Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/02487
Zitting2 juli 2021
CONCLUSIE
E.M. Wesseling-van Gent
In de zaak
1. [eiseres 1]
2. [eiser 2]
tegen
Stichting Het Drentse Landschap
Het cassatieberoep stelt in de eerste plaats het oordeel van het hof aan de orde dat een beroep is gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Daarnaast wordt geklaagd dat het hof de terughoudendheid heeft miskend waarmee de maatstaf van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden toegepast en dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de aangevoerde omstandigheden.
1.Feiten en procesverloop
De feiten [1]
1.1
Verweerster in cassatie (hierna: de stichting) is eigenaar van het perceel dat kadastraal bekend is als gemeente [plaats] , sectie [001] .
Eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: [eiseres 1] ) heeft het aangrenzende perceel in eigendom ( [a-straat 1] in [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [plaats] , sectie [002] ).
Eiser tot cassatie onder 2 (hierna: [eiser 2] ) is medebewoner en medegebruiker van dat perceel. Eisers tot cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eisers]
Eiseres tot cassatie onder 1 (hierna: [eiseres 1] ) heeft het aangrenzende perceel in eigendom ( [a-straat 1] in [plaats] , kadastraal bekend als gemeente [plaats] , sectie [002] ).
Eiser tot cassatie onder 2 (hierna: [eiser 2] ) is medebewoner en medegebruiker van dat perceel. Eisers tot cassatie worden hierna gezamenlijk aangeduid als [eisers]
1.2
Omstreeks begin 2016 hebben [eisers] bij de stichting geklaagd over hinder door wandelaars en fietsers die vanaf het perceel van de stichting in hun tuin kwamen, alsmede over grof vuil dat volgens hen aan het einde van het zandpad op het perceel van de stichting werd gestort. Naar aanleiding daarvan heeft de stichting eind 2016 een slagboom geplaatst op het pad naast het erf van [eisers] [2] Die diende ter vervanging van een hek dat dit pad niet alleen voor auto's, maar ook voor fietsers en wandelaars geheel afsloot.
1.3
De stichting heeft daarnaast aangeboden gezamenlijk een afrastering tussen de beide percelen te plaatsen. Dat voorstel is niet uitgevoerd. Later, in het voorjaar van 2017, hebben [eisers] zelf een afrastering geplaatst.
1.4
Op 2 augustus 2017 heeft een grensaanwijzing door het Kadaster plaatsgevonden. Daarbij is gebleken dat bedoelde afrastering op het perceel van de stichting staat.
De stichting heeft op 4 september 2017 schriftelijk daartegen geprotesteerd. Zij heeft [eiser 2] geschreven het begrijpelijk te vinden dat hij behoefte had aan een afrastering, en dat om deze reden is aangeboden dit gezamenlijk uit te voeren. De afscheiding diende volgens de stichting echter op eigen grond te worden geplaatst of in onderling overleg op de erfafscheiding. Omdat onduidelijkheid bestond over de exacte plaats van de grens, is volgens de stichting uiteindelijk afgesproken dat het Kadaster zou worden gevraagd de grens te reconstrueren. De stichting schrijft het te betreuren dat [eiser 2] dit moment niet heeft willen afwachten en vooruitlopend hierop een afrastering is gaan plaatsen. De stichting besluit haar brief met de mededeling dat het raster op 1 oktober van haar grond verwijderd dient te zijn. Deze brief is aangetekend verzonden. Op het bewijs van aangetekende verzending staat dat de brief niet is afgehaald en retour afzender is gezonden.
De stichting heeft op 4 september 2017 schriftelijk daartegen geprotesteerd. Zij heeft [eiser 2] geschreven het begrijpelijk te vinden dat hij behoefte had aan een afrastering, en dat om deze reden is aangeboden dit gezamenlijk uit te voeren. De afscheiding diende volgens de stichting echter op eigen grond te worden geplaatst of in onderling overleg op de erfafscheiding. Omdat onduidelijkheid bestond over de exacte plaats van de grens, is volgens de stichting uiteindelijk afgesproken dat het Kadaster zou worden gevraagd de grens te reconstrueren. De stichting schrijft het te betreuren dat [eiser 2] dit moment niet heeft willen afwachten en vooruitlopend hierop een afrastering is gaan plaatsen. De stichting besluit haar brief met de mededeling dat het raster op 1 oktober van haar grond verwijderd dient te zijn. Deze brief is aangetekend verzonden. Op het bewijs van aangetekende verzending staat dat de brief niet is afgehaald en retour afzender is gezonden.
1.5
Op 13 april 2018 heeft de stichting haar sommatie herhaald en meegedeeld dat de afrastering binnen veertien dagen verwijderd moest worden. Die brief heeft [eisers] bereikt, maar aan de sommatie hebben zij geen gevolg gegeven.
Het procesverloop [3]
1.6
Bij inleidende dagvaarding van 29 mei 2018 heeft de stichting [eisers] gedagvaard voor de rechtbank Noord-Nederland, zittingsplaats Assen. Zij heeft daarbij, voor zover thans van belang, gevorderd: [4]
i. dat [eisers] wordt gelast de geplaatste afrastering binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te verwijderen en verwijderd te houden voor zover deze op het aan de stichting in eigendom toebehorende perceel is geplaatst;
ii. dat [eisers] wordt verboden om enige bezitsdaad uit te oefenen ten aanzien van het aan de stichting in eigendom toebehorende perceel;
iii. het gevorderde onder i. en ii. op straffe van een hoofdelijk te verbeuren dwangsom van
€ 2.500,– voor iedere dag en elke keer dat de op te leggen last en het op te leggen verbod na betekening van het vonnis door [eisers] of één van beiden wordt overtreden;
€ 2.500,– voor iedere dag en elke keer dat de op te leggen last en het op te leggen verbod na betekening van het vonnis door [eisers] of één van beiden wordt overtreden;
iv. [eisers] hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.
1.7
Aan deze vorderingen heeft de stichting, samengevat, ten grondslag gelegd dat [eisers] een onrechtmatige daad plegen doordat zij inbreuk maken op het eigendomsrecht van de stichting. Volgens de stichting gebruiken [eisers] een gedeelte van het perceel van de stichting zonder recht of titel door een afrastering op het perceel van de stichting te plaatsen en in stand te houden en de tussenliggende gronden vanaf de perceelgrens tot de afrastering te houden.
1.8
[eisers] hebben in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd: [5]
i. dat de stichting wordt gelast om de oorspronkelijke afspraken tussen partijen alsnog na te komen;
ii. dat partijen worden gelast om binnen veertien dagen het hekwerk gezamenlijk te verplaatsen naar de juiste kadastraal uitgemeten erfgrens, daarbij gezamenlijk beslissingen nemend omtrent hoe om te gaan met begroeiing op die erfgrens;
iii. te bepalen dat partijen zich hierbij redelijk en constructief naar elkaar dienen op te stellen;
iv. met veroordeling van de stichting in de proceskosten.
1.9
Daartoe hebben [eisers] aangevoerd – zakelijk weergegeven – dat partijen een overeenkomst hebben gesloten dat zij gezamenlijk een afrastering zouden plaatsen, en dat de stichting deze overeenkomst niet is nagekomen. Verder hebben [eisers] zich beroepen op de afspraak met de toenmalig directeur van de stichting, de heer Van Liempd, dat het hek op de foutieve plek mocht blijven staan op voorwaarde dat het op papier zou worden gezet om verjaring te voorkomen. Ook aan deze afspraak heeft de stichting zich niet gehouden, aldus [eisers]
1.1
De rechtbank heeft bij vonnis van 5 september 2018 een comparitie van partijen gelast, die op 4 februari 2019 heeft plaatsgevonden.
1.11
Na verdere aktewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 1 mei 2019 (voor zover van belang): [6]
in conventie:
[eisers] gelast om de geplaatste afrastering nabij de grenzen tussen voormelde percelen binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis te verwijderen en verwijderd te houden, voor zover deze op het aan de stichting in eigendom toebehorende perceel is geplaatst;
[eisers] verboden om – middellijk of onmiddellijk – enige bezitsdaad uit te (doen) oefenen ten aanzien van het aan de stichting in eigendom toebehorende perceel;
[eisers] hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld;
het meer of anders gevorderde afgewezen; en
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
in reconventie:
de stichting gelast om de oorspronkelijke afspraken tussen partijen alsnog na te komen, in die zin dat de stichting de palen op de juiste perceelgrens zal plaatsen;
partijen gelast om binnen veertien dagen het hekwerk gezamenlijk aan te brengen op de juiste kadastraal uitgemeten erfgrens, daarbij gezamenlijk beslissingen nemend hoe om te gaan met begroeiing op die erfgrens en zich hierbij redelijk en constructief naar elkaar op te stellen;
de stichting veroordeeld in de proceskosten;
het meer of anders gevorderde afgewezen; en
het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
1.12
De stichting is, onder aanvoering van tien grieven, van dit eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden. Zij heeft daarbij gevorderd dat het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd en dat het hof in conventie – zakelijk weergegeven – de vier in eerste aanleg geformuleerde vorderingen, waaronder met name de vordering tot het opleggen van een dwangsom, toewijst en in reconventie de vorderingen van [eisers] afwijst. [7]
1.13
[eisers] hebben de grieven in het principaal appel bestreden en, onder aanvoering van drie grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld. Het incidentele beroep van [eisers] strekt ertoe dat de vorderingen van de stichting geheel worden afgewezen. [8]
1.14
De stichting heeft de grieven in incidenteel appel bestreden.
1.15
Het hof heeft bij tussenarrest van 28 januari 2020 een enkelvoudige comparitie van partijen gelast. Deze is als gevolg van de coronacrisis niet doorgegaan. Partijen hebben ingestemd met het voorstel van het hof direct arrest te wijzen.
1.16
Vervolgens heeft het hof bij eindarrest van 19 mei 2020 het eindvonnis van de rechtbank in conventie en reconventie vernietigd, en opnieuw rechtdoende (voor zover thans van belang):
[eisers] gelast de op het terrein van de stichting geplaatste afrastering nabij de kadastrale grens tussen de percelen van partijen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest te verwijderen en verwijderd te houden;
[eisers] verboden om middellijk of onmiddellijk enige bezitsdaad uit te (doen) oefenen ten aanzien van het perceel van de stichting;
[eisers] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van een dwangsom van € 250,– voor iedere dag dat deze last niet wordt uitgevoerd vanaf veertien dagen na betekening van dit arrest en voor elke keer dat het verbod na betekening van dit arrest door [eiseres 1] en [eiser 2] of één hunner wordt overtreden, totdat een maximum van € 10.000,– totaal zal zijn bereikt;
[eisers] in de proceskosten in beide instanties veroordeeld;
de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
het meer of anders gevorderde afgewezen.
2.Bespreking van het cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.
Ik behandel eerst de onderdelen 2 en 3, omdat deze van de verste strekking zijn.
Ik behandel eerst de onderdelen 2 en 3, omdat deze van de verste strekking zijn.
2.2
Beide onderdelen zijn gericht tegen rov. 3.1, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
“De stichting heeft terecht vooropgesteld dat zij wettelijk niet verplicht is mee te werken aan de plaatsing of vervanging van enige afscheiding: zowel het plaatsen van de slagboom op haar eigen terrein als het doen van toezeggingen omtrent het gezamenlijk aanbrengen van een raster op de erfgrens heeft plaatsgehad in het teken van goed nabuurschap. De slagboom heeft de stichting uitsluitend in het belang van [eisers] geplaatst, en zij heeft dat op eigen kosten gedaan. Ook bij het plaatsen van een raster op de erfgrens heeft de stichting geen eigen belang. Bovendien stelt de stichting zich terecht op het standpunt dat het plaatsen van een hek (ruim) over de erfgrens op haar terrein door [eisers] een onrechtmatige inbreuk op haar eigendomsrechten oplevert. Die inbreuk alleen al maakt dat de stichting een rechtens te respecteren belang heeft bij haar vordering tot ongedaanmaking van deze onrechtmatige situatie. [eisers] zijn daartoe niet bereid gebleken – niet na sommatie en dagvaarding, en zelfs niet na een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van die strekking. Wat [eiser 2] wel heeft gedaan, is bij herhaling schelden en dreigen dat er klappen gaan vallen op momenten dat hij op deze verplichting werd aangesproken door rayonbeheerder [betrokkene 1] en, later, rentmeester [betrokkene 2] . Dat alles betekent dat er aanleiding bestaat aan de vordering van de stichting nu een dwangsom te verbinden. Die dwangsom zal wel worden gematigd en gemaximeerd.
Het betekent ook dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eisers] zich nog zouden kunnen beroepen op enige toezegging van een medewerker van de stichting, zo die al bevoegd zou zijn gedaan, om aan het plaatsen van een raster op de erfafscheiding mee te werken.(curs. A-G) Zowel in de oorspronkelijke conventie en reconventie als in dit hoger beroep zullen [eisers] de proceskosten moeten betalen. Dat betekent dat de grieven 2, 9 en 10 van de stichting doel treffen en die van [eisers] falen.”
Het betekent ook dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat [eisers] zich nog zouden kunnen beroepen op enige toezegging van een medewerker van de stichting, zo die al bevoegd zou zijn gedaan, om aan het plaatsen van een raster op de erfafscheiding mee te werken.(curs. A-G) Zowel in de oorspronkelijke conventie en reconventie als in dit hoger beroep zullen [eisers] de proceskosten moeten betalen. Dat betekent dat de grieven 2, 9 en 10 van de stichting doel treffen en die van [eisers] falen.”
2.3
Onderdeel 2klaagt – zakelijk weergegeven – dat het hof met zijn door mij gecursiveerde oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden. Volgens het onderdeel heeft de stichting in de processtukken geen voldoende onderbouwd beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Op p. 14 van de appeldagvaarding (die tevens de grieven bevat) staat alleen dat de stichting, gezien de voorgevallen omstandigheden en de onvoorziene kosten, niet langer tot nakoming gehouden kan worden geacht. De stichting heeft niets gesteld over redelijkheid en billijkheid en onaanvaardbaarheid. [11] Het hof mag niet zelf de feitelijke/juridische grondslag aanvullen, aldus het onderdeel.
2.4
Uit de slotzin van rov. 3.1 blijkt dat het hof in die rechtsoverweging de grieven 2, 9 en 10 heeft beoordeeld. Grief 2 betreft het oordeel van de rechtbank over de dwangsom en grief 10 valt de proceskostenveroordeling in reconventie aan.
Grief 9 luidt als volgt:
Grief 9 luidt als volgt:
“Ten onrechte heeft de rechtbank, ervan uitgaande dat appellante uit hoofde van overeenkomst gebonden is palen voor een hekwerk te plaatsen, de vordering tot nakoming daarvan door geïntimeerden niet afgewezen op basis van misbruik van recht c.q. bevoegdheid, rechtsverwerking en/althans wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid en/althans in strijd met moraal en fatsoen.”
2.5
De stichting heeft deze grief toegelicht met het betoog (samengevat) dat zij: [12]
nimmer verplicht is geweest om in het overleg met [eisers] voor te stellen het slaan van palen voor een ten behoeve van [eisers] te plaatsen hekwerk voor haar rekening te nemen;
genoodzaakt was om onvoorziene kosten te moeten maken toen [eisers] zonder recht of titel en zonder overleg met de stichting een afrastering hadden geplaatst op grond van de stichting;
[eiser 2] heeft aangesproken op het feit dat [eisers] genoemde afrastering zonder recht of titel hebben geplaatst, waarop [eiser 2] heeft gereageerd met het uiten van bedreigingen en scheldpartijen; en
dat zij, als sprake zou zijn van een verbintenisscheppende overeenkomst tot het plaatsen van palen, jegens [eisers] niet langer tot nakoming kan worden gehouden gezien de nadien voorgevallen omstandigheden en de onvoorziene kosten waarvoor [eisers] de stichting door hun onrechtmatige gedrag hebben geplaatst.
2.6
Het hof heeft dit laatste kennelijk aldus uitgelegd dat de stichting een beroep deed op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Die uitleg is gezien de bewoordingen van grief 9 en de toelichting daarop niet onbegrijpelijk. [13] Onderdeel 2 faalt derhalve.
2.7
Onderdeel 3bevat de klacht – zakelijk weergegeven – dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.1 de terughoudendheid heeft miskend waarmee de maatstaf van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moet worden toegepast en dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de door [eisers] aangevoerde omstandigheden, althans dat het oordeel onbegrijpelijk is, onder meer gelet op het navolgende:
de door het hof genoemde scheldpartijen en dreigementen zijn (zonder nadere motivering die ontbreekt) niet typisch uitzonderlijke omstandigheden die aan de nakoming van een overeenkomst/toezegging in de weg staan. Het is een feit van algemene bekendheid dat emoties bij (buren)geschillen hoog kunnen oplopen. Het hof miskent dat enkele boosheid, althans genoemde gedragingen, onvoldoende zijn om gemaakte afspraken te laten vervallen [14] ;
datzelfde geldt voor de overweging van het hof dat [eisers] niet bereid zijn gebleken tot ongedaanmaking van de onrechtmatige situatie (de geplaatste afrastering), zelfs niet na sommatie en dagvaarding en een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van die strekking. De hoger beroep procedure liep immers nog en de stichting heeft het vonnis niet laten betekenen [15] ;
het hof heeft onvoldoende rekenschap gegeven aan de door [eisers] genoemde omstandigheden: [eiser 2] – destijds 70 jaar [16] – was boos dat het hek weg moest, dat afspraken niet werden nagekomen en heeft daarvoor excuses aangeboden [17] , terwijl de stichting een professionele organisatie is. Andere omstandigheden die in dit kader in het onderdeel worden aangevoerd zijn: [18] (i) de omstandigheden zoals hierboven genoemd onder de eerste twee opsommingstekens, (ii) [eisers] hadden last van overlast door wandelaars en mountainbikers die zich vanaf het perceel van de stichting op het perceel van [eisers] begaven [19] en (iii) de door de stichting gestelde scheldpartijen en bedreigingen vonden incidenteel plaats in het kader van de verwijdering van het hek en stonden los van het gezamenlijk plaatsen van een raster op de erfgrens [20] ;
het hof miskent dat de overeenkomst/toezegging zag op enerzijds [eisers] en de stichting anderzijds. De door het hof gestelde scheldpartijen en dreigementen betreffen alleen [eiser 2] en niet [eiseres 1] , welke laatste het perceel in enig eigendom heeft. [21]
2.8
Bij de behandeling van dit onderdeel stel ik het volgende voorop. [22] Een verbintenis, beding of (wettelijke) regel moet buiten toepassing worden gelaten indien onverkorte toepassing in de bewoordingen van art. 6:2 BW Pro en art. 6:248 lid 2 BW Pro ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ is. In deze formulering is de bedoeling van de wetgever tot uitdrukking gebracht dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudend moet worden toegepast. Daarbij gaat het er niet om, zo blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad, of een bepaling strijdig is met de redelijkheid en billijkheid, maar dat moet worden getoetst of sprake is van onaanvaardbare gevolgen. De beperkende werking van de redelijkheid kan ertoe leiden dat niet alleen een bepaald beding in een overeenkomst, maar de gehele overeenkomst (tijdelijk of definitief) terzijde wordt gesteld.
Voor het honoreren door de rechter van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gelden zware motiveringseisen.
Voor het honoreren door de rechter van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gelden zware motiveringseisen.
2.9
Het hof heeft twee omstandigheden genoemd die het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken dat [eisers] zich nog zouden kunnen beroepen op enige toezegging van een medewerker van de stichting om aan het plaatsen van een raster op de erfafscheiding mee te werken, te weten:
i. [eisers] zijn niet bereid gebleken tot ongedaanmaking van de onrechtmatige situatie, niet na sommatie, niet na dagvaarding en zelfs niet na een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van die strekking;
ii. [eiser 2] heeft bij herhaling gescholden en gedreigd dat er klappen gaan vallen op momenten dat hij op de verplichting tot ongedaanmaking van de onrechtmatige situatie werd aangesproken door de rayonbeheerder en de rentmeester van de stichting.
2.1
Met betrekking tot de eerste omstandigheid is door de stichting in het kader van haar grief 2 tegen de afwijzing door de rechtbank van het opleggen van een dwangsom, onder meer gesteld dat de stichting [eisers] herhaaldelijk maar tevergeefs heeft gesommeerd het raster van haar grond te verwijderen en verwijderd te houden, dat [eisers] hieraan niet hebben voldaan, maar het hebben laten aankomen op een daartoe strekkende eis in rechte. [23]
2.11
[eisers] hebben daartegenover het volgende aangevoerd: [24]
de eerste sommatie van de stichting is pas bij de inleidende dagvaarding aan [eisers] bekend geworden;
[eisers] hebben in rechte laten weten dat zij een uitspraak van de rechtbank zouden respecteren;
de stichting heeft het vonnis niet laten betekenen en er is in het geheel geen uitvoering gegeven aan het vonnis. Het hekwerk staat nog precies waar het stond.
2.12
Klaarblijkelijk heeft het hof bij zijn overweging dat [eisers] niet bereid zijn gebleken tot ongedaanmaking van de onrechtmatige situatie, in de eerste plaats de stellingen die de stichting in het kader van grief 2 heeft aangevoerd, in aanmerking genomen bij de beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van grief 9. Onder die omstandigheden had het hof de reactie van [eisers] op genoemd betoog van de stichting, ook in zijn beoordeling van het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid moeten betrekken. Dat geldt in het bijzonder voor de laatste stelling (2.11, derde opsommingsteken). In het dictum van het eindvonnis staat immers opgenomen dat [eisers]
binnen veertien dagen na betekeningvan het eindvonnis de afrastering diende te verwijderen. Zolang het vonnis niet aan [eisers] was betekend, behoefden dezen dus niets te doen. De omstandigheid dat zij niet aan het vonnis hebben voldaan, kan dan niet in hun nadeel worden gewogen.
Het hof heeft evenwel niet (voldoende) kenbaar op het verweer van [eisers] gerespondeerd.
binnen veertien dagen na betekeningvan het eindvonnis de afrastering diende te verwijderen. Zolang het vonnis niet aan [eisers] was betekend, behoefden dezen dus niets te doen. De omstandigheid dat zij niet aan het vonnis hebben voldaan, kan dan niet in hun nadeel worden gewogen.
Het hof heeft evenwel niet (voldoende) kenbaar op het verweer van [eisers] gerespondeerd.
2.13
Bovendien heeft het hof aan de overweging toegevoegd dat [eisers] “zelfs niet na een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van die strekking” bereid zijn gebleken tot ongedaanmaking van de onrechtmatige situatie.
Dit argument ziet eraan voorbij dat ook de stichting niet heeft voldaan aan haar uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling in reconventie (zie hierboven onder 1.11). Zowel de stichting als [eisers] hebben hoger beroep (principaal respectievelijk incidenteel) ingesteld van het eindvonnis en hebben er kennelijk vervolgens voor gekozen het oordeel in hoger beroep af te wachten.
Dit argument ziet eraan voorbij dat ook de stichting niet heeft voldaan aan haar uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling in reconventie (zie hierboven onder 1.11). Zowel de stichting als [eisers] hebben hoger beroep (principaal respectievelijk incidenteel) ingesteld van het eindvonnis en hebben er kennelijk vervolgens voor gekozen het oordeel in hoger beroep af te wachten.
2.14
Met betrekking tot de tweede omstandigheid, de in de toelichting van grief 9 van de stichting gestelde dreigementen en scheldpartijen van [eiser 2] (zie hierboven onder 2.5), hebben [eisers] in hoger beroep aangevoerd [25] dat de boosheid van [eiser 2] voortkwam uit het niet-nakomen door de stichting van de gemaakte afspraken, dat enkele boosheid (en zeker omdat die voortkwam uit het niet-nakomen door de stichting van de gemaakte afspraken) niet kan leiden tot het komen te vervallen van gemaakte afspraken en dat [eiser 2] zijn excuses heeft aangeboden voor zijn gedrag.
2.15
Uit het proces-verbaal van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen blijkt dat [eiseres 1] en [eiser 2] hebben verklaard dat zij beiden heel boos zijn geworden toen zij hoorden dat het hek weg moest, en dat [eiser 2] zijn excuses aan de rayonbeheerder van de stichting heeft aangeboden voor zijn opmerking dat er klappen zouden vallen. [26] De rayonbeheerder heeft ter zitting van de rechtbank het volgende verklaard: “Toen we hebben gezegd dat het hek moest worden verwijderd, werden wij bedreigd. Hierdoor zijn de verhoudingen verstoord en zien wij het niet meer zitten om een minnelijke regeling te bereiken en samen met [eiseres 1] en [eiser 2] de palen te plaatsen”. [27]
2.16
Gelet op het verweer van [eisers] had het hof moeten verduidelijken waarom bij herhaling schelden en het één keer dreigen dat er klappen zouden vallen (waarvoor excuses zijn gemaakt) het onaanvaardbaar maken dat [eisers] de stichting aan de toezegging tot het plaatsen van een raster op de erfafscheiding zouden houden. Bovendien heeft het hof vastgesteld dat uitsluitend door [eiser 2] is gescholden en gedreigd. Op welke wijze dit gedrag van [eiser 2] zou kunnen worden toegerekend aan [eiseres 1] , wordt door het hof niet toegelicht.
2.17
M.i. heeft het hof, gelet op het voorgaande, de terughoudendheid miskend waarmee de maatstaf van art. 6:2 BW Pro en art. 6:248 lid 2 BW Pro moet worden toegepast, dan wel is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. De twee door het hof genoemde omstandigheden maken onvoldoende duidelijk waarom het beroep op de toezegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
2.18
Onderdeel 5betreft een voortbouwklacht en treft in het verlengde van onderdeel 3 doel.
2.19
Het voorgaande brengt mee dat onderdeel 3, en in het spoor daarvan onderdeel 5, gegrond zijn. Dit betekent dat het eindarrest niet in stand kan blijven. De onderdelen 1 en 4 behoeven daarom geen behandeling meer.
3.Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, van 19 mei 2020 en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G