ECLI:NL:PHR:2021:664

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02761

Zitting4 juni 2021

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[eiser] (hierna: [eiser] )
advocaat: mr. N.C. van Steijn

tegen

[verweerster] (hierna: [verweerster] )
advocaten: mrs. M.J. van Basten Batenburg en M. van Tiel

Deze zaak gaat over de koop van een paard, dat twaalf dagen na de koop kreupel blijkt te zijn en ruim anderhalf jaar later overlijdt. Is sprake van consumentenkoop? Met wie is de overeenkomst gesloten? Moet de verkoper in het kader van art. 7:18 lid 2 BW (afwijking van het overeengekomene openbaart zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering)
tegenbewijsof
tegendeelbewijsleveren? Mocht het hof de bewijsaanbiedingen van verkoper passeren?

1.Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2 sub a tot en met g van het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 juni 2020.^[1]

1.1

Op 4 december 2015 heeft [verweerster] een paard, genaamd [het paard] (hierna: het paard), gekocht voor een bedrag van € 6.000,-. Het paard was gestald bij [betrokkene 1] , tevens handelend onder de naam [A] (hierna: [betrokkene 1] ). [eiser] was eigenaar van het paard. Alle contacten met betrekking tot de koop liepen via [betrokkene 1] . [betrokkene 1] heeft getekend voor de ontvangst van de koopsom. Het paard is dezelfde dag afgeleverd.

1.2

Vóór de aankoop van het paard heeft, eveneens op 4 december 2015, op verzoek van [verweerster] een klinische en röntgenologische keuring van het paard als sportpaard plaatsgevonden door de dierenarts [betrokkene 2] van Paardenpraktijk Noord-Holland (hierna: [betrokkene 2] ), in welk kader 24 röntgenfoto’s zijn gemaakt. De conclusie van die keuring is: ‘
klinisch en röntgenologisch geen significante bevindingen’.

1.3

[verweerster] heeft voor het paard een paardenverzekering afgesloten bij Hippo Zorg B.V., die onder meer dekking biedt voor de dood van het paard.

1.4

Vanwege zich half december 2015 bij het paard manifesterende bewegingsproblemen – het paard was kreupel – heeft dierenarts [betrokkene 3] van Paardenkliniek Hollands Kroon (hierna: [betrokkene 3] ) op verzoek van [verweerster] het paard op 8 januari 2016 onderzocht en daarvan een rapport opgesteld dat, voor zover van belang, als volgt luidt:

“
Diagnose: Osteo-artrose kroongewricht.

Cyste distale metarsus.

Elongatie tussenpees

Advies/therapie: de gevonden afwijkingen geven aan dat het paard niet geschikt is als sportpaard. De afwijkingen op de röntgenfoto’s zijn te antedateren tot voor de aankoop.”

1.5

[verweerster] heeft eerst [betrokkene 1] en vervolgens (op 14 maart 2016) [eiser] in gebreke gesteld. Zowel [betrokkene 1] als [eiser] hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.

1.6

Op 23 mei 2017 heeft de dierenarts [betrokkene 4] van Dierenartsenpraktijk Moergestel (hierna: [betrokkene 4] ) op verzoek van [eiser] en [betrokkene 1] met betrekking tot het paard een verklaring opgesteld.

1.7

Het paard is op 3 juli 2017 overleden.

2.Procesverloop

2.1

Bij inleidende dagvaarding van 20 juli 2016 heeft [verweerster] gevorderd, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de ontbinding althans de vernietiging van de koopovereenkomst, alsmede in beide gevallen de hoofdelijke veroordeling van [eiser] en [betrokkene 1] tot terugbetaling aan haar van de koopsom alsmede van diverse schadebedragen, met veroordeling in de proceskosten.

2.2

[betrokkene 1] en [eiser] hebben verweer gevoerd. Op 29 maart 2017 heeft een comparitie plaatsgevonden.

2.3

Op 19 juli 2017 heeft [verweerster] de kantonrechter per brief medegedeeld dat het paard op 3 juli 2017 is overleden.

2.4

Bij tussenvonnis van 23 augustus 2017^[2]heeft de kantonrechter de zaak naar de rolzitting verwezen om partijen de gelegenheid te geven hun stellingen, vorderingen en verweren aan te passen naar aanleiding van het overlijden van het paard.

2.5

Beide partijen hebben vervolgens een akte genomen. Bij deze gelegenheid heeft [verweerster] haar eis gewijzigd en gevorderd, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat [eiser] en [betrokkene 1] hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van de koopsom van € 6.000,-, verminderd met de door Hippo Zorg B.V. uitgekeerde som van € 4.500,-, derhalve per saldo een bedrag van € 1.500,-, alsmede van schadebedragen van € 498,41 (kosten aankoopkeuring), € 4.026,94 (kosten voor stalling en verzorging van het paard), vermeerderd met rente, € 990,85 (reiskosten), € 2.478,56 (kosten voor het geneeskundig onderzoek en de geneeskundige verzorging van het paard) en € 92,89 (kosten in verband met het overlijden van het paard), met veroordeling van [eiser] en [betrokkene 1] in de proceskosten.

2.6

Bij tussenvonnis van 29 november 2017^[3]heeft de kantonrechter [verweerster] toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij van [eiser] een sportpaard heeft gekocht.

2.7

[verweerster] heeft een akte genomen en een drietal getuigen doen horen. [eiser] heeft één getuige doen horen. Vervolgens hebben beide partijen een conclusie na enquête genomen.

2.8

Bij tussenvonnis van 16 januari 2019^[4]heeft de kantonrechter onder meer overwogen dat [verweerster] is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, dat sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, dat de overeenkomst zal worden ontbonden als gevolg waarvan ongedaanmakingsverplichtingen ontstaan, en dat [eiser] gehouden is de schade te vergoeden die [verweerster] heeft geleden door de tekortkoming.

2.9

Op 25 maart 2019 is een tweede comparitie van partijen gehouden, omdat de kantonrechter behoefte had aan nadere informatie over de omvang van de schade.

2.1

Bij eindvonnis van 17 april 2019^[5]heeft de kantonrechter de overeenkomst tussen [verweerster] en [eiser] ontbonden en [eiser] , uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 1.500,- in verband met ontbinding van de overeenkomst alsmede € 7.003,32 aan schadevergoeding, deels te vermeerderen met rente. Het meer of anders gevorderde is afgewezen. [eiser] is veroordeeld in de proceskosten. De vorderingen jegens [betrokkene 1] zijn afgewezen.

2.11

[eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van 29 november 2017, 16 januari 2019 en 17 april 2019. [verweerster] heeft verweer gevoerd.

2.12

Bij arrest van 9 juni 2020^[6]heeft het gerechtshof Amsterdam de vonnissen van de kantonrechter bekrachtigd en [eiser] in de proceskosten veroordeeld. Het hof heeft, samengevat, als volgt beslist en overwogen.

(i) De kantonrechter heeft geoordeeld dat de overeenkomst is gesloten tussen [verweerster] en [eiser] . Tegen dit oordeel heeft [eiser] geen grief gericht. Het hof leest in de stellingname van [verweerster] (dat zij een overeenkomst met [betrokkene 1] heeft gesloten) geen incidenteel appel, want zij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van de kantonrechter die tussen haar en [eiser] zijn gewezen (rov. 3.2).

(ii) Bij de verkoop van het paard handelde [eiser] bedrijfsmatig (voor de toepassing van art. 7:5 BW).

 Dit blijkt genoegzaam uit door [verweerster] overgelegde screenshots van het internet waarvan [eiser] het bestaan en inhoud niet (voldoende gemotiveerd) heeft weersproken. Het hof wijst onder meer op een bericht waaruit blijkt dat [eiser] anders dan incidenteel paarden verkoopt en in zoverre dus bedrijfsmatig handelt.

 Daar komt nog bij dat [eiser] kennelijk (ook) onder de handelsnaam [B] handelt of handelde en dit ook op bedrijfsmatig handelen duidt; die naam is immers gebruikt in diverse berichten en een advertentie.

 Daaraan doet niet af dat er geen onderneming van [eiser] in het handelsregister is ingeschreven, dat hij naar zijn zeggen fulltime in de mode werkzaam is, dat hij fysiek niet in staat zou zijn tot ‘professioneel trainen’ van paarden en dat hij (daarom) het paard bij [betrokkene 1] had gestald (rov. 3.4.2).

 Het kan in het midden blijven of [betrokkene 1] handelde als ‘bode’ van [eiser] of als zijn gemachtigde, omdat [eiser] bij de verkoop van het paard handelde in de uitoefening van een bedrijf. In beide gevallen is immers sprake van een consumentenkoop als bedoeld in art. 7:5 BW: in het eerste geval op grond van lid 1, en in het tweede geval op grond van lid 2 (rov. 3.4.3).

(iii) De slotsom is dat grief 3 – gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de overeenkomst een consumentenkoop is en dat [verweerster] daarom de in art. 7:5 BW e.v. bedoelde consumentenbescherming toekomt – faalt (rov. 3.4.1 en 3.4.5).

(iv) Diverse grieven (4-7 en 9) zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] het paard als een sportpaard heeft gekocht. Het hof heeft deze grieven gezamenlijk behandeld en geoordeeld dat zij falen (rov. 3.5.1-3.5.5).

 In dat kader stelt het hof voorop dat [eiser] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat de hoedanigheid van sportpaard het door [verweerster] gestelde doel van de aankoop is geweest (anders gezegd: dat de overeenkomst volgens [verweerster] betrekking had op een sportpaard). Ook heeft [eiser] er geen grief tegen gericht dat [verweerster] is toegelaten te bewijzen dat zij, kort gezegd, het paard als sportpaard heeft gekocht. Het is daarom niet van belang of dierenarts [betrokkene 2] het paard al dan niet heeft gekeurd als sportpaard (rov. 3.5.2).

 Partijen waren het eens over het begrip ‘sportpaard’, zodat het de kantonrechter niet kan worden verweten dat zij van die definitie is uitgegaan (rov. 3.5.3).

 Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat [verweerster] in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, evenals de gronden waarop dat oordeel berust. Hieraan doet niet af dat tussen partijen vaststaat dat het paard ten tijde van het sluiten van de overeenkomst geen wedstrijden had gereden en nog niet geschikt was om aan wedstrijden deel te nemen. Het gaat erom dat uit de getuigenverklaringen genoegzaam blijkt dat het paard aan [verweerster] is verkocht als in potentie een sportpaard in de zin van de bewijsopdracht (rov. 3.5.4).

(v) De grieven 8, 10 en 11 strekken ten betoge dat de kantonrechter ten onrechte en zonder [eiser] in de gelegenheid te stellen (tegen)bewijs te leveren, heeft geoordeeld dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het hof oordeelt dat deze grieven falen (rov. 3.6.1-3.6.7).

 Gelet op het falen van de grieven 4-7 en 9 beantwoordde het paard niet aan de overeenkomst als het ten tijde van de verkoop niet geschikt was als sportpaard. Tussen partijen staat niet ter discussie dat het paard – nu het enige tijd na de aankoop kreupel bleek te zijn – geen paard was waarmee kon worden deelgenomen aan wedstrijden, dus geen sportpaard was. De vraag is of het paard ten tijde van het sluiten van de overeenkomst (in potentie) geschikt was om deel te nemen aan wedstrijden en dus aan de overeenkomst beantwoordde (standpunt [eiser] ) of dat dit niet het geval was (standpunt [verweerster] ) (rov. 3.6.2 en 3.6.3).

 De overeenkomst is een consumentenkoop (rov. 3.4.2 en 3.4.3). Op grond van art. 7:18 lid 2 BW wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Binnen die termijn is gebleken dat het paard kreupel was en (dus) geen sportpaard. Er zijn geen aanknopingspunten voor de uitzonderingssituatie (dat de aard van de zaak of afwijking zich verzet tegen dit vermoeden), zodat wordt vermoed dat het paard bij de aflevering niet aan de overeenkomst niet beantwoordde aan de overeenkomst (rov. 3.6.4).

 Dit bewijsvermoeden uit art. 7:18 lid 2 BW is weerlegbaar. Daartoe is niet voldoende dat [eiser] het vermoeden ontzenuwt, dat wil zeggen tegenbewijs levert, maar hij dient rechtens genoegzaam te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming tussen het verkochte en de overeenkomst het gevolg is van of zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich na de aflevering van de zaak heeft voorgedaan.^[7]Aldus heeft [eiser] de volledige bewijslast en moet hij het tegendeelbewijs leveren (rov. 3.6.5).

 Vervolgens beoordeelt het hof of dit tegendeelbewijs is geleverd:

i. Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van stellingen van [eiser] over de observaties/onderzoeken van [betrokkene 4] en [betrokkene 3] , heeft het hof geoordeeld dat uit de brief van [betrokkene 4] het vereiste (tegendeel)bewijs niet te putten is, omdat [betrokkene 4] daarin tevens als zijn oordeel geeft dat het, gelet op het tijdsverloop, ‘
lastig [zal] zijn om de oorzaak van de kreupelheid nog te achterhalen’ en daarmee te kennen geeft dat hij de oorzaak van de kreupelheid niet heeft kunnen vaststellen, laat staan dat hij heeft kunnen vaststellen dat dit (pas) na de aflevering van het paard is ontstaan.

ii. Voor het overige heeft [eiser] geen stukken overgelegd waaruit het noodzakelijke bewijs wel valt te putten.

iii. Ter zake heeft [eiser] in appel geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.

 [eiser] heeft het ten gunste van [verweerster] aangenomen bewijsvermoeden dus niet weerlegd en het oordeel van de kantonrechter dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordde is juist. Daarmee falen de grieven 8, 10 en 11 (rov. 3.6.6 en 3.6.7).

(vi) Met grief 12 komt [eiser] op tegen de toegewezen schadeposten (rov. 3.7.1).

 [eiser] heeft niet aan zijn stelplicht voldaan ten aanzien van het door hem aan [verweerster] gemaakte verwijt dat zij niet heeft voldaan aan haar schadebeperkingsplicht doordat zij het paard adequate medische zorg heeft onthouden (art. 6:101 lid 1 BW). [eiser] heeft niet duidelijk, laat staan: aannemelijk, gemaakt dat en in welke mate deze door hem gestelde omstandigheid tot de concrete toegewezen schadeposten heeft bijgedragen (rov. 3.7.2).

 [eiser] maakt in appel alleen bezwaar tegen een gedeelte van de stallings- en verzorgingskosten, namelijk tegen de facturen van [B] van in totaal (veertien keer € 190,- is) € 2.660,- inclusief btw wegens stalling in de periode mei 2016 t/m juni 2017.

 [eiser] heeft echter in appel onvoldoende duidelijk en gemotiveerd gesteld dat [verweerster] in feite niets (of minder dan € 2.660,-) heeft betaald voor de stalling van het paard in de periode mei 2016 t/m juni 2017; hij komt niet verder dan het wekken van een dergelijke suggestie. Overigens ziet het hof geen aanleiding te betwijfelen of de facturen van [B] echt zijn, ook al voert [eiser] aan dat dit bedrijf niet bestaat, dat geen bedrijf met die naam in het handelsregister is ingeschreven en dat de facturen niet aan de wettelijke eisen voldoen (geen vermelding btw-nummer en KvK-nummer). [eiser] heeft echter niet aangevoerd dat onjuist zou zijn (i) dat het feit dat bij [verweerster] thuis geen ruimte was om het paard te stallen niet voor rekening van [verweerster] komt, en (ii) dat het paard elders werd gestald en verzorgd. Mede in aanmerking genomen dat het paard vóór mei 2016 tegen een maandelijks bedrag van € 225,- bij een ander bedrijf was gesteld, acht het hof het wegens stallingskorsten gevorderde bedrag van € 190,- per maand redelijk. In het kader van de vraag of [eiser] [verweerster] haar schade te dezen moet vergoeden, doet niet ter zake dat [B] niet in het handelsregister is ingeschreven en dat op de facturen geen btw-nummer en KvK-nummer zijn vermeld (rov. 3.7.4).

 Daarmee faalt grief 12 (rov. 3.7.5).

(vii) Grief 13 mist zelfstandige betekenis (rov. 3.8).

(viii) De slotsom is dat alle grieven falen (rov. 3.9).

2.13

Op 9 september 2020 heeft [eiser] – tijdig – beroep in cassatie ingesteld. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft afgezien van dupliek.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen, waarvan de eerste twee uiteenvallen in diverse subonderdelen.

3.2

Het
eersteonderdeel klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door ervan uit te gaan dat (alleen) [eiser] de wederpartij is van [verweerster] . Het
tweedeonderdeel richt zich tegen het oordeel van het hof dat [eiser] bij de verkoop van het paard bedrijfsmatig handelde en dat zodoende sprake is van een consumentenkoop. Het
derdeonderdeel stelt aan de orde dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan door te overwegen dat [eiser] tegendeelbewijs in plaats van tegenbewijs dient te leveren tegen het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW. Het
vierdeonderdeel richt zich tegen het oordeel dat [eiser] geen voldoende concreet en gespecifieerd bewijsaanbod heeft gedaan in verband met het gestelde gebrek van het paard. Het
vijfdeonderdeel stelt aan de orde dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast van de opgevoerde schade bij [verweerster] ligt. Het
zesdeonderdeel bevat een voortbouwklacht.

3.3

Onderdeel 1richt zich tegen rov. 3.2, waarin het hof oordeelt dat het onaannemelijk is dat [verweerster] zou wensen dat zij in deze zaak uiteindelijk ten opzichte van zowel [eiser] als [betrokkene 1] met lege handen zou komen te staan, zodat het hof er daarom, evenals de kantonrechter, van uit zal gaan dat (alleen) [eiser] de wederpartij is van [verweerster] .

3.4

Subonderdeel 1aklaagt (in par. 1 en 2) dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, nu het hof art. 24 Rv heeft geschonden, althans buiten de rechtsstrijd is getreden. Dit omdat het hof heeft overwogen dat alleen [eiser] de wederpartij is van [verweerster] en het onaannemelijk is dat [verweerster] zou wensen dat zij in deze zaak uiteindelijk met lege handen zou komen te staan, terwijl [verweerster] in de memorie van antwoord uitdrukkelijk stelt dat zij de overeenkomst heeft gesloten met [betrokkene 1] en dat zij als haar wederpartij is aan te merken. Volgens het subonderdeel vallen de wensen van [verweerster] onder haar partijautonomie vallen en staan deze niet ter beoordeling van het hof.

3.5

Het subonderdeel bevat verder (par. 2) een motiveringsklacht voor zover het hof de stellingen van [verweerster] uitlegt door aan te nemen dat (alleen) [eiser] haar wederpartij is. Die uitleg is onbegrijpelijk, gelet op de constatering van het hof dat [verweerster] in haar memorie van antwoord uitdrukkelijk stelt dat alleen [betrokkene 1] haar wederpartij is.

3.6

Volgens het subonderdeel (par. 3) is verder onbegrijpelijk dat het hof de stellingname van [verweerster] niet als een incidenteel appel heeft aangemerkt, nu uit haar stellingname duidelijk blijkt dat [verweerster] het niet eens was met het oordeel van de rechtbank dat zij een overeenkomst met [eiser] had gesloten. Hieraan doet niet af dat [verweerster] in het petitum tot bekrachtiging concludeerde.

3.7

Het subonderdeel klaagt tot slot (par. 4) dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden met zijn overweging dat het hof ambtshalve bekend is met het feit dat [verweerster] geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de vonnissen tussen haar en [betrokkene 1] . [verweerster] heeft daarop geen beroep gedaan, noch daarnaar verwezen. Daarnaast mag het hof het gezag van gewijsde niet ambtshalve toepassen en dientengevolge had het hof de onherroepelijkheid niet aan zijn oordeel over de uitleg van het standpunt van [verweerster] of de onaannemelijkheid van haar wensen ten grondslag mogen leggen.

3.8

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Voorop te stellen is dat [eiser] in cassatie geen klacht heeft gericht tegen de overweging van het hof onder rov. 3.2, dat de kantonrechter in het tussenvonnis van 29 november 2017 heeft geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat de overeenkomst is gesloten tussen [verweerster] en [eiser] en dat [eiser] tegen die overweging niet heeft gegriefd. In cassatie moet dus ervan worden uitgegaan dat [eiser] niet heeft gegriefd tegen die overweging van de kantonrechter. Daarmee maakte de vraag wie partij bij de koopovereenkomst was, geen deel uit van de rechtsstrijd in hoger beroep.

3.9

Dat zou slechts anders zijn indien [verweerster] tegen dit oordeel incidenteel appel zou hebben ingesteld. Dat heeft zij naar oordeel van het hof echter niet gedaan. In de stellingname van [verweerster] leest het hof geen incidenteel appel tegen de tussen haar en [eiser] gewezen vonnissen (rov. 3.2). Dat oordeel is feitelijk van aard en geenszins onbegrijpelijk. Zo valt in de memorie van antwoord niet te lezen dat [verweerster] zich op het standpunt zou stellen dat
alleen[betrokkene 1] haar wederpartij is. Bovendien concludeert [verweerster] aan het slot van haar memorie van antwoord tot verwerping van het hoger beroep van [eiser] en tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen.

3.1

Het voorgaande betekent dat het hof met juistheid ervan uit is gegaan dat uitgangspunt in hoger beroep was dat de overeenkomst is gesloten tussen [verweerster] en [eiser] . Met dat oordeel is het hof niet buiten de rechtsstrijd getreden. Alle klachten van subonderdeel 1a stuiten hierop af.

3.11

Subonderdeel 1bbevat (in par. 5) een voortbouwklacht, die eveneens faalt. In par. 6 lees ik geen voldoende duidelijke zelfstandige cassatieklacht.

3.12

Onderdeel 2richt zich in drie subonderdelen tegen rov. 3.4.2-3.4.4, waarin het hof oordeelt dat [eiser] bij de verkoop van het paard bedrijfsmatig handelde en dat zodoende sprake is van een consumentenkoop.

3.13

Volgens
subonderdeel 2a(in par. 8) heeft het hof miskend dat bij de beoordeling of sprake is van handelen in de uitoefening van beroep of bedrijf alle relevante omstandigheden van het geval bij die kwalificatie moeten worden betrokken, waaronder de criteria die volgen uit het
Kamenova-arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU).^[8]Volgens het subonderdeel (par. 10) is het verder onjuist, althans onbegrijpelijk dat het hof, in het licht van de criteria die volgen uit het
Kamenova-arrest, voorbijgaat aan de volgende essentiële stellingen van [eiser] dat:

(i) de onderneming " [B] " niet bestaat en [eiser] slechts hobbymatig optreedt;

(ii) het desbetreffende paard ( [het paard] ) het eigen paard was van [eiser] ;

(iii) het paard niet te koop stond en er niet mee geadverteerd is;

(iv) [eiser] slechts een privé Facebookpagina heeft waarop af en toe paarden te koop worden aangeboden;

(v) [eiser] slechts één paard had ( [het paard] ) en zijn voormalige partner er - privé - enkele had;

(vi) [verweerster] [eiser] in het kader van de koop van het paard niet heeft gesproken, dat zij in haar getuigenverklaring aangaf dat haar door [betrokkene 1] was verteld dat "het paard van vrienden van haar was en dat zij geen tijd hadden voor dit paard", waarop zij vervolgens [eiser] een vriendschapsverzoek heeft verstuurd op Facebook; en

(vii) [eiser] niet bekend stond om de verkoop en trainingen van paarden en dat in zijn "bio" op Facebook vermeld stond dat hij werkzaam was in de mode.

3.14

Subonderdeel 2bstelt (in par. 12) aan de orde dat het hof op grond van het
Kamenova-arrest had moeten onderzoeken in welke mate de verkoop van het paard verband hield met de commerciële en beroepsmatige activiteit van de verkoper ( [eiser] ). Het is volgens het subonderdeel zonder nadere motivering onbegrijpelijk waarom bepaalde stellingen van [eiser] niet afdoen aan het oordeel dat sprake is van bedrijfsmatig handelen.
Het subonderdeel klaagt verder (in par. 13) dat onjuist of onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat uit het geciteerde bericht op de site “Horse sale/paarden kopen en verkopen” zonneklaar zou blijken dat [eiser] anders dan incidenteel paarden verkoopt en in zoverre dus bedrijfsmatig handelt. Volgens het subonderdeel is het citaat in het licht van de criteria uit het
Kamenova-arrest onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van bedrijfsmatig handelen.

3.15

Bij de beoordeling van de klachten kan het volgende worden vooropgesteld. De regels over consumentenkoop zijn neergelegd in titel 7.1 BW (Koop en ruil).^[9]Art. 7:5 lid 1 BW omschrijft de consumentenkoop als ‘
de koop met betrekking tot een roerende zaak die wordt gesloten door een verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit en een koper, natuurlijk persoon, die handelt voor doeleinden buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit’. Deze op 1 mei 2003 in werking getreden bepaling betreft de implementatie van art. 1 lid 2 Richtlijn 1999/44/EG (Richtlijn consumentenkoop).^[10]De terminologie ‘
handels-, bedrijfs-, ambachts- of beroepsactiviteit’ is per 13 juni 2014 ingevoerd met de implementatie van de Richtlijn 2011/83/EU (Richtlijn consumentenrechten).^[11]Deze omschrijving van een verkoper als bedoeld in art. 7:5 e.v. BW sluit aan bij het begrip handelaar in art. 6:230g lid 1 onder b BW, welke definitie ongewijzigd is overgenomen uit de Richtlijn consumentenrechten.^[12]

3.16

In het kader van de uitleg van het begrip ‘verkoper’ uit de Richtlijn consumentenkoop heeft het HvJ EU geoordeeld dat dit een objectief begrip is dat is gebaseerd op verschillende elementen die voortvloeien uit de bewoordingen van art. 1 lid 2 sub a van de Richtlijn consumentenkoop.^[13]Het HvJ EU heeft zich echter nog niet uitgelaten over het antwoord op de vraag wanneer er onder de Richtlijn consumentenkoop sprake is van ‘een beroep of bedrijf’.^[14]

3.17

Wel oordeelde het HvJ EU in het kader van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken in de zaak
Zentrale zur Bekämpfung unlautern wettbewerbsdat het begrip ‘onderneming’ dezelfde betekenis en juridische draagwijdte heeft als het begrip ‘handelaar’; daaronder vallen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen.^[15]In deze uitspraak oordeelde het HvJ EU verder dat ook instellingen die een publieke taak uitoefenen, kunnen kwalificeren als een handelaar. Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een verkoper die beroeps- of bedrijfsmatig handelt, moet in aanmerking worden genomen dat volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU de nationale rechter bij de toepassing van nationale bepalingen het gehele nationale recht in beschouwing moet nemen en dit zo veel mogelijk in het licht van de bewoordingen en het doel van de toepasselijke richtlijn moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met dit doel.^[16]

3.18

Ook het arrest
Kamenovais gewezen onder de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. In dat arrest overwoog het HvJ EU dat de vraag of een natuurlijke persoon onder het begrip ‘handelaar’ valt, een benadering van ‘geval tot geval’ vereist.^[17]Het HvJ EU geeft daarvoor een – niet limitatieve – lijst van gezichtspunten, die een rol kunnen spelen bij de kwalificatie als handelaar (Romeinse nummering door mij toegevoegd):^[18]

“
38. (…) de verwijzende rechter [zal] in het kader van dat onderzoek in het bijzonder moeten nagaan (i) of de verkoop op het onlineplatform op georganiseerde wijze plaatsvindt, (ii) of deze verkoop een winstoogmerk heeft, (iii) of de verkoper met betrekking tot de aangeboden goederen beschikt over informatie en technische vaardigheden waarover de consument niet noodzakelijk beschikt, waardoor hij zich in een gunstigere positie bevindt dan de particulier, (iv) of de verkoper een rechtsvorm heeft aangenomen die het hem mogelijk maakt handelsdaden te stellen alsook (v) in welke mate de onlineverkoop verband houdt met de commerciële en beroepsmatige activiteit van de verkoper, (vi) of de verkoper btw-plichtig is, (vii) of de verkoper die optreedt namens of voor rekening van een bepaalde handelaar of via een andere persoon die namens hem of voor zijn rekening optreedt, een vergoeding of deel van de winst heeft ontvangen, (viii) of de verkoper nieuwe of tweedehandsgoederen (viii-1) koopt om die te verkopen, waardoor deze activiteit (viii-2) met een zekere regelmaat, frequentie en/of gelijktijdig met zijn commerciële of beroepsactiviteit plaatsvindt, (ix) of de te koop aangeboden producten (ix-1) allemaal van hetzelfde type zijn of dezelfde waarde hebben, (ix 2) in het bijzonder of het aanbod is geconcentreerd op een beperkt aantal producten.

39. De in het vorige punt genoemde criteria zijn noch uitputtend, noch uitsluitend, zodat de omstandigheid dat is voldaan aan één of meerdere criteria in beginsel op zich niet bepaalt of een onlineverkoper onder het begrip ‘handelaar’ valt.”

3.19

Uit het
Kamenova-arrest volgt dat bij de kwalificatie als handelaar in de zin van Richtlijn oneerlijke handelspraktijken niet kan worden volstaan met het betrekken van één of twee relevante aspecten bij de beoordeling; alle relevante omstandigheden van het geval moeten daarbij worden betrokken.^[19]

3.2

De vraag kan gesteld worden of de maatstaf uit het
Kamenova-arrest voor het begrip ‘handelaar’ in de zin van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken zich één-op-één laat toepassen bij de uitleg van het begrip ‘verkoper die handelt in het kader van zijn handels-, bedrijfs, ambachts- of beroepsactiviteit’ als bedoeld in de Richtlijn consumentenkoop c.q. art. 7:5 BW.^[20]Deze vraag hoeft in het kader van het cassatieberoep van [eiser] echter geen beantwoording.

3.21

Ook als de
Kamenova-maatstaf wel van toepassing is, zoals [eiser] bepleit, valt namelijk niet in te zien dat de in het subonderdeel 2a genoemde stellingen kunnen afdoen aan het oordeel van het hof, dat op grond van de relevante feiten en omstandigheden van het geval moet worden aangenomen dat [eiser] moet worden aangemerkt als een verkoper in de zin van art. 7:5 BW. Ik verwijs naar de samenvatting van de overwegingen van het hof hierover (rov. 3.4.2), in deze conclusie opgenomen onder 2.12, sub ii. In rov. 3.4.2 bespreekt het hof het grootste deel van de in het subonderdeel genoemde stellingen expliciet; voor het overige ligt in rov. 3.4.2 besloten dat het hof die stellingen verwerpt als onvoldoende toegelicht of onderbouwd. Het hof komt vervolgens tot de slotsom dat – in het licht van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij het hof zich klaarblijkelijk in belangrijke mate heeft gebaseerd op de in het geding gebrachte screenshots van webpagina’s van internet^[21]– [eiser] bij de verkoop van het paard bedrijfsmatig heeft gehandeld. Dat oordeel berust niet op een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Hiermee falen de subonderdelen 2a en 2b.

3.22

Subonderdeel 2cklaagt, voor het geval dat subonderdelen 2a en 2b falen, dat het hof het aanbod tot tegenbewijs van de kant van [eiser] niet (ongemotiveerd) had mogen passeren.

3.23

Art. 151 lid 2 Rv bepaalt dat tegenbewijs vrijstaat, tenzij de wet het uitsluit. Volgens vaste rechtspraak behoeft een aanbod om tegenbewijs te leveren, anders dan een gewoon bewijsaanbod, niet te worden gespecificeerd.^[22]Dan moet het wel om tegenbewijs gaan en dus niet om bewijs van een feit waarvoor een partij bewijslast (en bewijsrisico) draagt op grond van art. 150 Rv.^[23]

3.24

[eiser] heeft in hoger beroep bewijs door getuigen aangeboden van de stellingen dat hij geen professioneel verkoper van paarden was (en dat [betrokkene 1] niet zijn gemachtigde was).^[24]Hiermee heeft hij bewijs aangeboden ten aanzien van de juridische kwalificatie van de relevante feiten en omstandigheden van het geval. Aan een dergelijk aanbod mocht het hof voorbijgaan; het bewijsaanbod moet betrekking hebben op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Daaraan voldoet dit bewijsaanbod niet. [eiser] heeft immers geen feiten gesteld die voorwerp van (tegen)bewijslevering kunnen zijn.^[25]

Hiermee faalt ook subonderdeel 2c.

3.25

Onderdeel 3bevat een rechtsklacht die is gericht tegen rov. 3.6.5, waarin het hof oordeelt dat [eiser] tegendeelbewijs in plaats van tegenbewijs dient te leveren tegen het bewijsvermoeden van artikel 7:18 lid 2 BW. Ter toelichting wordt gewezen op de wetsgeschiedenis van deze bepaling, waarin wordt uitgegaan van tegenbewijs. Uit rechtspraak van het HvJ EU^[26]volgt niet noodzakelijkerwijs dat sprake is van tegendeelbewijs, maar in het onderdeel wordt onderkend dat hierover wel anders wordt geoordeeld literatuur en rechtspraak. De door het HvJ EU gebezigde formulering, ‘
rechtens genoegzaam bewijs’ sluit tegenbewijs niet per definitie uit, althans biedt ruimte voor de door de wetgever voorgestane uitleg van de richtlijn, aldus [eiser] .

3.26

Bij de beoordeling van de klacht kan het volgende worden vooropgesteld. Op grond van art. 7:18 lid 2 BW wordt bij een consumentenkoop vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. Met deze op 1 mei 2003 in werking getreden bepaling is art. 5 lid 3 Richtlijn consumentenkoop geïmplementeerd.^[27]Deze bepaling luidt als volgt:

Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van de goederen of met de aard van het gebrek aan overeenstemming.

3.27

Met deze richtlijnbepaling beoogde de Europese wetgever de bewijsnood te voorkomen waarmee een de consument wordt geconfronteerd die zich bij de verkoper beklaagt over een gebrek aan conformiteit, en die krijgt tegengeworpen dat het gebrek pas na aflevering is ontstaan (bijvoorbeeld door onoordeelkundig gebruik). Zie de memorie van toelichting:^[28]

“
Of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt moet worden beoordeeld naar het moment van aflevering. Zie Parl. Gesch. Boek 7, p. 118. Indien evenwel pas op een later tijdstip blijkt dat de zaak afwijkt van hetgeen is overeengekomen, kan het voor de koper buitengewoon lastig zijn om te bewijzen dat deze afwijking reeds bestond op het moment van aflevering. Dit zal vooral lastig zijn indien de verkoper het erop houdt dat de afwijking het gevolg is van een onoordeelkundig gebruik. Artikel 5 lid 3 van de richtlijn vereist dat in geval van een consumentenkoop de koper in zijn mogelijke bewijsnood tegemoet wordt gekomen. Met het nieuw voorgestelde artikel 18 lid 2 wordt hieraan uitvoering gegeven. Het bepaalt dat bij een consumentenkoop vermoed wordt dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzetten. Met dit wettelijk vermoeden moet de koper stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting bewijzen, dat de zaak afwijkt van het overeengekomene en dat deze afwijking zich binnen een termijn van zesmaanden na aflevering heeft geopenbaard. Daaruit moet dan door de rechter worden afgeleid dat de zaak reeds bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Het is dan aan de verkoper om te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de zaak bij aflevering wel aan de overeenkomst heeft beantwoord. In navolging van artikel 5 lid 3 van de richtlijn is bepaald dat dit vermoeden niet geldt indien de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet.”

3.28

De richtlijnbepaling en art. 7:18 lid 2 BW brengen mee dat de consument kan volstaan met stellen en, bij voldoende gemotiveerde betwisting bewijzen, dat de geleverde zaak afwijkt van hetgeen is overeengekomen en dat deze afwijking zich binnen zes maanden heeft geopenbaard, waarna het in beginsel aan de verkoper is om het bewijsvermoeden te ontkrachten.^[29]

3.29

Art. 7:18 lid 2 BW hanteert de uitdrukking ‘wordt vermoed’ en dat duidt, naar vaste terminologie, op een weerlegbaar wettelijk vermoeden.^[30]Het vermoeden treedt in werking wanneer is voldaan aan de voorwaarde (het komen vast te staan van zogenaamde hulpfeiten) die de bepaling voor het ontstaan van het vermoeden stelt. Een dergelijk wettelijk vermoeden kan als regel worden ontzenuwd door het leveren van
tegenbewijs(art. 151 lid 2 Rv) door degene ten nadele van wie dit vermoeden werkt.^[31]Er is sprake van geslaagd tegenbewijs indien er zoveel twijfel is gezaaid dat de aanvankelijke overtuiging van de rechter aan het wankelen wordt gebracht en deze niet (meer) vermoedt dat de stellingen van de partij op wie het bewijsrisico rust, juist zijn.^[32]Het kan echter ook zijn dat aan het tegenbewijs hogere eisen worden gesteld en dat de rechter dit eerst als geslaagd oordeelt of mag oordelen wanneer
bewijs van het tegendeelis geleverd.^[33]

3.3

Tijdens de parlementaire behandeling van art. 7:18 BW heeft de minister het standpunt ingenomen dat het vermoeden er slechts toe leidt dat voorshands als vaststaand wordt aangenomen dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord en dat het tegenbewijs dat de verkoper vervolgens dient te leveren niet het bewijs van het tegendeel behoeft te zijn. Zie de volgende passage:^[34]

“
Daarbij zij nog opgemerkt dat bij een (wettelijk) bewijsvermoeden in strikte zin niet van een omkering van de bewijslast gesproken kan worden. Door het wettelijk vermoeden wordt voorshands als vaststaand aangenomen dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Het tegenbewijs dat de verkoper vervolgens dient te leveren behoeft niet het bewijs van het tegendeel te zijn. Voldoende is dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat niet houdbaar is het vermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. In dat geval dient de koper dat alsnog ten volle te bewijzen.”

Volgens de minister is het dus voldoende dat twijfel wordt gezaaid over het vermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord en dient in dat geval de koper dat alsnog te bewijzen.

3.31

De door de minister gegeven uitleg is niet in lijn met de tekst van art. 5 lid 3 van de Richtlijn consumentenkoop en evenmin met de uitleg die het HvJ EU daaraan heeft gegeven. In de zaak
Faber/Hazet Ochtenoverwoog het HvJ EU – naar aanleiding van vragen van het hof Arnhem – het volgende over de bewijslastverdeling van art. 5 lid 3 Richtlijn consumentenkoop:^[35]

“
66 Met die vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen hoe de bewijslast volgens artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 wordt verdeeld en in het bijzonder wat de consument moet bewijzen.

67 Zoals is vastgesteld in punt 53 van het onderhavige arrest, voorziet die bepaling in een afwijking van het beginsel dat het aan de consument staat om het in artikel 2, lid 2, van die richtlijn neergelegde vermoeden van overeenstemming van het verkochte goed te weerleggen en het door hem gestelde gebrek aan overeenstemming te bewijzen.

68 Indien het gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen heeft gemanifesteerd, verlicht artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 de bewijslast voor de consument door te bepalen dat het vermoeden geldt dat het gebrek bestond op het tijdstip van aflevering.

69 De consument komt evenwel slechts in aanmerking voor die verlichting, indien hij bepaalde feiten bewijst.

70 In de eerste plaats moet de consument stellen en bewijzen dat het verkochte goed niet in overeenstemming is met de betrokken overeenkomst, doordat het bijvoorbeeld niet de in die overeenkomst vastgestelde eigenschappen bezit of ongeschikt is voor het doorgaans van dit soort goederen verwachte gebruik. De consument moet slechts het bestaan van een gebrek aan overeenstemming bewijzen. Hij is niet verplicht om de oorzaak van dat gebrek te bewijzen of te bewijzen dat de oorsprong ervan te wijten is aan de verkoper.

71 In de tweede plaats moet de consument bewijzen dat het betrokken gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van het goed heeft gemanifesteerd, dat wil zeggen zich werkelijk heeft voorgedaan.

72 Indien die feiten zijn aangetoond, hoeft de consument niet te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming bestond bij de aflevering van het goed. Aangezien dat gebrek zich in de korte periode van zes maanden heeft voorgedaan, kan worden aangenomen dat het, ook al heeft het zich pas na de aflevering van het goed voorgedaan, bij de aflevering reeds bestond ‘in een pril stadium’ [zie de memorie van toelichting bij het voorstel voor een richtlijn COM(95) 520 def., blz. 12].

73 Het staat dan aan de verkoper om in voorkomend geval te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming niet bestond bij de aflevering van de goederen, door aan te tonen dat dit gebrek het gevolg is van of zijn oorsprong vindt in een handelen of nalaten dat dateert van na die aflevering.

74 Indien de verkoper niet erin slaagt rechtens genoegzaam te bewijzen dat het gebrek aan overeenstemming het gevolg is van of zijn oorsprong vindt in een omstandigheid die zich na de aflevering van de goederen heeft voorgedaan, biedt het in artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 neergelegde vermoeden de consument de mogelijkheid om de rechten te doen gelden die hij aan die richtlijn ontleent.

75 Derhalve moet op de zesde vraag worden geantwoord dat artikel 5, lid 3, van richtlijn 1999/44 aldus moet worden uitgelegd dat het vermoeden dat het gebrek aan overeenstemming bestond op het tijdstip van aflevering van het goed, geldt wanneer de consument bewijst dat het verkochte goed niet in overeenstemming is met de overeenkomst en dat het betrokken gebrek aan overeenstemming zich binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van het goed heeft gemanifesteerd, dat wil zeggen zich werkelijk heeft voorgedaan.”

3.32

Volgens het HvJ EU moet, indien de koper heeft bewezen dat sprake is van een gebrek dat zich binnen een half jaar na aflevering van het goed heeft gemanifesteerd, de verkoper vervolgens
bewijzendat het gebrek niet bestond bij de aflevering van de goederen, door
aan te tonendat dit gebrek het gevolg is van of zijn oorsprong vindt in een handelen of nalaten dat dateert van na die aflevering. Deze overweging is moeilijk anders te begrijpen dan dat de bewijslast hier bij de verkoper ligt, waarmee de verkoper tegendeelbewijs moet leveren.

3.33

Dat het aan de verkoper is om tegendeelbewijs te leveren en niet ‘slechts’ tegenbewijs, is ook de algemene opvatting in de literatuur.^[36]Zo schrijft Valk dat de opvatting dat sprake is van bewijslastomkering, het beste past bij de overweging van het HvJ EU. De verkoper moet dus bewijzen dat de afwijking van het overeengekomene op het moment van aflevering nog niet bestond en later is ontstaan. Dat betekent dat de verkoper niet kan volstaan met het zaaien van twijfel, maar tegendeelbewijs dient te leveren.^[37]

3.34

Ook in de feitenrechtspraak wordt deze lijn aangehouden.^[38]

3.35

Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de klacht van onderdeel 3 niet kan slagen, omdat het onderdeel een onjuiste rechtsopvatting tot uitgangspunt neemt. Het hof heeft in rov. 3.6.5 terecht geoordeeld dat [eiser] tegendeelbewijs dient te leveren tegen het bewijsvermoeden van art. 7:18 lid 2 BW.

3.36

Onderdeel 4bevat een motiveringsklacht voor het geval dat onderdeel 3 niet slaagt, dus indien het inderdaad aan [eiser] was om tegendeelbewijs te leveren. De klacht richt zich tegen rov. 3.6.6, waarin het hof oordeelt dat het [eiser] geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan in verband met het gestelde gebrek. Aangevoerd wordt dat [eiser] een voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan (memorie van grieven onder 65), door aan te bieden om de dierenartsen [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] te horen over de aldaar gedetailleerd omschreven onderwerpen. Zij zouden allen relevante verklaringen kunnen afleggen over het gestelde gebrek, nu zij het paard of de gestelde gebreken hebben onderzocht of het paard hebben verzorgd.

3.37

De overweging van het hof dat het bewijsaanbod van [eiser] onvoldoende concreet en gespecificeerd is, moet worden gelezen in samenhang met wat het hof daaraan voorafgaand in rov. 3.6.6 overweegt, namelijk:

- dat [eiser] ter onderbouwing van zijn stelling dat het gebrek pas na de aflevering is ontstaan, bij herhaling wijst op de brief van [betrokkene 4] ;

- dat ook als het hof er met [eiser] van uit gaat dat juist zijn de observaties van [betrokkene 4] , kort gezegd en zakelijk weergegeven, dat de bij het paard (nog resterend) aanwezige osteochondrose geen verhoogd risico geeft bij gebruik als sportpaard en dat uit de verschillende röntgenfoto’s niet kan worden afgeleid dat de tijdens het onderzoek van [betrokkene 3] op 8 januari 2016 geconstateerde kreupelheid is te relateren aan de cyste in de kogel in het linker achterbeen, uit deze brief niet het vereiste (tegendeel)bewijs is te putten omdat [betrokkene 4] daarin tevens als zijn oordeel geeft dat het, gelet op het tijdsverloop, “lastig (zal) zijn om de oorzaak van de kreupelheid nog te achterhalen” en daarmee te kennen geeft dat hij de oorzaak van de kreupelheid niet heeft kunnen vaststellen, laat staan dat hij heeft kunnen vaststellen dat de kreupelheid (pas) na de aflevering van het paard is ontstaan;

- dat [eiser] voor het overige geen stukken heeft overgelegd waaruit het noodzakelijke bewijs wel valt te putten; en

- dat [eiser] in appel geen voldoende concreet en gespecificeerd bewijsaanbod ter zake heeft gedaan.

3.38

Deze overwegingen moeten zó worden begrepen, dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om toegelaten te worden tot bewijslevering, omdat hij geen concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat de gebreken aan het paard pas na aflevering zijn ontstaan. Dit oordeel is zeker niet onbegrijpelijk. De brief van [betrokkene 4]^[39]is gebaseerd op raadpleging van de röntgenfoto’s die door [betrokkene 3] zijn gemaakt en de gebreken die [betrokkene 3] op basis daarvan heeft gediagnosticeerd.^[40]De strekking van de brief is dat de na de koop geconstateerde afwijkingen niet in causaal verband staan met de kreupelheid van het paard. De stellingen van [eiser] sluiten hierbij aan.^[41]In die stellingen is onvoldoende geconcretiseerd dat de aan het paard geconstateerde gebreken pas zijn ontstaan
nade aflevering van het paard.
Het onderdeel kan niet slagen.

3.39

Onderdeel 5bevat rechts- en motiveringsklachten tegen rov. 3.7.4, waarin het hof oordeelt dat [eiser] in appel onvoldoende duidelijk en gemotiveerd heeft gesteld dat [verweerster] in feite voor de stalling van het paard in de periode mei 2016 tot en met juni 2017 niets (of minder dan € 2.660,-) heeft betaald en dat [eiser] niet verder komt dan het wekken van een suggestie. Aansluitend overweegt het hof dat het geen aanleiding ziet te betwijfelen of de facturen echt zijn. Verder wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat de stel- en bewijsplicht voor het bestaan van de opgevoerde schade op [verweerster] rust, en dat onbegrijpelijk is dat [eiser] onvoldoende zou hebben gesteld ter betwisting van deze schade en maar wat zou suggereren, waarbij wordt verwezen naar diverse stellingen van [eiser] (zie de navolgende weergave van het partijdebat op dit punt). [eiser] vraagt zich af wat hij, in de gegeven omstandigheden, nog meer had kunnen stellen. Ten slotte wordt geklaagd, voor het geval de bewijslast toch bij [eiser] ligt of [verweerster] de schade op voorhand voldoende aannemelijk had gemaakt, [eiser] de authenticiteit van de facturen van [B] gemotiveerd heeft betwist en een voldoende en concreet gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, zodat het hof niet voorbij had mogen gaan aan het (tegen)bewijsaanbod.

3.4

Voor zover geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast voor de schade van [verweerster] op haar rust, faalt deze rechtsklacht bij gebrek aan feitelijke grondslag. Uit niets blijkt dat het hof ervan is uitgegaan dat deze bewijslast niet bij [verweerster] zou liggen.

3.41

Voor wat betreft de klacht over de overweging van het hof dat [eiser] onvoldoende duidelijk en gemotiveerd heeft gesteld dat [verweerster] in feite voor de stalling van het paard niets of minder dan € 2.660 heeft betaald, geldt het volgende. [verweerster] heeft facturen van [B] overgelegd ter onderbouwing van deze schadepost. Op zichzelf is het juist dat de facturen geen KvK-nummer bevatten en evenmin een btw-nummer vermelden. Dit heeft het hof ook onderkend. Daarmee is echter niet gezegd – wat de suggestie van [eiser] is – dat [verweerster] de facturen heeft gemanipuleerd en/of dat de betaalde bedragen aan haar zijn teruggestort. Dat het hof in de stellingen van [eiser] onvoldoende aanleiding zag om nader onderzoek in te stellen naar de facturen of naar de betaling van de op de facturen vermelde bedragen dan wel naar het bedrijf [B] – door het horen van getuigen of anderszins – is niet onbegrijpelijk. Hierbij heeft het hof kennelijk meegewogen, zo blijkt uit rov. 3.7.4, dat [eiser]
nietgemotiveerd heeft gesteld dat [verweerster] in het geheel geen stallingskosten zou hebben gemaakt, en dat het gevorderde bedrag naar oordeel van het hof niet onredelijk is, gelet op het feit dat het paard eerder voor een maandelijks bedrag van € 225 gestald stond (en het bedrag van € 2.660 is gebaseerd op een maandbedrag van € 190). Hierop stuiten de motiveringsklachten van het onderdeel af.

3.42

Onderdeel 6bevat een voortbouwklacht.

3.43

Nu de onderdelen 1 tot en met 5 niet slagen, slaagt daarmee ook onderdeel 6 niet.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G