ECLI:NL:PHR:2021:716

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02650

Zitting9 juli 2021

CONCLUSIE

B.J. Drijber

In de zaak van

[eiseres] ,

eiseres tot cassatie,

advocaat: J.P. Heering

tegen

Folly Group Corp.,

verweerster in cassatie,

niet verschenen

Partijen worden hierna verkort aangeduid als
[eiseres]respectievelijk
Folly.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.^[1]

1.2

Folly is een vennootschap gevestigd in Panama, die vermogen van [de familie] (hierna:
de familie) beheert. [betrokkene 1] (hierna:
[betrokkene 1]) en zijn ouders, [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , zijn leden van de familie.

1.3

[betrokkene 4] (hierna:
[betrokkene 4]) controleert de [A-groep] , een conglomeraat van vennootschappen dat in tal van landen actief is op het gebied van trustdiensten, legal structures, taxation, etc.. [B] B.V. legt zich toe op trustwerkzaamheden, [C] verleent juridische en financiële diensten. [betrokkene 4] is enig aandeelhouder en bestuurder van [B] en indirect bestuurder van [C] .

1.4

[eiseres] (hierna:
[eiseres]) is in 2005 met [betrokkene 4] gehuwd. Sinds 2011 leven zij gescheiden van elkaar en in 2016 zijn zij ook voor de wet gescheiden. [eiseres] werkte vanaf 2005 in de [A-groep]^[2]en is dat na 2011 nog een aantal jaren blijven doen.

1.5

De familie heeft eind 2012 [betrokkene 4] benaderd omdat zij een zakelijk geschil hadden met hun voormalige zakenpartner [betrokkene 6] (verder:
[betrokkene 6]). De familie had aan [betrokkene 6] in 2011 € 4.500.000,- geleend. Deze lening liep via [D] Holding B.V. (hierna:
[D]), waarvan [betrokkene 6] bestuurder en enig aandeelhouder was. Op enig moment hield [betrokkene 6] nog 40% van de aandelen omdat [betrokkene 1] meerderheidsaandeelhouder (60%) was geworden. Dat was de situatie toen [betrokkene 1] zich eind 2012 voor bijstand tot [betrokkene 4] wendde. Volgens [betrokkene 1] had [betrokkene 6] de familie opgelicht door geld te verduisteren en was hij bezig om [D] (verder) leeg te halen.

1.6

Vennootschappen binnen de [A-groep] hebben vanaf eind 2012 verschillende jaren werk voor de familie verricht. De betalingen voor deze werkzaamheden werden gedeclareerd via [B] B.V., [C] of [E] B.V.. Ook [eiseres] heeft werk verricht voor de familie. Zij was onder meer tot interim-bestuurder van van [D] benoemd, na schorsing van [betrokkene 6] als bestuurder.^[3]

1.7

Er zijn in het totaal twintig betalingen gedaan namens de familie aan acht verschillende vennootschappen.^[4]In totaal is in de loop van ongeveer 2,5 jaar € 635.303,10 betaald. In alle gevallen had [betrokkene 4] de familie geïnstrueerd welke bedragen moesten worden betaald aan welke vennootschap.

1.8

[eiseres] heeft in oktober 2016 bij de FIOD aangifte gedaan tegen [betrokkene 4] . Zij verklaarde onder meer:^[5]

“Ik was getrouwd met [betrokkene 4] vanaf 2005. Rond 2010, 2011 of eerder was er sprake van huiselijk geweld en bedreiging. Hij heeft mij gedwongen om die bedrijven op mijn naam te laten zetten. In heel veel gevallen heeft hij ook mijn handtekening vervalst als ik niet vrijwillig ging tekenen. Ik was heel erg bang en daarom heb ik altijd toegestemd om dat te doen. In 2012 is er ook een aanslag tegen mij geweest, ik heb daar aangifte van gedaan en de politie heeft dat gekwalificeerd als poging tot moord. In 2012 wilde ik gaan scheiden, en openheid van zaken geven van dat mijn naam en gegevens worden gebruikt voor doeleinden die mij niet bekend zijn ...”

Zij verklaarde dat zij en anderen door [betrokkene 4] werden gebruikt als ‘katvanger’. Op de vraag waarom zij bij [betrokkene 4] was blijven werken terwijl zij al een tijd met hem gebrouilleerd was, antwoordde [eiseres] :

“Hij wilde mij niet laten gaan, niet vrijwillig. Ik ben belangrijk in zijn constructies ... Hij wilde mij onder controle houden, dat ik niet zomaar met iemand ging praten ... Hij gebruikte mijn identiteit voor zijn eigen ondernemingen en voor ondernemingen van zijn klanten van zijn trustbedrijf. Dat bedoeld ik met constructies. Ik wilde dat helemaal niet, bijvoorbeeld met [D] is het nu ook mis gelopen, ik maakte me daar zorgen over. Het ging dus zo, mijn naam werd gebruikt als bestuurder van de vennootschap, maar feitelijk was het dan het bedrijf van een ander ... (dat gebeurde) tegen mijn wil ... Want ik wist eigenlijk niet meer waar ik nou wel of niet voor getekend had. Soms ging het onder dwang, soms was het vervalst. Ik vermoed dat hij mijn handtekening vervalste, want ik zag dan een handtekening die niet van mij is, die ik niet herkende als mijn handtekening.

(…)

Hij heeft ook een keer aan mij gevraagd, om mijn handtekening op een blanco papier te zetten ... Zijn secretaresse had een stapeltje met dat soort blanco papieren met zijn handtekening, maar ook met mijn handtekening.”

2.Procesverloop

2.1

De familie stelt dat [betrokkene 4] en [eiseres] haar hebben bedrogen en vordert terugbetaling van de betaalde bedragen tot een bedrag van € 735.303, althans schadevergoeding tot hetzelfde bedrag. Folly heeft bij de rechtbank Midden-Nederland (hierna:
de rechtbank) een bodemprocedure aangespannen tegen [B] B.V., [betrokkene 4] , [eiseres] en [C] .

2.2

De rechtbank heeft in een uitvoerig gemotiveerd vonnis van 28 februari 2018^[6]geoordeeld dat [betrokkene 4] bedrog heeft gepleegd en daarom jegens de familie onrechtmatig heeft gehandeld. De rechtbank heeft geoordeeld dat ook [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de familie en dat zij schadeplichtig is. Daartoe heeft de rechtbank overwogen (mijn onderstreping):

“
Schadevergoeding door [eiseres] ? Ja, uit onrechtmatige daad

2.86. Heeft [eiseres] een onrechtmatige daad gepleegd? Dan moet zij aan het bedrog [van [betrokkene 4] ; A-G] een bijdrage hebben geleverd die neerkomt op opzettelijk gedane onjuiste mededelingen, opzettelijke verzwijging van feiten of het doen van een andere kunstgreep.

2.87. [eiseres] heeft aangifte gedaan bij de FIOD tegen [betrokkene 4] . Het proces-verbaal van aangifte is overgelegd door [eiseres] bij haar conclusie van dupliek, als productie 6. Daaruit blijkt (Folly wijst daarop in haar pleitnota) dat [eiseres] al in 2012 wist dat [betrokkene 4] haar handtekening had vervalst om geld te verdienen met [F] en met [G] . Daardoor leken die rechtspersonen, zo begrijpt de rechtbank, bestuurd te worden door [eiseres] . Uit de aangifte blijkt verder dat [eiseres] , blijkbaar ook later, op blanco vellen haar handtekening plaatste en dat die vellen op instructie van [betrokkene 4] werden gebruikt door zijn secretaresse voor activiteiten die [eiseres] niet kende. Verder tekende [eiseres] alles wat [betrokkene 4] haar voorlegde, zonder te weten wat dat was.

[eiseres] zegt in de aangifte dat zij wist dat [betrokkene 4] zich als advocaat presenteerde en dat hij naar eigen inzicht door klanten betalingen liet verrichten op bankrekeningen wereldwijd op namen van katvangers, waarvan hij een hele lijst had. Ook [betrokkene 8] is een katvanger, zo laat [eiseres] weten bij de aangifte.

[eiseres] heeft niet betwist dat zij zichzelf als bestuurder van [D] heeft ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. [eiseres] heeft niet betwist dat haar handtekening staat onder de trustovereenkomst tussen [D] en [B] en niet gesteld dat die is vervalst, ook niet bij de aangifte. [eiseres] heeft de administratie van [D] veilig gesteld door deze op te halen bij [betrokkene 7] , de rechterhand van [betrokkene 6] . [eiseres] heeft niet betwist dat haar handtekening staat onder de volmacht die [D] gaf aan de notaris wegens de betrokkenheid van [D] bij de overdacht van het aandelenpakket van [betrokkene 1] aan Marg Invest LLP met als indirect bestuurder [betrokkene 8] , van wie zij wist dat hij een katvanger is en die zij ook persoonlijk kent. [eiseres] heeft niet betwist dat zij op sommaties tot afgifte van stukken en het verstrekken van informatie niet reageerde, maar wel daarna in de zomer van 2016 samen optrok met [betrokkene 4] in het kort geding tegen Folly in verband met een door hen gevorderde opheffing van het op hun woning in [woonplaats] door Folly gelegde beslag.

2.88. Tegen de achtergrond van deze feiten is de stelling van [eiseres] dat zij niet wist dat zij de bestuurder was van [D] ongeloofwaardig. Zelfs als zij het niet wist, is dat haar aan te rekenen. Het op blanco papier handtekeningen zetten en ongezien tekenen wat haar werd voorgelegd, zet namelijk de deur open voor misbruik daarvan door [betrokkene 4] . Dat maakt dat [eiseres] extra oplettend had moeten zijn - ook na haar eerdere, toen recente ervaringen met [F] en [G] - en had moeten controleren of haar handtekening was misbruikt waardoor zij zomaar als bestuurder van [D] te boek kon staan. Dat [D] bestond en een relatie had met de [A-groep] wist zij, want dat volgt uit de andere door de rechtbank beschreven activiteiten van [eiseres] voor [D] . Haar passieve opstelling leidde ertoe - afgaande op de woorden van [eiseres] - dat [betrokkene 4] en [B] hun gang binnen [D] konden gaan met alle schade voor Folly en de familie als gevolg. [eiseres] kan zich achter haar onwetendheid over de activiteiten waaraan zij meedeed of die zij blind toeliet niet verschuilen tegenover de familie. De rechtbank vindt ook in het nadeel van [eiseres] spreken dat zij niets deed om Folly of de familie te waarschuwen, bijvoorbeeld door te reageren en openheid van zaken te geven naar aanleiding van de sommaties, en daardoor ook toen geen afstand nam van het bedrog door [betrokkene 4] . Zij bleef daarentegen met hem optrekken tot en met het kort geding tegen Folly in de zomer van 2016.

2.89.
Het voorgaande - met name haar ‘blinde’ bestuurderschap bij [D] , met het geven van enorme kansen tot misbruik daarvan aan [betrokkene 4] , en haar stilzwijgen toen haar opening van zaken werd gevraagd - is voldoende om te concluderen dat [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld tegenover de familie. [eiseres] stelt dat zij tot dit alles werd gedwongen door [betrokkene 4] , maar ook dat zij dit achteraf bezien jaren te lang heeft laten voortduren. Dat valt haar aan te rekenen en zij is dus niet gedisculpeerd tegenover de familie.

2.90.

2.90. Tegen de achtergrond van de feiten en in het licht van de samenhang van de onrechtmatige gedragingen van [betrokkene 4] en [eiseres] is zij tegenover de familie aansprakelijk voor dezelfde schade als [betrokkene 4] , inclusief de schade die is ontstaan door de schijnconstructie waarin [betrokkene 2] zich heeft begeven op advies van [betrokkene 4] (betalingen 13 en 19). [eiseres] was bestuurder van [H] die samen optrok met Eurocapital om door middel van dit advies opnieuw geld afhandig te maken van Folly. [eiseres] is daarom voor het volle bedrag van € 536.088,10 aansprakelijk tegenover Folly.

2.91.

2.91. Na het oordeel in de vorige rechtsoverweging behoeft dezelfde vordering op de grondslag van bestuurdersaansprakelijkheid tegen [eiseres] geen beoordeling meer.”

2.3

Over de hoofdelijke aansprakelijkheid van [betrokkene 4] en [eiseres] wegens handelen in groepsverband (art. 6:166 lid 1 BW Pro) heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“
Hoofdelijke aansprakelijkheid van [betrokkene 4] en [eiseres] ?

2.92. De wettelijke regel bij het in groepsverband plegen van een onrechtmatige daad is dat de plegers daarvan hoofdelijk aansprakelijk zijn (art. 6:166 lid 1 BW Pro). De rechtbank ziet geen reden daarvan af te wijken. Dat betekent dat [betrokkene 4] en [eiseres] ieder, hoofdelijk, aansprakelijk zijn voor de schade van de familie die Folly in deze procedure vordert en die de rechtbank toewijsbaar vindt. [betrokkene 4] en [eiseres] zijn met z’n tweeën hoofdelijk aansprakelijk tot een bedrag van € 536.088,10. Bij deze stand van zaken heeft Folly geen belang meer bij de verklaringen voor recht die zij eist.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de omstandigheden die [eiseres] aanvoert van belang zijn voor de vraag wie van de hoofdelijke schuldenaren uiteindelijk welk deel van de schade zal moeten dragen in hun onderlinge verhouding. Maar over die vraag heeft de rechtbank niet te oordelen in deze procedure. De hoofdelijke toewijzing van € 536.088,10 tegenover [eiseres] en [betrokkene 4] en de toewijzing van € 524.460,- tegenover [B] leidt ertoe dat deze drie gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 524.460,-. [betrokkene 4] en [eiseres] worden hoofdelijk veroordeeld tot betaling van het meerdere tot € 536.088,10, te weten € 11.628,10.”

[eiseres] is in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna:
het hof). Folly heeft verweer gevoerd en onder meer gesteld dat het betoog van [eiseres] dat zij part noch deel zou hebben gehad aan het bedrog van [betrokkene 4] ten opzichte van [D] en de familie ongeloofwaardig is. De zaak is gevoegd met het hoger beroep dat [betrokkene 4] en [B] B.V. (hierna:
[betrokkene 4] c.s.) tegen het vonnis van de rechtbank hebben ingesteld. In beide zaken heeft het hof bij arrest van 2 juni 2020 het hoger beroep afgewezen.^[7]^[8]

Het belangrijkste geschilpunt in appel betrof de vraag of [eiseres] wist of redelijkerwijs moest weten dat zij was benoemd tot (interim-)bestuurder van [D] . Het hof heeft overwogen dat het antwoord op die vraag in het midden kan blijven en dat bewijslevering op dat punt niet nodig is (rov. 4.2-4.4). Het hof heeft daaropvolgend namelijk overwogen dat [eiseres] (zelf) onrechtmatig heeft gehandeld jegens de familie (mijn onderstreping):

“4.5 Uit de hierboven geciteerde delen van [eiseres] ’s aangifte blijkt dat zij er in ieder geval vanaf 2012 van op de hoogte was dat [betrokkene 4] haar identiteit gebruikte (of misbruikte) door vennootschappen op haar naam te zetten, op een moment dat [eiseres] en [betrokkene 4] reeds lang gebrouilleerd waren: al sinds 2010/2011 was sprake van huiselijk geweld en bedreiging. Hij deed dat, aldus de aangifte, tegen de wil van [eiseres] , maar onder druk stemde zij daar wel mee in. Zij tekende stukken onder dwang, ook blanco papieren, en zij wist dat [betrokkene 4] haar paspoort gebruikte. [eiseres] heeft in 2012 overwogen om daarover open kaart te spelen, maar heeft daar weer vanaf gezien omdat zij door [betrokkene 4] onder druk werd gezet.

4.6 Door aldus de situatie te laten voortduren waarin [betrokkene 4] al of niet met haar medeweten vennootschappen op naam van [eiseres] kon zetten, heeft [eiseres] de onrechtmatige praktijken van [betrokkene 4] (waarvan blijkt uit het arrest van heden in de zaak [betrokkene 4] /Folly) gefaciliteerd en mogelijk gemaakt. Hoewel het hof oog heeft voor de moeilijke situatie waarin [eiseres] zich bevond, disculpeert dat haar handelen niet.

4.7 Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [appellante] zich moet hebben gerealiseerd dat [betrokkene 4] met dit misbruik van haar identiteit geen legale doelen kon nastreven. Zij stelt weliswaar (appeldagvaarding sub 3.13) dat zij niet besefte dat [betrokkene 4] zijn klanten bedroog. Dat overtuigt niet, want [appellante] laat zich er niet over uit wat [betrokkene 4] in haar visie dan wel beoogde te bereiken met alle vennootschappen en bankrekeningen op naam van anderen (zoals van haar en van stromannen). Zij moet dus wel hebben beseft dat dat geen zuivere koffie was. Wellicht veronderstelde zij dat het doel was belastingontduiking (zij stelt dat niet, maar heeft wel aangifte gedaan bij de FIOD), maar daarvoor geldt dan dat dat evenzeer een laakbaar doel is waaraan zij geen medewerking zou behoren te verlenen.

4.8 Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of en wanneer precies [eiseres] wist dat zij tot bestuurder van [D] was benoemd. Ook is niet relevant of [eiseres] de familie persoonlijk kende, of hen zelf heeft bedrogen of adviezen of instructies heeft gegeven. Waar het in dit geval om gaat, is dat [eiseres] door haar instrumentele rol [betrokkene 4] de gelegenheid heeft gegeven voor het gedrag waarmee hij de familie heeft bedrogen en benadeeld, terwijl zij zich moet hebben gerealiseerd dat dat gedrag een laakbaar doel moest hebben.
Aldus heeft zij jegens de familie onrechtmatig gehandeld, waardoor de familie schade heeft geleden.Dat zij persoonlijk geen contact met de familie onderhield, doet daar niet aan af.”

Vervolgens gaat het hof, in navolging van de rechtbank (vgl. rov. 2.92 van het vonnis), in op het betoog van [eiseres] waarmee deze zich verzet tegen haar hoofdelijke veroordeling op grond van groepsaansprakelijkheid. Het hof overweegt:

“4.9 [eiseres] verzet zich (met grief III) tegen haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van groepsaansprakelijkheid. Zij stelt dat zij niet betrokken was bij het door [betrokkene 4] gepleegde bedrog en daar ook niet vanaf wist. Er was geen groep, geen handelen door een groep en dus ook geen groepsaansprakelijkheid. Het hof volgt die stelling niet. Hiervoor is geoordeeld dat [eiseres] , door de situatie waarin [betrokkene 4] haar identiteit misbruikte te laten voortduren, zijn duistere praktijken faciliteerde en mogelijk maakte. Als zijn (ex-)echtgenote en werkneemster werkte zij daaraan mee, althans deed zij niets om het te belemmeren, of daar minst genomen duidelijk afstand van te nemen. Aldus doet zich de situatie voor dat de kans op het toebrengen van schade [appellante] had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband, namelijk ten behoeve van haar echtgenoot en werkgever. verzet zich (met grief III) tegen haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van groepsaansprakelijkheid. Zij stelt dat zij niet betrokken was bij het door [betrokkene 4] gepleegde bedrog en daar ook niet vanaf wist. Er was geen groep, geen handelen door een groep en dus ook geen groepsaansprakelijkheid. Het hof volgt die stelling niet. Hiervoor is geoordeeld dat [eiseres] door de situatie waarin [betrokkene 4] haar identiteit misbruikte te laten voortduren, zijn duistere praktijken faciliteerde en mogelijk maakte. Als zijn (ex-)echtgenote en werkneemster werkte zij daaraan mee, althans deed zij niets om het te belemmeren, of daar minst genomen duidelijk afstand van te nemen. Aldus doet zich de situatie voor dat de kans op het toebrengen van schade had behoren te weerhouden van haar gedragingen in groepsverband, namelijk ten behoeve van haar echtgenoot en werkgever.”

2.6

Het hof kon vervolgens de grieven tamelijk kort behandelen (rov. 4.10-4.14) en is tot slot voorbijgegaan aan het door [eiseres] gedane bewijsaanbod (rov. 4.15). Dat de rol van [eiseres] vergeleken met die van [betrokkene 4] gering is geweest doet niet af aan haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens Folly en kan eventueel in een afzonderlijke procedure van invloed zijn op de verdeling van de draagplicht tussen [betrokkene 4] en [eiseres] (rov. 4.16).

2.7

Tegen dit arrest heeft [eiseres] – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Tegen Folly is verstek verleend. [eiseres] heeft haar standpunten schriftelijk doen toelichten, mede door C.A. Bosma. [betrokkene 4] c.s. hebben in de parallelle zaak geen cassatieberoep ingesteld.

3.Inleidende beschouwing

Vooraf: aanknopingspunten met Nederland

3.1

Het komt vaker voor dat uw Raad heeft te oordelen over een geschil tussen uitsluitend Russische partijen. Deze zaak vertoont echter duidelijke aanknopingspunten met Nederland. [eiseres] (geboren 1972) is in 1993 vanuit Wit-Rusland naar Nederland gekomen en heeft sinds 1999 de Nederlandse nationaliteit.^[9]Zij woont in [woonplaats] . [betrokkene 4] (geboren 1977) is in 1996 vanuit Rusland als asielzoeker naar Nederland gekomen. Hij heeft door zijn huwelijk met [eiseres] de Nederlandse nationaliteit verkregen. Ten tijde van het geschil in eerste aanleg woonde hij in [woonplaats] . Daar hield hij tevens kantoor en hadden de vennootschappen [B] B.V. en [C] hun statutaire zetel.^[10]Ook [D] , aanvankelijk geleid door de Rus [betrokkene 6] , zat in [woonplaats] . De leden van de familie zijn Russische immigranten in Nederland.^[11]

3.2

Gelet hierop heeft de rechtbank geoordeeld (zie rov. 2.11 van het vonnis) dat de Nederlandse rechter bevoegd is en dat Nederlands recht het op dit geschil toepasselijke recht is. [eiseres] heeft daar geen grief tegen gericht.

Lezing van het bestreden arrest

3.3

De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiseres] zelf onrechtmatig heeft gehandeld jegens de familie en haar vervolgens, conform de wettelijke regel bij het in groepsverband plegen van een onrechtmatige daad, hoofdelijk veroordeeld om € 536.088,10 aan Folly te betalen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Naar mijn indruk kan het bestreden arrest (mede in het licht van het daarin bekrachtigde vonnis van de rechtbank) op twee manieren worden gelezen.

3.4

Het arrest zou in die zin kunnen worden verstaan dat de aansprakelijkheid is gebaseerd op hetgeen het hof overweegt in rov. 4.5 tot en met 4.8 over het eigen onrechtmatig handelen van [eiseres] (art. 6:162 BW Pro) en dat rov. 4.9 over groepsaansprakelijkheid daarom een overweging ten overvloede vormt (hierna:
eerste lezing). Het bestreden arrest zou in samenhang met het vonnis echter ook zó kunnen worden gelezen dat [eiseres] aansprakelijk is gehouden op grond van groepsaansprakelijkheid (art. 6: 166 BW) en het er op aankomt in hoeverre zij heeft bijgedragen aan het bedrog gepleegd door [betrokkene 4] (hierna:
tweede lezing).

3.5

Voor de behandeling van de klachten maakt het uit van welke lezing wordt uitgegaan, zoals ik hierna zal laten zien. Voor de
uitkomstvan de zaak is er echter geen verschil: ook als de tweede lezing wordt aangehouden is het cassatieberoep tevergeefs voorgesteld. Omdat art. 6:166 BW Pro niet zo vaak wordt toegepast (en de Hoge Raad over dit artikel welgeteld één arrest heeft gewezen),^[12]zal ik kort het juridisch kader schetsen.

Juridisch kader art. 6:166 BW Pro

3.6

Art. 6:166 lid 1 BW Pro luidt als volgt:

“Indien één van tot een groep behorende personen onrechtmatig schade toebrengt en de kans op het aldus toebrengen van schade deze personen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk indien deze gedragingen hun kunnen worden toegerekend.”

De functie van dit artikel is tweeledig: (1) een speciaal op groepsgedrag toegesneden invulling van het onrechtmatigheidsbegrip en (2) het ecarteren van het csqn-probleem dat zou ontstaan als niet bekend is wie de eigenlijke schadeveroorzaker is.^[13]

3.7

Een ‘groep’ vereist dat sprake is van een gezamenlijke activiteit. Het moet daarbij gaan om ten minste twee personen.^[14]Hoewel de meeste voorbeelden in de feitenrechtspraak betrekking hebben op relletjes, demonstraties e.d., hoeft het dus niet te gaan om handelen van grote(re) menigtes.

3.8

Om te kunnen spreken van handelen in groepsverband moet aan een objectief en subjectief criterium zijn voldaan. Het
objectief criteriumhoudt in dat de individuele deelnemer een bijdrage heeft geleverd aan de gedragingen die het gevaar voor schade hebben doen ontstaan. Niet vereist is dat de persoon zelf daadwerkelijk aan het toebrengen van schade heeft meegewerkt. Daarnaast hoeft niet ieders bijdrage even groot te zijn of gelijksoortig en is niet vereist dat gedragingen naar tijd en plaats een eenheid vormen.^[15]Het is voldoende dat de deelnemer op een of andere manier een bijdrage heeft geleverd.^[16]De gedragingen in groepsverband waarop art. 6:166 lid 1 BW Pro ziet, betreffen niet het deelnemen aan een groep als zodanig maar concrete onrechtmatige handelingen in groepsverband die schade hebben veroorzaakt.^[17]Het enkele ‘er bij zijn’ volstaat dus niet om groepsaansprakelijkheid aan te nemen.

3.9

Het
subjectief criteriumhoudt volgens de heersende opvatting in dat een ‘bewuste samenhang’ is vereist tussen de gedragingen van de deelnemers van de groep. Opzet gericht op het toebrengen van de schade niet is vereist.^[18]Van Boom meent dat een
bewustzijnvan gemeenschappelijk optreden “
wel het minste is dat kan worden geëist om van één groepsgedraging te kunnen spreken”als tegenwicht van het loslaten van het csqn-vereiste.^[19]Ik kan mij in deze benadering vinden, maar merk wel op dat een dergelijk ‘bewustheidscriterium’ bewijsproblemen zou kunnen oproepen. De Hoge Raad heeft zich hier nog niet over uitgelaten. In het arrest
TVM/Verweerdersis geoordeeld dat voor de toepassing van art. 6:166 BW Pro is vereist “
dat de aangesprokene wist of behoorde te weten dat het groepsoptreden de kans schiep op de in het concrete geval geleden schade” (rov. 5.3.5, slot).^[20]Dat lijkt een lichtere toets dan bijvoorbeeld de eis van ‘bewust gezamenlijk optreden’.^[21]

3.1

Zo veel is wel duidelijk dat de meerwaarde van art. 6:166 BW Pro zit in de aansprakelijkheid van anderen dan degene die de schade feitelijk heeft veroorzaakt, aldus ook Hartlief.^[22]Art. 6:166 BW Pro zorgt er immers voor dat er geen csqn voor de schade hoeft te zijn (het woord ‘dientengevolge’ ontbreekt ook, anders dan in art. 6:162 lid 1 BW Pro).^[23]Een groepsdeelnemer die niet zelf de schade heeft veroorzaakt, kan zijn aansprakelijkheid daarom niet ontlopen met de stelling dat tussen zijn aandeel in het groepsgebeuren en de schade geen causaal verband bestaat.^[24]Concrete deelneming aan de schadeveroorzakende gedragingen is dus niet vereist.

3.11

Toch is ‘groepsaansprakelijkheid’ op grond van art. 6:166 BW Pro een persoonlijke aansprakelijkheid. Door deel te nemen aan handelen in groepsverband handelen deelnemers die zelf geen schade toebrengen, in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt (6:162 lid 2 BW). Die onzorgvuldigheid bestaat daarin dat er een reële mogelijkheid is dat het gedragingen in groepsverband uitmonden in schade, waardoor het optreden in groepsverband een ongeoorloofd karakter heeft.^[25]

3.12

De Hoge Raad heeft in het arrest
TVM/Verweerdershet volgende overwogen:^[26]

“4.2.6 Blijkens de hiervoor geciteerde toelichting voorziet de regeling van art. 6:166 BW Pro in een individuele aansprakelijkheid van tot een groep behorende personen (deelnemers) voor onrechtmatig vanuit de groep toegebrachte schade. De mate van betrokkenheid van de afzonderlijke deelnemers bij het onrechtmatig handelen is niet van belang. Deze individuele aansprakelijkheid vindt haar rechtvaardiging in een ieders bijdrage aan het in het leven roepen van de kans dat zodanige schade zou ontstaan. Zij vindt haar begrenzing in de eis dat de kans op het aldus toebrengen van schade hen had behoren te weerhouden van hun gedragingen in groepsverband.”

Bespreking van de klachten

3.13

Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen.

3.14

Onderdeel 1is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.8 dat [eiseres] jegens de familie onrechtmatig heeft gehandeld (zie hiervoor, 2.5).

3.15

Subonderdeel 1.1betoogt dat dit oordeel rechtens onjuist is omdat het hof een verkeerde gedragstoets heeft aangelegd ten aanzien van het handelen van [eiseres] . Nu er veronderstellenderwijs van uit moet worden gegaan dat [eiseres] geen enkele concrete betrokkenheid heeft gehad bij het specifieke door [betrokkene 4] gepleegde bedrog jegens de familie, kan niet worden gezegd dat zij een (concrete) bijdrage heeft geleverd aan het specifieke onrechtmatig handelen van [betrokkene 4] jegens de familie, zodat haar geen onrechtmatige daad kan worden verweten. Er ontbreekt een concreet verband tussen de verweten gedragingen van [eiseres] (een ‘instrumentele rol’ bij de praktijken van [betrokkene 4] in het algemeen) en het bedrog van [betrokkene 4] .

3.16

Subonderdeel 1.2klaagt dat voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat [eiseres] daadwerkelijk een instrumentele rol heeft gespeeld bij het bedrog van [betrokkene 4] , dat oordeel in het licht van de daaraan voorafgaande overwegingen en de gedingstukken onbegrijpelijk of onvoldoende is gemotiveerd. [eiseres] heeft uitdrukkelijk gesteld geen enkele concrete betrokkenheid te hebben gehad: zij heeft de familie nooit advies gegeven of bewogen betalingen te doen, zij was evenmin op de hoogte van haar bestuursfunctie bij [D] en zij was zelfs onbekend met de familie tot 12 mei 2016. Het hof heeft de juistheid van die stellingen in het midden gelaten (rov. 4.7 - 4.8), zodat daarvan in cassatie bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag moet worden uitgegaan.

3.17

De twee subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

3.18

Uit de rov. 4.5 tot en met 4.8 van het bestreden arrest, gelezen tegen de achtergrond van de rov. 2.86 tot en met 2.90 van het rechtbankvonnis, meen ik dat het hof terecht [eiseres] aansprakelijk heeft gehouden voor de door Folly geleden schade. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De samenhang met het gedrag van [betrokkene 4] kleurt het gedrag van [eiseres] in, maar dat laat onverlet dat ook het gedrag van [eiseres] op zich zelf genomen de door Folly geleden schade heeft veroorzaakt. In de eerste lezing van het arrest, inhoudende dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] net als [betrokkene 4] in strijd heeft gehandeld met art 6:162 BW Pro, stuiten de klachten daar op af.

3.19

Indien wordt uitgegaan van de tweede lezing, inhoudende dat het hof de aansprakelijkheid van [eiseres] heeft gebaseerd op handelen in groepsverband, komt het erop aan of zij onzorgvuldig heeft gehandeld omdat de kans op het toebrengen van schade haar van de gedragingen in groepsverband had behoren te weerhouden. In dat geval geldt het volgende.

3.2

Voor zover aan het middel de aanname ten grondslag ligt dat voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:166 BW Pro is vereist dat [eiseres] feitelijk heeft deelgenomen aan het door [betrokkene 4] gepleegde bedrog jegens de familie, gaat het middel uit van een onjuiste rechtsopvatting. De vraag is hier ook niet of [eiseres] zelf bedrog heeft gepleegd jegens de familie, maar of zij onzorgvuldig heeft gehandeld doordat de kans op het aldus toebrengen van schade haar van de gedragingen in groepsverband had behoren te weerhouden. Het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] (onrechtmatig heeft gehandeld en daarmee) een bijdrage heeft geleverd aan het bedrog van [betrokkene 4] jegens de familie (zie rov. 4.5-4.7). Dit oordeel is feitelijk van aard en kan in cassatie slechts beperkt worden getoetst. Gelet op wat partijen hebben aangevoerd is dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.21

Onderdeel 1 kan daarom in geen van beide lezingen tot cassatie leiden.

3.22

Onderdeel 2keert zich tegen het oordeel in rov. 4.9 dat [eiseres] hoofdelijk aansprakelijk is op grond van art. 6:166 BW Pro (zie hiervoor, 2.5 aan het slot).

3.23

Subonderdeel 2.1klaagt dat het hof met dit oordeel blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 6:166 BW Pro. Het hof heeft miskend dat er geen sprake kan zijn van groepsaansprakelijkheid van een deelnemer aan een ‘groep’ zonder een eigen (concrete) bijdrage van de deelnemer aan de gedraging die de schade heeft doen ontstaan. In de onderhavige zaak is er geen sprake van een gezamenlijk optreden van [eiseres] en [betrokkene 4] . Het staat immers vast dat [eiseres] geen enkele betrokkenheid had bij het door [betrokkene 4] gepleegde bedrog van de familie, aldus het subonderdeel.

3.24

Subonderdeel 2.2klaagt dat het oordeel van het hof onjuist is omdat het hof het subjectieve criterium van art. 6:166 BW Pro heeft miskend. Dit criterium houdt volgens het middel in dat sprake moet zijn van een ‘bewust gezamenlijk optreden’ van de verschillende deelnemers van de groep bij de onrechtmatige gedraging. De gedragingen van de ene deelnemer moeten plaatsvinden in een ‘bewuste samenhang’ met de gedragingen van de andere deelnemer, die hebben geleid tot het schadetoebrengend handelen jegens een derde. Van een dergelijke bewuste samenhang is volgens het middel geen sprake, omdat vaststaat dat [eiseres] niet wist dat zij bestuurder was van [D] en ook verder geen enkele concrete betrokkenheid had bij het bedrog van [betrokkene 4] . Anders dan het hof overweegt, kon van [eiseres] bezwaarlijk worden gevergd dat de kans op het toebrengen van schade door [betrokkene 4] aan de familie haar had behoren te weerhouden van de verweten gedragingen, zo stelt het subonderdeel.

3.25

In de eerste lezing heeft [eiseres] geen belang bij deze klachten omdat die tegen een overweging ten overvloede zijn gericht.

3.26

In de tweede lezing geldt het volgende. Voor zover het subonderdeel betoogt dat [eiseres] geen eigen concrete bijdrage heeft geleverd aan het specifiek onrechtmatig handelen van [betrokkene 4] jegens de familie, herhaalt het de klachten van onderdeel 1. Uit de bespreking van onderdeel 1 volgt dat, anders dan in het middel en in de schriftelijke toelichting onder 21 wordt betoogd, aan [eiseres] onrechtmatige gedragingen in groepsverband kunnen worden verweten waaruit de door Folly geleden schade is voortgekomen.^[27]Hierin ligt besloten dat er sprake is van gezamenlijk optreden in groepsverband (met [betrokkene 4] ). Het hof heeft het objectieve criterium van art. 6:166 lid 1 BW Pro in elk geval niet miskend.

3.27

In rov. 4.7 heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] zich er bewust van moet zijn geweest dat zij deelnam aan gedragingen die de illegale praktijken van [betrokkene 4] faciliteerden en mogelijk maakten. [eiseres] moet zich volgens het hof hebben gerealiseerd dat [betrokkene 4] met het misbruik van haar identiteit geen legale doelen kon nastreven (“
geen zuivere koffie”). In dit oordeel ligt eveneens besloten het oordeel dat [eiseres] in ieder geval had behoren te voorzien dat er een reële mogelijkheid was dat haar gedragingen in groepsverband met [betrokkene 4] zouden uitmonden in schade voor de familie. Door te overwegen zoals het heeft gedaan, heeft het hof het subjectieve criterium evenmin miskend.

3.28

Het oordeel over het bewustzijn van [eiseres] is een feitelijke oordeel dat in cassatie slechts beperkt kan worden getoetst. Het middel voert geen motiveringsklachten aan.

3.29

Onderdeel 2 kan gelet op het voorgaande in geen van de lezingen tot cassatie leiden.

3.3

Onderdeel 3richt zich tegen het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod van [eiseres] als irrelevant kan worden gepasseerd. In rov. 4.15 overweegt het hof:

“ [eiseres] heeft getuigenbewijs aangeboden met betrekking tot de ondergeschikte rol die [eiseres] speelde in het bedrijf van [betrokkene 4] , de dwang die door [betrokkene 4] is uitgeoefend op [eiseres] en de zeer beperkte rol van [eiseres] als formele bestuurder van [D] . Zoals hiervoor is geoordeeld, is [eiseres] jegens Folly ook aansprakelijk voor de door de familie geleden schade, indien haar stellingen over deze onderwerpen juist zijn. Het bewijsaanbod is daarom niet relevant, zodat het hof daaraan voorbijgaat.”

3.31

Het middel klaagt dat dit oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover daaraan de vaststelling ten grondslag ligt dat [eiseres] daadwerkelijk een instrumentele rol heeft gespeeld bij het specifieke gedrag waarmee [betrokkene 4] de familie heeft bedrogen en benadeeld (vgl. rov. 4.8). [eiseres] heeft immers uitdrukkelijk gesteld geen enkele concrete betrokkenheid te hebben gehad bij het door [betrokkene 4] gepleegde bedrog jegens de familie en heeft daarvan uitdrukkelijk getuigenbewijs aangeboden. Het bewijs van die - essentiële - stelling had het hof tot een ander oordeel over de aansprakelijkheid van [eiseres] genoopt, zodat dit bewijsaanbod niet had mogen worden gepasseerd, aldus het subonderdeel.

3.32

Het onderdeel bouwt voort op de klachten in de voorgaande onderdelen en faalt om dezelfde redenen. Het bewijs van de stellingen waarvan [eiseres] getuigenbewijs heeft aangeboden, kan niet tot een ander oordeel leiden over haar aansprakelijkheid wegens onrechtmatige handelen in groepsverband.

3.33

Slotsom is dat het middel geen doel treft en het beroep moet worden verworpen.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoofdelijk aansprakelijkheid ex-echtgenote voor onrechtmatige daad en groepsaansprakelijkheid in trustconstructies