnen verklaren. Aan de hand van deze specificatie kan de rechter nagaan of het aanbod terzake dienend is.
Oordeel hof
3.6
Het hof heeft het aanbod tot het leveren van getuigenbewijs in rov. 3.5 afgewezen omdat niet duidelijk is of de volgens het aanbod te horen [betrokkene 6] iets kan verklaren over de tussen partijen in geschil zijnde vraag of [verweerder] de door [eiser] gestelde overeenkomst heeft getekend. Blijkens de stellingen van [eiser] heeft [betrokkene 6] de overeenkomst opgesteld, maar niet is gesteld dat [betrokkene 6] erbij was toen [verweerder] de overeenkomst tekende. Dat blijkt ook niet uit de overgelegde schriftelijke verklaring van [betrokkene 6] , aldus het hof.
3.7
Het oordeel van het hof houdt in de eerste plaats een uitleg van het gedane bewijsaanbod in, volgens welke uitleg het aanbod geen betrekking heeft op genoemde, in geschil zijnde vraag, en dus niet, in de zin van art. 166 lid 1 Rv Pro, tot de beslissing van de zaak kan leiden. Die uitleg is niet onbegrijpelijk. Gemakshalve haal ik de passage in de memorie van grieven aan, waarnaar het middel verwijst (de onderstreping staat in het origineel):
“De tijdens de comparitie getoonde originele overeenkomst (…) is volgens [eiser] op verzoek van [verweerder] en hem opgesteld door de heer [betrokkene 6] en in India door [eiser] in het huis van [verweerder] (bij diens afwezigheid) ondertekend en daarna door [eiser] in de woning overhandigd aan een bediende van [verweerder] (par. 4 verklaring [eiser] tijdens comparitie d.d. 4 mei 2017).
Met "arbeider" heeft [eiser] destijds niet bedoeld een bouwvakker met vieze handen! Het huis van [verweerder] bestaat uit een aantal verdiepingen en was toen in aanbouw; de verdieping waar [verweerder] woonde, was al klaar. Daar liep ook een bediende rond (volgens [eiser] een werknemer/"arbeider" in dienst van [verweerder] ) aan wie hij de overeenkomst heeft afgegeven.
Enige maanden later ontving [eiser] de door [verweerder] mede-ondertekende overeenkomst per post uit India retour.
Wat er tussen het achterlaten van de brief en de retourontvangst door [eiser] met die brief is gebeurd, weet [eiser] natuurlijk niet, maar uit de ongeschonden ontvangst door [eiser] bleek dat de overeenkomst sinds het opstellen en ondertekenen door [eiser] kennelijk netjes behandeld was.
[eiser] heeft dit voor hem zeer belangrijke document sindsdien netjes bewaard (in een hoes).
De rechtbank heeft zich tijdens de comparitie openlijk afgevraagd – en aan haar standpunt in het tussenvonnis van 9 augustus 2017 ten grondslag gelegd – hoe het kwam dat het document er na deze voorgeschiedenis zonder kreukels en geheel schoon uitziet en dat beide handtekeningen met dezelfde pen lijken te zijn gezet en dat [eiser] noch diens advocaat daar een verklaring voor hadden.
[eiser] kon destijds, overrompeld door de onmiskenbare achterdocht van de rechtbank, niet zo snel bedenken welke verklaringen er zouden kunnen zijn. Maar dat zijn verklaring niet ter plekke opborrelde, betekent niet dat er serieus aan de echtheid van het document getwijfeld dient te worden en er bestaat geen reden om aan te nemen dat die overeenkomst alleen maar als echt kan worden ervaren als deze er verfrommeld uitziet.
(7) De zienswijze van de rechtbank in r.o. 4.3 van het tussenvonnis dat die overeenkomst niet vast staat, lijkt te zijn ingegeven door een te oppervlakkige beoordeling van hetgeen werd getoond en toegelicht, immers:
- het "afgeven aan een van de arbeiders" brengt nog niet met zich dat het overhandigde papier daarna door die bouwvakker zou worden bezoedeld en gekreukt. In de Indiase woningbouw werken heus heel veel nette mensen die officiële documenten met respect behandelen.
- "Met dezelfde inkt getekend" betekent ook niet dat er van een onechte handtekening sprake zou zijn. [eiser] heeft de overeenkomst naar India meegenomen om hem ten huize van [verweerder] samen met [verweerder] te ondertekenen.
[verweerder] was er die dag niet, maar er lag een pen. Die heeft [eiser] gebruikt voor de ondertekening.
En het is zeer waarschijnlijk dat Mangnoesig diezelfde pen later ook heeft gebruikt om zijn handtekening mee te zetten (die pen lag in Mangnoesingss huis) dus dat is ook geen ongerijmdheid.
(8) Voor zover de rechtbank aan dit standpunt is blijven vasthouden omdat [eiser] (r.o. 4.3 laatste volzin) “niets meer of anders heeft gesteld, en ook geen (nader) bewijs heeft aangeboden”, biedt [eiser] thans uitdrukkelijk aan om middels een door uw Gerechtshof aan te wijzen deskundige de echtheid van de akte van overeenkomst aan te tonen, als het volgende al niet reeds voldoende is om in appèl van die echtheid uit te gaan.
[eiser] overlegt als productie 30 door [betrokkene 6] en [betrokkene 7] ondertekende verklaringen omtrent de totstandkoming van de schriftelijke overeenkomst.
[eiser] biedt uitdrukkelijk getuigenbewijs door de opstellers van deze verklaringen aan waar het betreft de ontstaansgeschiedenis en echtheid van deze overeenkomst.”
3.8
Productie 30 bij de memorie van grieven, waarnaar aan het slot van deze passage wordt verwezen, betreft de schriftelijke verklaringen van [betrokkene 6] en [betrokkene 7] . In de productie verklaart [betrokkene 6] :
“Begin januari 2007 ben ik (…) benaderd om behulpzaam te zijn bij het opstellen van een overeenkomst van opdracht. [verweerder] zou [eiser] behulpzaam zijn bij diens activiteiten in India omdat [verweerder] zelf langere tijd in India verbleef en zou verblijven wegens de bouw van zijn appartementencomplex. Nadat ik van beide partijen de benodigde gegevens had ontvangen heb ik een concept overeenkomst opgesteld.
Op een doordeweekse dag in de avond half februari 2007 hebben wij het concept van de overeenkomst bij mij thuis besproken, waarbij niet alleen [eiser] , [verweerder] maar ook (…) aanwezig waren. Ik zou met in achtneming van de opmerkingen de overeenkomst definitief opstellen voordat het ondertekent zou worden.
Van [verweerder] had ik vernomen dat hij binnenkort van plan was om weer naar India te vertrekken voor langere tijd. Ook [eiser] zou op niet te lange termijn richting India gaan voor zijn zaken. Toen ik beide partijen na verloop van tijd opbelde kreeg ik van [verweerder] te horen dat ik de overeenkomst aan [eiser] moest meegeven. Zij zouden beiden de overeenkomst in India ondertekenen. Van een tweede lezing van de overeenkomst hadden zij geen behoefte. Met beide partijen is toen afgesproken dat ik de overeenkomst op 1 mei 2007 zou dateren. Ik heb toen op de dag de overeenkomst uitgeprint en aan [eiser] meegegeven.”
En [betrokkene 7] :
“In februari 2007 ben ik, omdat ik toevallig in de buurt was, langs geweest bij [eiser] en [betrokkene 6] in Den Haag, die ik heel lang ken als vrienden. Tijdens mijn korte bezoek trof ik niet alleen [eiser] en [betrokkene 6] aan maar ook (…) en [verweerder] , die zich aan mij voorstelden. [betrokkene 6] , [eiser] en [verweerder] waren in gesprek over de inhoud van een landaankoop overeenkomst, waarbij India werd genoemd. Daar ik het zelf ongelegen vond ben ik vertrokken en heb hen alleen gelaten met de mededeling dat ik op een andere keer weer zou komen.”
3.9
Mij lijkt dat een en ander zonder meer steun biedt voor de vaststelling van het hof dat het getuigenbewijsaanbod kennelijk geen betrekking heeft op de tussen partijen in geschil zijnde vraag of [verweerder] de overeenkomst heeft getekend. De aangehaalde passage in de memorie van grieven en de beide schriftelijke verklaringen waarnaar daarin wordt verwezen, zeggen daarover immers niets. Het hof heeft dus kunnen vaststellen dat het gedane aanbod niet terzake dienend is. Het oordeel van het hof getuigt dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.
3.1
Uit het voorgaande volgt dat het passeren van het bewijsaanbod door het hof niet op een prognose berust van de uitkomst van de bewijslevering, zoals volgens vaste rechtspraak niet is toegestaan. [8]
3.11
Het middel is dus ongegrond. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO Pro.
4.Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G