ECLI:NL:PHR:2021:907

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03071 E

Zitting6 juli 2021 (bij vervroeging)

CONCLUSIE

B.F. Keulen

In de zaak

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 16 september 2020 door de economische kamer van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch wegens ‘medeplegen van overtreding van een voorschrift gesteld bij of krachtens artikel 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën, opzettelijk begaan, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot een geldboete van € 2.000,00 subsidiair 30 dagen hechtenis.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. Mr. J.S. Nan, advocaat te 's-Gravenhage, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het
middelvalt uiteen in een aantal deelklachten. Voordat ik het middel bespreek, geef ik de bewezenverklaring, de bewijsvoering, alsmede onderdelen van enkele Europese verordeningen weer.

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging

4. Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

‘hij in de periode van 1 juni 2014 tot en met 1 oktober 2014 in Nederland als in de Gemeenschap gevestigde marktdeelnemer tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een geregistreerde stof van categorie 1 van de bijlage van de Verordening 111/2005 van de Raad, te weten:

- 1,5 kilogram van een materiaal bevattende ergotamine tartrate,

zonder een door de bevoegde autoriteiten afgegeven uitvoervergunning, uit de Gemeenschap heeft uitgevoerd

als in de Gemeenschap gevestigde marktdeelnemer tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een geregistreerde stof van categorie 1 van de bijlage van de Verordening 111/2005 van de Raad, te weten:

-1,5 kilogram van een materiaal bevattende ergotamine tartrate,

zonder een door de bevoegde instanties afgegeven vergunning, in de handel heeft gebracht.’

5. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating van verwijzingen en overneming van een voetnoot):

‘
1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 februari 2016 (…), voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1]:

(…)

Op 25 februari 2015 werd aan mij een proces-verbaal van ambtshandelingen gezonden door [verbalisant 2], opsporingsambtenaar. In voornoemd proces-verbaal las ik dat [verbalisant 2] van een Tsjechische collega een e-mailbericht heeft ontvangen over een levering van de stof ergotamine tartrate door de Tsjechische firma [A] s.r.o. aan [H] B.V. De levering zou hebben plaatsgevonden zonder dat het laatstgenoemde bedrijf in het bezit zou zijn van de vereiste vergunningen.

Ik heb een onderzoek ingesteld bij [H] B.V. en [C] B.V. Tijdens dit onderzoek hoorde en las ik dat geen van de voornoemde vennootschappen in het bezit is van een activiteitenvergunning voor het voorhanden hebben van dan wel aangaan van transacties inzake categorie 1-stoffen als bedoeld in de Wet voorkoming misbruik chemicaliën. De stof ergotamine tartrate valt onder de categorie 1-stoffen als bedoeld in voornoemde wet en vereist bij het in de handel brengen en het bezit ervan een activiteitenvergunning.

Uit het onderzoek kwam naar voren dat [D] B.V. de door het [A]-concern in Tsjechië geproduceerde ergotamine tartrate heeft afgeleverd bij [B] B.V. te [plaats] en Schiphol-Rijk. Middels ontvangen gelden van [C] B.V. heeft [B] B.V. deze levering aan [D] B.V. betaald. De ergotamine tartrate is vervolgens door [B] B.V, in de persoon van [betrokkene 1], aan een persoon genaamd ‘[betrokkene 2]’ afgegeven te [plaats] dan wel Schiphol-Rijk.

(…)

Op 26 februari 2015 heb ik middels e-mailberichten van de Centrale Dienst voor In- en Uitvoer informatie ontvangen waaruit blijkt dat aan [B] B.V, [H] B.V. en [C] B.V. geen activiteitenvergunningen op het gebied van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën zijn verstrekt.

(…)

In het door de Kamer van Koophandel en Fabrieken gehouden handelsregister las ik dat de zoekterm ‘[B]’ een uitworp gaf van de besloten vennootschap [B] B.V, gevestigd te [plaats]. Tevens las ik dat [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1952, als bestuurder van voornoemde vennootschap in het handelsregister staat ingeschreven. Tevens las ik dat deze vennootschap tot 17 september 2014 de statutaire naam [H] B.V. droeg.

(…)

In het door de Kamer van Koophandel en Fabrieken gehouden handelsregister las ik dat de zoekterm ‘[C]’ een uitworp gaf van de besloten vennootschap [C] B.V, gevestigd te Zoetermeer. Tevens las ik dat [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1962, als bestuurder van voornoemde vennootschap in het handelsregister staat ingeschreven.

Op 26 februari 2015 heb ik de bij het door [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal van ambtshandelingen gevoegde bijlage ‘[D] Notification To Management’ gelezen. Hierin las ik dat door [A] s.r.o. een zending ergotamine tartrate is geleverd aan [H] B.V. In een in de nota opgenomen tabel las ik dat er op 26 augustus 2014 sprake is geweest van een levering van 1,5 kilogram ergotamine tartrate.

Daarnaast las ik in de andere bijlagen bij het door [verbalisant 2] opgemaakte proces-verbaal van ambtshandelingen dat er door [A] s.r.o. een factuur is opgemaakt inzake levering van 1,5 kilogram ergotamine tartrate. Blijkens de factuur was [D] B.V. de koper en betrof [H] B.V. de eindconsument. Tevens las ik dat er door [D] B.V. een aankooporder is opgesteld voor de levering van 1,5 kilogram ergotamine tartrate door [A] s.r.o. aan [H] B.V.

(…)

Nadat ik op 16 maart 2015 met [betrokkene 1] had gesproken, ontving ik 35 e-mailberichten van het e-mailadres [e-mailadres]. Op 27 maart 2015 heb ik deze bescheiden en e-mailberichten doorgenomen. Ik las onder andere een eindgebruikersverklaring die was ondertekend door [betrokkene 2]^[1]van [E] Co. LLC te Dubai voor de afname van 1.500 gram ergotamine tartrate van [H] B.V.

(…)

Naar aanleiding van het verhoor van [betrokkene 1] op 23 oktober 2015 ontving ik op 9 november 2015 drie e-mailberichten van deze [betrokkene 1].

In het eerste e-mailbericht met bijlagen las ik in een pro forma-factuur van [D] B.V, waaruit blijkt dat [H] B.V. is gefactureerd voor een bedrag van $ 100.000,00 voor de levering van 20 kilogram ergotamine tartrate in verband met een order die op 7 juli 2014 zou zijn geplaatst. Vervolgens las ik een factuur van [H] B.V, waaruit blijkt dat [E] Co. LLC op 24 juni 2014 is gefactureerd voor een bedrag van € 100.000,00 voor de levering van 20 kilogram ergotamine tartrate. Daarnaast las ik een bijgevoegd ABN AMRO-document, waaruit blijkt dat [H] B.V. op 7 juli 2014 een bedrag van € 100.000,00 heeft ontvangen van [C] B.V.

(…)

In één van de bijlagen van het tweede e-mailbericht las ik een airwaybill, waarin voor rekening van [E] Co. LLC op 10 september 2014 1,5 kilogram ergotamine tartrate zou zijn vervoerd van Dubai naar Cairo voor aflevering bij [F] Co, gevestigd te Cairo (Egypte).

Tevens las ik dat aan het derde e-mailbericht kopieën van POD’s waren bijgevoegd als bijlagen. In één van deze POD’s las ik dat [F] Co de ontvangst bevestigt van 1,5 kilogram ergotamine tartrate. In deze POD las ik dat dit goed is ontvangen van [E] Co. LLC.

2. Een uittreksel Kamer van Koophandel betreffende [C] B.V. d.d. 13 februari 2015 (…), voor zover inhoudende:

Rechtspersoon

Rechtsvorm: Besloten Vennootschap

Statutaire naam: [C] B.V.

Bestuurders

Naam: [verdachte]

Geboortedatum: [geboortedatum] 1962

Datum in functie: 28 december 2007

Titel: Algemeen directeur

Bevoegdheid: Alleen/zelfstandig bevoegd

3. Een uittreksel Kamer van Koophandel betreffende [B] B.V. d.d. 26 februari 2015 (…), voor zover inhoudende:

Rechtspersoon

Rechtsvorm: Besloten Vennootschap

Statutaire naam: [B] B.V.

Bestuurder

Naam: [betrokkene 1]

Geboortedatum: [geboortedatum] 1952

Datum in functie: 1 april 2002

Titel: Directeur

Bevoegdheid: Alleen/zelfstandig bevoegd

4. Een geschrift, te weten een factuur van [A] s.r.o. aan [D] B.V. d.d. 26 augustus 2014 (…), voor zover inhoudende:

[A] s.r.o.

[a-straat 1]

Komarov, Czech Republic

Consignee/End Customer: Buyer:

[H] B.V. [D] B.V.

[b-straat 1] [postbus]

[postcode] [plaats], Holland [postcode] Amsterdam, Holland

Tax Date: 26 August 2014

Your Order: E-mail 07/07/14

Part DescriptionQuantity

Ergotamine tartrate 1.500 KG

5. Een geschrift, te weten een factuur van [D] B.V. aan [H] B.V. d.d. 27 augustus 2014 (…), voor zover inhoudende:

[D] B.V.

[c-straat 1]

[postcode] Amsterdam

Sold to: Ship to:

[H] B.V. [H] B.V.

[b-straat 1]

[postcode] [plaats] [postcode] [plaats]

Invoice Date: 27 August 2014

Buyer Reference: E-mail 07/07/14

Item DescriptionQuantity

Ergotamine tartrate 1.500 KG

6. Een geschrift, te weten een afnemersverklaring van [E] Co. LLC d.d. 20 juli 2014 (…), voor zover inhoudende:

Date: 20 July 2014

I, [E] Co. LLC, have ordered from [H] B.V. the following substance:

DescriptionQuantity

Ergotamine tartrate 1.500 grams

[betrokkene 2] (director)

7. Een geschrift, te weten een vrachtbrief van [E] Co. LLC d.d. 10 september 2014 (…), voor zover inhoudende:

10 September 2014

Shipper’s name and address:

[E] Co. LLC

[G] U.A.E.

Consignee’s name and address:

[F] Co

[d-straat 1]

Cairo Egypt

Nature of GoodsGross Weight

Ergotamine tartrate 1.500 KG

8. Een geschrift, te weten een ontvangstbevestiging van [F] Co d.d. 15 september 2014 (…), voor zover inhoudende:

We, [F] Co, hereby certify receipt of the following shipments in Cairo, Egypt, from Dubai from our supplier [E] Co. LLC: 1.5 KGS of ergotamine tartrate on the 15th of September 2014.

9. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 16 april 2015 (…), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik ben de bestuurder van [B] B.V. en ik ben de bestuurder geweest van het voormalige [H] B.V. Ik heb ergotamine tartrate gekocht bij [A] s.r.o. Ik heb de betaling achteraf gedaan aan [D] B.V. De eindgebruiker van de ergotamine tartrate is [F] in Egypte (
het hof begrijpt: [F] Co). Met dat bedrijf heb ik zelf geen zaken gedaan.

Mij wordt gevraagd wat de rol van [C] B.V. is bij deze transactie. Ik zeg daarop dat [C] B.V. namens [E] Co. LLC de betaling heeft verzorgd. Ik ken de eigenaar van [C] B.V. Zijn naam is [verdachte] (
het hof begrijpt telkens: verdachte). [betrokkene 2] is van [E] Co. LLC. Hij heeft de goederen bij mij afgehaald. Ik heb hem voor het eerst ontmoet in Caïro. Ik heb hem ook een keer ontmoet in Istanbul. Daar hebben ik, [verdachte] en [betrokkene 2] met elkaar afgesproken op de farmaceutische beurs CPHI Istanbul.

Van de bestelling van 20 kilogram ergotamine tartrate heb ik 1,5 kilogram ontvangen en betaald. De overige hoeveelheid van die bestelling is niet geleverd door stagnatie van de productie als gevolg van een slechte oogst van grondstoffen.

Mijn opdrachtgever is [betrokkene 2] van [E] Co. LLC uit Dubai. Ik treed op als een tussenpersoon voor dit bedrijf.

10. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 23 oktober 2015 (…), voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

Ik heb de ergotamine tartrate bij mij thuis in [plaats] ontvangen via een koeriersservice. Mij wordt gevraagd of ik kan uitleggen waarom en met welk doel ik de ergotamine tartrate heb ingekocht. In 2013 heb ik van [betrokkene 2] het verzoek gekregen om 1 kilogram ergotamine tartrate te leveren. Ik heb voornoemde [betrokkene 2] voor het eerst ontmoet op een bijeenkomst in Caïro die werd georganiseerd door [F] (
het hof begrijpt telkens: [F] Co). [F] had op een gegeven moment problemen met de inkoop van ergotamine tartrate. [betrokkene 2] zou de oplossing voor dat probleem hebben door de inkoop van ergotamine tartrate via zijn onderneming [E] Co. LLC in Dubai te regelen.

Begin 2014 ben ik op een grote farmaceutische beurs in Istanbul, de CPHI, geweest. Ik ben samen met [verdachte] (
het hof begrijpt telkens: verdachte) van [C] B.V. naar die beurs gegaan. Daar heb ik [verdachte] geïntroduceerd bij [betrokkene 2]. Wij zijn met elkaar in gesprek geraakt en wij hebben afspraken gemaakt omtrent een procedure om ergotamine tartrate van het [A]-concern naar [E] Co. LLC te krijgen. Uiteindelijk hebben [verdachte], [betrokkene 2] en ik de volgende afspraak gemaakt: [betrokkene 2] stuurt mij per e-mail een verzoek om bepaalde stoffen te leveren. Ik bestelde die stoffen bij [A] en zorgde voor de betaling aan [A]. [betrokkene 2] betaalde aan [C] B.V en ik ontving geld van [C] B.V. Dit ging via de bank. Ik factureerde rechtstreeks aan [betrokkene 2]. Het feit dat de betalingen via [C] B.V. verliepen maakte onderdeel uit van de afspraken die [betrokkene 2] met [verdachte] heeft gemaakt. [C] B.V. betaalde mij dus namens [betrokkene 2] en mijn belang was met name het transport.

Voor de zendingen die zijn doorgegaan heeft [C] B.V. vooraf exact het bedrag op mijn rekening gestort dat ik factureerde aan [betrokkene 2]. De uitzondering hierop is een zending die betrekking had op een bestelling bij [A] van 20 kilogram ergotamine tartrate met een waarde van $ 100.000,00. Van deze bestelling is slechts anderhalve kilogram aan mij geleverd en door mij aan [A] betaald. Ik factureerde aan [betrokkene 2] hetzelfde bedrag, maar dan in euro’s. Het koersverschil was mijn marge. Het volledige bedrag van € 100.000,00 heeft [C] B.V. op mijn bankrekening gestort.

Ik heb geen andere overeenkomsten of zakelijke relaties met [verdachte] waarvoor hij mij bedragen schuldig zou zijn.

11. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 10 februari 2016 (…), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 3]:

Wij hebben op 24 juni 2015 gesproken met [betrokkene 3], zijnde de boekhouder van [C] B.V. [betrokkene 3] verklaarde dat [verdachte] hem had verteld dat wij vragen zouden hebben over de boekhouding.

Ik, verbalisant [verbalisant 1], vroeg [betrokkene 3] naar de facturen van [B] B.V. [betrokkene 3] verklaarde geen facturen van [B] B.V. te hebben. [betrokkene 3] verklaarde vervolgens dat [verdachte] geld krijgt vanuit Dubai (
het hof begrijpt: [E] Co. LLC) en dat hij, [betrokkene 3], dit geld vervolgens overmaakt naar [B] B.V. [betrokkene 3] verklaarde dat hij dit doet op verzoek van [verdachte].

Op enig moment kwam [verdachte] het kantoor binnen. Hierop hebben wij het gesprek met [betrokkene 3] beëindigd. Ik, verbalisant [verbalisant 1], heb aan [verdachte] gevraagd of hij wilde meewerken. [verdachte] beantwoordde deze vraag bevestigend.

Ik, verbalisant [verbalisant 1], vroeg [verdachte] wat er gebeurt als er niet kan worden geleverd. [verdachte] verklaarde hierop dat [F] (
het hof begrijpt: [F] Co) hier een claim aan hangt en dat hij hiervoor reeds een schadeclaim van hen heeft ontvangen.

12. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 11 januari 2016 (…), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte:

Ik ben bestuurder van [C] B.V. Ik ben de directeur van dat bedrijf. Ik ben onder andere betrokken bij het opmaken van de contracten. Voorts ben ik betrokken bij het leggen van contacten met afnemers en leveranciers.

Er is een order geplaatst voor de levering van ergotamine tartrate. Deze order is geplaatst bij [B] B.V. Mij wordt voorgehouden dat ik een bedrag aan [B] B.V. heb betaald ter verkrijging van ergotamine tartrate en mij wordt gevraagd hoe ik deze betaling heb kunnen financieren. Ik heb die betaling gefinancierd met behulp van vooruitgeschoven geld van de partij die ons de opdracht heeft gegeven voor de bestelling van de ergotamine tartrate. Deze partij is [E] (
het hof begrijpt: [E] Co. LLC). Ik had een klant voor de bestelde ergotamine tartrate, te weten [F] uit Egypte (
het hof begrijpt: [F] Co).

Ik ben begin 2014 op een grote farmaceutische beurs in Istanbul, de CPHI, geweest. Ik heb daar gesproken met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en er zijn afspraken gemaakt. Het klopt dat [B] B.V. zorgde voor de betaling aan [A]. Het klopt ook dat [betrokkene 2] aan [C] B.V. betaalde en dat [B] B.V. geld ontving van [C] B.V. Dat bedrijf betaalde [B] B.V. namens [betrokkene 2].’

6. Het hof heeft in het bestreden arrest, onder meer naar aanleiding van enkele bewijsverweren, voorts het volgende overwogen (met weglating van een voetnoot):

‘
Verweren van de verdediging strekkende tot vrijspraak

De verdediging heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat verdachte zal worden vrijgesproken van het ten laste gelegde. Daartoe is, op gronden als verwoord in de pleitnota, het navolgende aangevoerd.

1. In de eerste plaats heeft de verdediging bepleit dat het openbaar ministerie verdachte ten onrechte heeft aangemerkt als (mede)pleger van het ten laste gelegde. Volgens de verdediging is verdachte hooguit in zijn hoedanigheid van bestuurder van [C] B.V. betrokken geweest bij de litigieuze gedragingen en is van diens persoonlijke betrokkenheid daarbij niet gebleken, waardoor hij niet als (mede)pleger van het ten laste gelegde maar hooguit als feitelijk leidinggever van voornoemde rechtspersoon kan worden aangemerkt.

2. Voorts heeft de verdediging bepleit dat op grond van het voorhanden zijnde dossier niet kan worden bewezen dat verdachte wist dat [B] B.V. het van [C] B.V. verkregen geldbedrag zou aanwenden voor de betaling van een factuur die betrekking had op de levering van de in de tenlastelegging genoemde hoeveelheid ergotamine tartrate. Verdachte heeft verklaard dat hij in de veronderstelling verkeerde dat het door [C] B.V. betaalde geldbedrag van € 100.000,00 diende als vooruitbetaling voor toekomstige leveringen, die zouden plaatsvinden nadat [C] B.V. over de benodigde activiteitenvergunning zou beschikken. Gelet hierop kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte opzettelijk in strijd met de geldende wetgeving heeft gehandeld, aldus de verdediging.

3. Tot slot heeft de verdediging bepleit dat de bijdrage van verdachte aan het ten laste gelegde, bestaande uit het (laten) doen van een betaling van € 100.000,00 aan [B] B.V, niet van voldoende gewicht is geweest om het ten laste gelegde medeplegen bewezen te kunnen verklaren. Volgens de verdediging is de enkele omstandigheid dat [C] B.V. een geldbedrag van [E] Co. LLC ontving en dit geldbedrag vervolgens heeft doorbetaald aan [B] B.V. onvoldoende om te kunnen spreken van een nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en één of meer anderen.

Bewijsoverweging ad 1

Het hof begrijpt dit onderdeel van het verweer van de verdediging aldus dat de verdediging heeft bepleit dat het openbaar ministerie verdachte had moeten vervolgen in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggever van [C] B.V. en dat verdachte, nu het openbaar ministerie dit niet heeft gedaan en hem heeft vervolgd als (mede)pleger van het ten laste gelegde, dient te worden vrijgesproken van hetgeen aan hem ten laste is gelegd.

Naar het oordeel van het hof berust dit onderdeel van het verweer op een standpunt dat geen steun vindt in het recht. Het openbaar ministerie komt bij het nemen van de vervolgingsbeslissing op grond van het opportuniteitsbeginsel immers een zelfstandige beoordelingsbevoegdheid toe. Voorts blijkt uit bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad dat het openbaar ministerie de keuze heeft om een leidinggevende functionaris die ervan wordt verdacht persoonlijk de delictsbestanddelen te hebben vervuld ofwel ter zake van het (mede)plegen ofwel op de voet van artikel 51, tweede lid, onder 2, van het Wetboek van Strafrecht te vervolgen. Nu voornoemde situatie zich in de onderhavige zaak voordoet, is het hof van oordeel dat dit onderdeel van het verweer van de verdediging niet kan slagen.

Het hof verwerpt mitsdien dit onderdeel van het verweer.

Bewijsoverweging ad 2

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen leidt het hof – voor zover hier van belang – de navolgende feiten en omstandigheden af.

Het bedrijf [E] Co. LLC (hierna: [E]) uit Dubai heeft in de persoon van [betrokkene 2] ergotamine tartrate besteld bij het toenmalige bedrijf [H] B.V. (hierna: [B]). [B] heeft deze stof vervolgens besteld bij het Tsjechische bedrijf [A] s.r.o. (hierna: [A]), waarna de ergotamine tartrate via het Nederlandse bedrijf [D] B.V. aan [B] werd geleverd. Hierop werd voornoemde stof door [B] aan [E] geleverd. Tot slot heeft [E] de ergotamine tartrate geleverd aan de eindgebruiker ervan, zijnde het bedrijf [F] Co (hierna: [F]) uit Egypte.

Verdachte was gedurende de ten laste gelegde pleegperiode directeur en bestuurder van het bedrijf [C] B.V. (hierna: [C]). Door [betrokkene 3], de boekhouder van [C], zijn enkele betalingen aan [B] gedaan, waaronder een betaling van € 100.000,00. [betrokkene 3] heeft hieromtrent verklaard dat hij geen facturen van deze betalingen heeft opgemaakt. Volgens [betrokkene 3] ontving verdachte geld van [E] en maakte hij, [betrokkene 3], dit geld op verzoek van verdachte over aan [B].

Verdachte heeft hieromtrent verklaard dat hij begin 2014 met [betrokkene 1], zijnde de directeur van [B], op een farmaceutische beurs in Istanbul is geweest en dat hij daar met de hiervoor genoemde [betrokkene 2] van [E] afspraken heeft gemaakt over de betalingen van de bestellingen van laatstgenoemd bedrijf bij [B]. Deze afspraken hielden in dat [E] de gedane bestellingen niet rechtstreeks aan [B] zou betalen, maar dat [C] dit namens [E] zou doen. Volgens verdachte betrof de door [C] gedane betaling van een bedrag van € 100.000,00 een vooruitbetaling voor toekomstige bestellingen van [E] en was dit geen betaling voor reeds geleverde stoffen.

Het hof hecht geen geloof aan de verklaring van verdachte, voor zover deze inhoudt dat de betaling door [C] aan [B] van een bedrag van € 100.000,00 betrekking had op toekomstige bestellingen van [E]. Naar het oordeel van het hof bevat het dossier immers sterke aanwijzingen voor de stelling dat voornoemde betaling (mede) betrekking had op de in de tenlastelegging genoemde hoeveelheid ergotamine tartrate. Zo bevat het dossier een factuur van [B] d.d. 24 juni 2014, waaruit blijkt dat aan [E] een bedrag van € 100.000,00 in rekening is gebracht wegens een bestelling van 20 kilogram ergotamine tartrate (…). Op 7 juli 2014 heeft [C] een bedrag van € 100.000,00 overgemaakt aan [B] (…). Hierbij zij opgemerkt dat [betrokkene 1] van [B] heeft verklaard dat hij de bestellingen van ergotamine tartrate telkens in Amerikaanse dollars aan [A] betaalde en dat hij deze kreeg terugbetaald in euro’s. Voornoemde [betrokkene 1] heeft voorts verklaard dat wegens productieproblemen slechts 1,5 kilogram van de bestelde 20 kilogram ergotamine tartrate door [A] aan [B] is geleverd. [B] heeft deze deellevering op 18 augustus 2014 betaald door een bedrag van $ 7.500,00 (= € 5.634,44) aan [A] over te maken (…).

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat genoegzaam is komen vast te staan dat de hiervoor genoemde betaling van een bedrag van € 100.000,00 door [C] aan [B] betrekking had op de bestelling van 20 kilogram ergotamine tartrate van [E] bij [B]. Van de hiervoor genoemde bestelde hoeveelheid is blijkens het dossier slechts 1,5 kilogram daadwerkelijk geleverd.

Voorts is het hof van oordeel dat op grond van het voorhanden zijnde dossier wettig en overtuigend is bewezen dat verdachte wist dat het door [C] betaalde bedrag van € 100.000,00 door [B] zou worden aangewend voor de betaling van een factuur aan [A] die betrekking had op de levering van de hiervoor genoemde hoeveelheid ergotamine tartrate. Het hof wijst in dit verband in de eerste plaats op de tot het bewijs gebezigde verklaring die [betrokkene 1] op 23 oktober 2015 tegenover de Belastingdienst heeft afgelegd, onder meer inhoudende dat [C] een bedrag van € 100.000,00 aan [B] heeft betaald in verband met een bestelling die betrekking had op 20 kilogram ergotamine tartrate en dat van deze bestelling slechts 1,5 kilogram daadwerkelijk is geleverd. Voorts wijst het hof op de omstandigheid dat verdachte, toen hem door verbalisant [verbalisant 1] werd gevraagd wat er gebeurde indien een bestelling niet kon worden geleverd, heeft verklaard dat [F], zijnde de eindgebruiker van de bestelde ergotamine tartrate, hier een claim aan hing en dat hij reeds een schadeclaim van voornoemd bedrijf had ontvangen in verband met niet geleverde goederen. Uit de overige inhoud van het dossier leidt het hof af dat deze verklaring van verdachte betrekking heeft op de hiervoor genoemde bestelling van 20 kilogram ergotamine tartrate, waarvan slechts 1,5 kilogram ook daadwerkelijk is geleverd. Voorts leidt het hof uit deze verklaring af dat verdachte wist dat het door [C] betaalde bedrag van € 100.000,00 betrekking had op voornoemde bestelling en niet een vooruitbetaling in verband met een toekomstige bestelling betrof.

Ergotamine tartrate is een stof die valt onder de zogenoemde categorie 1-stoffen als bedoeld in de Wet voorkoming misbruik chemicaliën. Voor het uitvoeren en in de handel brengen van deze stof is een activiteitenvergunning vereist. Uit het dossier blijkt dat verdachte en/of [C] niet over deze vergunning beschikte(n). Nu verdachte desondanks op de hiervoor omschreven wijze betrokken is geweest bij het uitvoeren en in de handel brengen van ergotamine tartrate kan naar het oordeel van het hof wettig en overtuigend worden bewezen dat verdachte opzettelijk in strijd met de geldende wetgeving heeft gehandeld.

Het hof verwerpt mitsdien dit onderdeel van het verweer.

Bewijsoverweging ad 3

Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen – in het bijzonder uit de tot het bewijs gebezigde verklaringen van verdachte en [betrokkene 1] – is gebleken dat verdachte, voornoemde [betrokkene 1] en [betrokkene 2] begin 2014 in Istanbul afspraken hebben gemaakt omtrent de betalingen van de bestellingen van ergotamine tartrate die [E] bij [B] deed. Hierbij werd afgesproken dat de betalingen van deze bestellingen zouden verlopen via [C], waarbij [E] de betaling aan [C] deed en [C] ditzelfde bedrag vervolgens overmaakte aan [B].

Voorts heeft het hof hiervoor (onder
Bewijsoverweging ad 2) reeds vastgesteld dat [C] op 7 juli 2014 een bedrag van € 100.000,00 heeft overgemaakt aan [B] en dat deze betaling verband hield met de bestelling en levering van een hoeveelheid van 1,5 kilogram ergotamine tartrate, waarbij [E] de koper en [B] de verkoper was.

Het hof leidt uit het vorenstaande af dat verdachte betrokken is geweest bij het maken van de hiervoor genoemde afspraken en dat er (in opdracht van verdachte) door [C] een bedrag is overgemaakt aan [B] in verband met een bestelling van ergotamine tartrate door [E] die ermee gepaard ging dat deze stof uit de Gemeenschap werd uitgevoerd en in de handel werd gebracht.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte hiermee een onmiskenbare en essentiële bijdrage geleverd aan het ten laste gelegde. Voorts is het hof van oordeel dat er door de gemaakte afspraken en de daardoor ontstane geldstroom sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en zijn mededaders (te weten: [betrokkene 1] en [betrokkene 2]), welke samenwerking in de kern heeft bestaan uit een gezamenlijke uitvoering. Het hof acht het ten laste gelegde medeplegen dan ook wettig en overtuigend bewezen.

Het hof verwerpt mitsdien dit onderdeel van het verweer.

Ambtshalve bewijsoverweging omtrent het begrip 'marktdeelnemer’

Onder marktdeelnemer als bedoeld in artikel 2 van de Verordening (EG) 111/2005 wordt begrepen elke natuurlijke persoon of rechtspersoon die betrokken is bij de in- en uitvoer van geregistreerde stoffen of hiermee verband houdende intermediaire activiteiten.

Uit het vorenstaande blijkt dat verdachte op de hiervoor omschreven wijze betrokken is geweest bij het uitvoeren en in de handel brengen van een geregistreerde stof als bedoeld in artikel 2 van de Verordening (EG) 111/2005, te weten ergotamine tartrate. Naar het oordeel van het hof kan verdachte dan ook worden aangemerkt als marktdeelnemer als bedoeld in de hiervoor genoemde verordening.’

Toepasselijke regelgeving

7. Verordening (EG) nr. 273/2004,^[2]zoals gewijzigd door Verordening (EG) nr. 219/2009^[3]en Verordening (EU) nr. 1258/2013,^[4]hield ten tijde van het bewezenverklaarde feit onder meer de volgende artikelen in:

‘
Artikel 1

Toepassingsgebied en doel

Deze verordening stelt geharmoniseerde maatregelen vast voor het toezicht binnen de Unie op bepaalde stoffen die vaak voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen en psychotrope stoffen worden gebruikt, teneinde misbruik van deze stoffen te voorkomen.

Artikel 2

Definities

Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:

a) geregistreerde stof: elke in bijlage I genoemde stof die kan worden gebruikt voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen of psychotrope stoffen, met inbegrip van mengsels en natuurproducten die dergelijke stoffen bevatten; uitgesloten zijn mengsels en natuurproducten die geregistreerde stoffen bevatten en die zodanig zijn vermengd dat de geregistreerde stoffen niet gemakkelijk met eenvoudige of economisch rendabele middelen kunnen worden gebruikt of geëxtraheerd, geneesmiddelen als omschreven in artikel 1, punt 2, van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad (..) en geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik als omschreven in artikel 1, punt 2, van Richtlijn 2001/82/EG van het Europees Parlement en de Raad (…)

b) (…)

c) in de handel brengen: elke levering, al dan niet tegen betaling, van geregistreerde stoffen in de Unie, dan wel, met het oog op de levering ervan in de Unie, de opslag, vervaardiging, productieverwerking, de handel, distributie of handelsbemiddeling in deze stoffen;

d) marktdeelnemer: elke natuurlijke of rechtspersoon die betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen;

(…)

Artikel 3

Voorschriften voor het in de handel brengen van geregistreerde stoffen

1. Elke marktdeelnemer die geregistreerde stoffen van de categorieën 1 en 2 van bijlage I in de handel wil brengen, moet een verantwoordelijke aanwijzen voor de handel in geregistreerde stoffen, aan de bevoegde instanties de naam en de contactgegevens van deze persoon meedelen en hen onverwijld van elke wijziging van deze gegevens in kennis stellen. Deze persoon zorgt ervoor dat de handel in geregistreerde stoffen door de marktdeelnemer overeenkomstig de bepalingen van deze verordening plaatsvindt. Deze persoon wordt gemachtigd de marktdeelnemer te vertegenwoordigen en de beslissingen te nemen die voor de uitvoering van bovengenoemde taken nodig zijn.

2. Alvorens geregistreerde stoffen van categorie 1 van bijlage I in hun bezit te mogen houden of in de handel te mogen brengen, verkrijgen marktdeelnemers en gebruikers een vergunning die door de bevoegde instanties van de lidstaat waar zij zijn gevestigd, is afgegeven. De bevoegde instanties kunnen speciale vergunningen afgeven aan apotheken, verkooppunten voor geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik, bepaalde typen overheidsinstanties of aan de strijdkrachten. Dergelijke speciale vergunningen zijn enkel geldig voor het gebruik van geregistreerde stoffen van categorie 1 van bijlage I op het gebied waarop de betrokken marktdeelnemers hun officiële taken verrichten.

3. Marktdeelnemers die houder zijn van een vergunning, leveren geregistreerde stoffen van categorie 1 van bijlage I alleen aan marktdeelnemers of gebruikers die zelf tevens houder zijn van een vergunning en die een afnemersverklaring als bedoeld in artikel 4, lid 1, hebben ondertekend.

4. Bij de beoordeling van een vergunningsaanvraag houden de bevoegde instanties in het bijzonder rekening met de competentie en de integriteit van de aanvrager. De vergunning moet worden geweigerd indien er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de geschiktheid en betrouwbaarheid van de aanvrager of van de verantwoordelijke voor de handel in geregistreerde stoffen. De bevoegde instanties kunnen de vergunning schorsen of intrekken indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de houder niet langer geschikt is om een vergunning te hebben of dat niet langer aan de vergunningsvoorwaarden wordt voldaan.

5. Onverminderd lid 8 kunnen de bevoegde instanties de geldigheidsduur van de vergunning tot maximaal drie jaar beperken of van de marktdeelnemers en de gebruikers verlangen dat zij ten minste om de drie jaar aantonen dat aan de voorwaarden voor afgifte van de vergunning nog altijd wordt voldaan. De vergunning vermeldt de verrichting(en) waarvoor zij geldig is, alsmede de betreffende geregistreerde stoffen. De bevoegde instanties geven speciale vergunningen in principe af voor onbepaalde duur, maar zij kunnen speciale vergunningen schorsen of intrekken indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de houder niet langer geschikt is om een registratie te hebben of dat niet langer aan de registratievoorwaarden wordt voldaan.

6. Marktdeelnemers verkrijgen een door de bevoegde instanties van de lidstaat waar zij zijn gevestigd afgegeven registratie alvorens geregistreerde stoffen van categorie 2 van bijlage I in de handel te brengen. Vanaf 1 juli 2015 moeten gebruikers een door de bevoegde instanties van de lidstaat waar zij zijn gevestigd afgegeven registratie verkrijgen alvorens geregistreerde stoffen van subcategorie 2A van bijlage I in bezit te houden. De bevoegde instanties kunnen speciale registraties afgeven aan apotheken, verkooppunten voor geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik, bepaalde typen overheidsinstanties of aan de strijdkrachten. Dergelijke speciale registraties worden alleen als geldig beschouwd voor het gebruik van geregistreerde stoffen van categorie 2 van bijlage I op het gebied waarop de betrokken marktdeelnemers of gebruikers hun officiële taken verrichten.

6 bis. Marktdeelnemers die houder zijn van een registratie, leveren geregistreerde stoffen van subcategorie 2A van bijlage I alleen aan andere marktdeelnemers of gebruikers die zelf houder zijn van een dergelijke registratie en die een afnemersverklaring als bedoeld in artikel 4, lid 1, hebben ondertekend.

6 ter. Bij de beoordeling van een registratieaanvraag houden de bevoegde instanties in het bijzonder rekening met de competentie en de integriteit van de aanvrager. Zij moeten de registratie weigeren indien er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan de geschiktheid en betrouwbaarheid van de aanvrager of van de verantwoordelijke voor de handel in geregistreerde stoffen. Zij kunnen de registratie schorsen of intrekken indien er gegronde redenen zijn om aan te nemen dat de houder niet langer geschikt is om een registratie te hebben of dat niet langer aan de registratievoorwaarden wordt voldaan.

6 quater. De bevoegde instanties kunnen van marktdeelnemers en gebruikers verlangen dat zij een vergoeding betalen voor de aanvraag van een vergunning of een registratie. Wanneer er een vergoeding wordt gevraagd, overwegen de bevoegde instanties de schaal van de vergoeding aan te passen afhankelijk van de omvang van de onderneming. Dergelijke vergoedingen worden op niet-discriminerende wijze geïnd en bedragen niet meer dan de afhandelingskosten van dergelijke aanvragen.

7. De bevoegde instanties voeren marktdeelnemers en gebruikers die een vergunning of een registratie hebben verkregen, in de in artikel 13 bis bedoelde Europese databank in.

8. De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 15 bis gedelegeerde handelingen vast te stellen met betrekking tot de voorschriften en voorwaarden voor:

a) het verlenen van de vergunning, met inbegrip van, waar van toepassing, de te verschaffen categorieën persoonsgegevens;

b) het verlenen van de registratie, met inbegrip van, waar van toepassing, de te verschaffen categorieën persoonsgegevens;

c) het opnemen, in de in artikel 13 bis bedoelde Europese databank, van marktdeelnemers en gebruikers overeenkomstig artikel 7 van dit artikel.

De categorieën persoonsgegevens waarnaar wordt verwezen onder a) en b) van de eerste alinea van dit lid mogen geen speciale categorieën van informatie bevatten als bedoeld in artikel 8, lid 1, van Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad (…).’

8. Verordening (EG) nr. 111/2005,^[5]zoals gewijzigd door Verordening (EU) nr. 1259/2013,^[6]hield ten tijde van het bewezenverklaarde feit onder meer de volgende artikelen in:

‘
Artikel 1

Deze verordening stelt voorschriften vast voor het toezicht op de handel tussen de Unie en derde landen in bepaalde stoffen die veelvuldig worden gebruikt bij de illegale vervaardiging van verdovende middelen of psychotrope stoffen (hierna „drugsprecursoren” genoemd) teneinde misbruik van deze stoffen te voorkomen; zij is van toepassing op de invoer, de uitvoer en op intermediaire activiteiten.

Deze verordening geldt onverminderd specifieke regelgeving op andere gebieden in verband met de handel in goederen tussen de Unie en derde landen.

Artikel 2

Voor de toepassing van deze verordening gelden de volgende definities:

a) „geregistreerde stof”: elke in de bijlage genoemde stof die voor de illegale vervaardiging van verdovende middelen of psychotrope stoffen kan worden gebruikt, met inbegrip van mengsels en natuurproducten die dergelijke stoffen bevatten maar met uitzondering van mengsels en natuurproducten die geregistreerde stoffen bevatten en die zodanig zijn vermengd dat de geregistreerde stoffen niet gemakkelijk met eenvoudige of economisch rendabele middelen kunnen worden gebruikt of geëxtraheerd, geneesmiddelen in de zin van artikel 1, punt 2, van Richtlijn 2001/83/EG van het Europees Parlement en de Raad (…) en geneesmiddelen voor diergeneeskundig gebruik als omschreven in artikel 1, punt 2, van Richtlijn 2001/82/EG van het Europees Parlement en de Raad (…), met uitzondering van in de bijlage genoemde geneesmiddelen en diergeneesmiddelen;

b) „niet-geregistreerde stof”: elke stof die niet in de bijlage wordt genoemd, maar waarvan bekend is dat ze is gebruikt bij de illegale vervaardiging van verdovende middelen of psychotrope stoffen;

c) (…)

d) „uitvoer”: elk vertrek van geregistreerde stoffen uit het douanegebied van de Unie, met inbegrip van het vertrek van geregistreerde stoffen waarvoor een douaneaangifte vereist is en het vertrek van geregistreerde stoffen na de opslag ervan in een vrije zone van controletype I of een vrij entrepot in de zin van Verordening (EEG) nr. 2913/92;

e) (…)

f) „marktdeelnemer”: elke natuurlijke of rechtspersoon die betrokken is bij de in- en uitvoer van geregistreerde stoffen of hiermee verband houdende intermediaire activiteiten, met inbegrip van personen die als zelfstandige douaneaangiften doen voor klanten, hetzij als hoofdactiviteit hetzij als nevenactiviteit in verband met een andere activiteit.

(…)

Artikel 6

1. Tenzij anders bepaald moeten in de Unie gevestigde marktdeelnemers die zich bezighouden met in- en uitvoer of intermediaire activiteiten met betrekking tot geregistreerde stoffen van categorie 1 van de bijlage, met uitzondering van douaneagenten en transporteurs die uitsluitend in die hoedanigheid optreden, in het bezit zijn van een vergunning. De bevoegde instantie van de lidstaat waar de marktdeelnemer gevestigd is, geeft de vergunning af.

Bij de beoordeling van een vergunningaanvraag houdt de bevoegde instantie rekening met de competentie en de integriteit van de aanvrager, in het bijzonder de afwezigheid van ernstige of herhaalde overtredingen van de wetgeving op het gebied van drugsprecursoren en de afwezigheid van ernstige strafbare feiten.

De Commissie is bevoegd overeenkomstig artikel 30 ter gedelegeerde handelingen vast te stellen teneinde de voorwaarden te bepalen voor het verlenen van een vergunning en voor de vaststelling van de gevallen waarin geen vergunning is vereist.

2. De bevoegde instanties kunnen de vergunning schorsen of intrekken als niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden waaronder de vergunning is afgegeven, of als er een redelijk vermoeden van een risico van misbruik van geregistreerde stoffen bestaat.

3. De Commissie stelt een model voor vergunningen op door middel van uitvoeringshandelingen. Deze uitvoeringshandelingen worden vastgesteld overeenkomstig de in artikel 30, lid 2, bedoelde onderzoeksprocedure.’

9. Een verbod betreffende uitvoer van geregistreerde stoffen van categorie 1 van de bijlage is te vinden in art. 6, eerste lid, van Verordening nr. 111/2005. Enigszins verwarrend is dat de bewezenverklaring spreekt over een uitvoervergunning, daarbij gaan de gedachten uit naar een vergunning die aan de uit te voeren stof gekoppeld is. Art. 6, eerste lid, Verordening nr. 111/2005 maakt evenwel duidelijk dat het om een vergunning van de marktdeelnemer gaat; marktdeelnemers die zich bezighouden met in- en uitvoer of intermediaire activiteiten met betrekking tot geregistreerde stoffen van categorie 1 van de bijlage moeten (behoudens nader genoemde uitzonderingen) in het bezit zijn van een vergunning. Kennelijk is met het begrip ‘uitvoervergunning’ op (het ontbreken van) deze vergunning gedoeld. Categorie 1 van de bijlage bij de verordening noemt onder meer ‘Ergotamine’.^[7]

10. Voorschriften voor het in de handel brengen van geregistreerde stoffen van categorie 1 van bijlage I zijn te vinden in art. 3 van Verordening nr. 273/2004. Het tweede lid van artikel 3 bepaalt dat marktdeelnemers een vergunning verkrijgen alvorens geregistreerde stoffen van categorie 1 van bijlage 1 in hun bezit te mogen houden of in de handel te mogen brengen. Categorie 1 van bijlage 1 bij deze verordening noemt onder meer ‘Ergotamine’.

11. Art 2 van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën luidde ten tijde van het tenlastegelegde feit als volgt^[8]:

‘Het is verboden te handelen in strijd met voorschriften gesteld bij of krachtens:

a. de artikelen 3, tweede en derde lid, en 8 van Verordening nr. 273/2004, de artikelen 6, eerste lid, 8, eerste lid, 9, 12, eerste lid, en 20 van Verordening nr. 111/2005.

b. artikel 7, eerste lid, van Verordening nr. 111/2005 en artikel 10, eerste lid, van de Uitvoeringsverordening;

c. de artikelen 3, eerste en zesde lid, 4, 5 en 7 van Verordening nr. 273/2004 en de artikelen 3, 4, 5, 14, tweede lid, en 22 van Verordening nr. 111/2005 en de artikelen 3, 10, tweede, derde en vierde lid, en 27 van de Uitvoeringsverordening.’

12. Overtreding van art. 2, onder a, van de Wet voorkoming misbruik chemicaliën is – en was ten tijde van het bewezenverklaarde feit – op grond van art. 1, onder 1˚, Wet op de economische delicten een economisch delict. Van een misdrijf is sprake als deze overtreding opzettelijk is begaan (art. 2, eerste lid, WED).

Bespreking van het middel

13. De
eerstedeelklacht houdt in dat het hof ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een geregistreerde stof van categorie 1 van de bijlage van Verordening 111/2005 uit de Gemeenschap heeft uitgevoerd. In de toelichting wordt gesteld dat van enig handelen of enige rol van de verdachte rondom de daadwerkelijke levering van de ergomine tartrate binnen de Gemeenschap en/of het daadwerkelijke vertrek van de ergomine tartrate uit de Gemeenschap niet kan blijken. Nu het hof zich niet heeft uitgelaten over de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en/of het belang van de rol van de verdachte, zijn aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een daartoe geëigend tijdstip, zou ’s hofs oordeel dat de verdachte als medepleger kan worden aangemerkt, niet zonder meer begrijpelijk zijn. Een intellectuele en/of materiële bijdrage van voldoende gewicht zou het hof niet afdoende hebben vastgesteld. Het na een overleg faciliteren van de transactie tussen [B] en [E] door als financiële schakel te functioneren, zou een handeling zijn die met medeplichtigheid in verband wordt gebracht, nu het bedrijf van de verdachte middelen heeft verschaft tot het plegen van het misdrijf.

14. Het hof heeft onder meer bewezenverklaard dat de verdachte in de periode van 1 juni 2014 tot en met 1 oktober 2014 in Nederland als in de Gemeenschap gevestigde marktdeelnemer tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een geregistreerde stof van categorie 1 van de bijlage van Verordening 111/2005 van de Raad, te weten 1,5 kg van een materiaal bevattende ergotamine tartrate, zonder een door de bevoegde autoriteiten afgegeven uitvoervergunning uit de Gemeenschap heeft uitgevoerd. Het hof heeft in verband met de bewezenverklaring van medeplegen in de ‘Bewijsoverweging ad 3’ overwogen dat uit de bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaringen van de verdachte en [betrokkene 1], is gebleken dat de verdachte, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] begin 2014 in Istanbul afspraken hebben gemaakt omtrent de betalingen van de bestellingen van ergomine tartrate die [E] bij [B] deed. Afgesproken werd dat de betalingen van deze bestellingen zouden verlopen via [C], waarbij [E] de betaling aan [C] deed en [C] ditzelfde bedrag vervolgens overmaakte aan [B]. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte bestuurder is van [C] B.V. en dat [betrokkene 1] bestuurder is van [B] B.V., voor 17 september 2014 [H] B.V. (bewijsmiddelen 1, 2 en 3).

15. [betrokkene 1] verklaart over die ontmoeting dat hij, de verdachte en [betrokkene 2] met elkaar hebben afgesproken op de farmaceutische beurs CPHI Istanbul (bewijsmiddel 9). En dat hij begin 2014 met de verdachte naar die beurs is gegaan. Daar heeft hij de verdachte geïntroduceerd bij [betrokkene 2], zijn zij met elkaar in gesprek geraakt en hebben zij ‘afspraken gemaakt omtrent een procedure om ergotamine tartrate van het [A]-concern naar [E] Co. LLC te krijgen’. Die afspraak hield in dat [betrokkene 2] per e-mail aan [betrokkene 1] een verzoek stuurde om bepaalde stoffen te leveren, dat [betrokkene 1] die stoffen dan bestelde bij [A] en zorgde voor betaling aan [A], dat [betrokkene 2] betaalde aan [C] B.V. en dat [betrokkene 1] geld ontving van [C] B.V. (bewijsmiddel 10). De verdachte verklaart ook dat hij begin 2014 op een grote farmaceutische beurs in Istanbul, de CPHI, is geweest, dat hij daar heeft gesproken met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en dat er afspraken zijn gemaakt. Het klopt volgens de verdachte dat [B] B.V. zorgt voor de betaling aan [A], dat [betrokkene 2] betaalde aan [C] B.V en dat [B] B.V. geld ontving van [C] B.V. (bewijsmiddel 12).

16. Het hof heeft in de ‘Bewijsoverweging ad 3’ voorts vastgesteld dat [C] B.V. op 7 juli 2014 een bedrag van € 100.000,00 heeft overgemaakt aan [B] en dat deze betaling verband hield met de bestelling en levering van een hoeveelheid van 1,5 kg ergotamine tartrate, waarbij [E] de koper en [B] de verkoper was. In de ‘Bewijsoverweging ad 2’ wijst het hof op een factuur van [B] d.d. 24 juni 2014, waaruit blijkt dat aan [E] een bedrag van € 100.000,00 in rekening is gebracht wegens een bestelling van 20 kg ergotamine tartrate, en op de betaling van € 100.000 door [C] aan [B]. Het hof leidt daar in de ‘Bewijsoverweging ad 3’ uit af dat de verdachte betrokken is geweest bij het maken van de genoemde afspraken en dat in opdracht van de verdachte door [C] een bedrag is overgemaakt aan [B] in verband met een bestelling van ergotamine tartrate door [E] die ermee gepaard ging dat deze stof uit de Gemeenschap werd uitgevoerd en in de handel werd gebracht. Het hof oordeelt vervolgens dat de verdachte hiermee een onmiskenbare en essentiële bijdrage heeft geleverd aan het tenlastegelegde, en dat er door de gemaakte afspraken en de daardoor ontstane geldstroom sprake is geweest van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en zijn mededaders ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) die in de kern heeft bestaan uit een gezamenlijke uitvoering.

17. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt van een uitvoeringshandeling van de verdachte met betrekking tot de uitvoer. De omschrijving van ‘uitvoer’ in Verordening nr. 111/2005 maakt duidelijk dat het daarbij in de kern gaat om ‘elk vertrek van geregistreerde stoffen uit het douanegebied van de Unie’. Dat doet aan de toereikendheid van de bewijsvoering van medeplegen naar het mij voorkomt evenwel niet af. Het hof heeft de bewezenverklaring van medeplegen in de kern gebaseerd op het oordeel dat de verdachte een ‘onmiskenbare en essentiële bijdrage heeft geleverd aan het tenlastegelegde’, en dat oordeel is niet onbegrijpelijk, nu het hof uit de bewijsmiddelen heeft kunnen afleiden dat de transactie en daarmee de uitvoer geen doorgang zou hebben gevonden als de verdachte de betaling niet mogelijk had gemaakt. Dat van een nauwe en bewuste samenwerking sprake was, heeft het hof in het bijzonder uit de verklaringen omtrent de bij gelegenheid van een farmaceutische beurs in Istanbul gemaakte afspraken kunnen afleiden. Dat die afspraken reeds voor de bewezenverklaarde periode zijn gemaakt, doet daar niet aan af. Het hof heeft voorts kunnen oordelen dat van een bijdrage die zich beperkt tot een typische medeplichtigheidsgedraging in de vorm van het beschikbaar stellen van middelen geen sprake was. Ik wijs er daarbij op dat de verdachte noch de ergotamine tartrate, noch een vervoermiddel beschikbaar heeft gesteld. De verdachte maakte deel uit van het driemanschap dat afspraken heeft gemaakt die tot de uitvoer van deze stof hebben geleid, en speelde bij de uitvoering van die afspraken een wezenlijke rol door (na in verband daarmee van [E] geld te hebben gekregen) voor de aankoop van de stof te betalen.

18. De eerste deelklacht faalt.

19. De
tweededeelklacht houdt in dat het hof ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk een geregistreerde stof van categorie 1 van de bijlage van Verordening nr. 111/2005 in de handel heeft gebracht. De steller van het middel voert aan dat het tenlastegelegde en bewezenverklaarde bestanddeel in de handel brengen, moet worden uitgelegd als ‘elke levering, al dan niet tegen betaling, van geregistreerde stoffen in de Gemeenschap, dan wel, met het oog op de levering ervan in de Gemeenschap, de opslag, vervaardiging, productieverwerking, de handel, distributie of handelsbemiddeling in deze stoffen’. Van betrokkenheid van de verdachte bij de levering door [B] aan [E] zou niet kunnen blijken. Daarbij zou het hof niet hebben vastgesteld hoe de ergotamine tartrate de Gemeenschap heeft verlaten.

20. Art. 2 aanhef en onder c van Verordening nr. 273/2004 omschrijft ‘in de handel brengen’ als ‘elke levering, al dan niet tegen betaling, van geregistreerde stoffen in de Unie, dan wel, met het oog op de levering ervan in de Unie, de opslag, vervaardiging, productieverwerking, de handel, distributie of handelsbemiddeling in deze stoffen’. Uit de bewijsmiddelen blijkt dat de stof ergotamine tartrate door de Tsjechische firma [A] s.r.o. is geleverd aan [H] B.V. En dat de ergotamine tartrate vervolgens door [B] B.V., in de persoon van [betrokkene 1], aan een persoon genaamd ‘[betrokkene 2]’ is afgegeven te [plaats] dan wel Schiphol-Rijk (bewijsmiddel 1). [betrokkene 1] heeft dat bevestigd (bewijsmiddel 9). Onder de bewijsmiddelen is een factuur d.d. 27 augustus 2014 van [D] B.V. aan [H] B.V. opgenomen betreffende Ergotamine (bewijsmiddel 5), een afnemersverklaring van [E] van 20 juli 2014 (bewijsmiddel 6), een vrachtbrief van [E] van 10 september 2014 (bewijsmiddel 7) en een ontvangstbevestiging van [F] Co. van 15 september 2014 (bewijsmiddel 8). Uit deze bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat in de bewezenverklaarde periode 1,5 kg ergotamine tartrate in de handel is gebracht, door de stof in [plaats] dan wel Schiphol-Rijk aan [betrokkene 2] te leveren.

21. Het hof heeft uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden dat deze levering, net als het daaropvolgende uitvoeren van de ergotamine tartrate, een uitvloeisel was van de afspraken die de verdachte en zijn mededaders ([betrokkene 1] en [betrokkene 2]) eerder hadden gemaakt, en dat de betaling door de verdachte aan [B] een onmiskenbare en essentiële bijdrage aan het tenlastegelegde feit leverde. Daarmee heeft het hof ook het medeplegen door de verdachte van het ‘in de handel brengen’ uit de bewijsmiddelen kunnen afleiden. En het hof heeft de bewezenverklaring in zoverre eveneens toereikend gemotiveerd.

22. De
derdedeelklacht houdt in dat de verdachte niet als natuurlijk persoon heeft gehandeld maar namens [C] B.V. Hoewel een marktdeelnemer een natuurlijk persoon kan zijn, zou hier onmiskenbaar zijn dat de verdachte niet als natuurlijk persoon heeft opgetreden bij het faciliteren van de transactie tussen [A], [B] en [E]. In dat licht zou de verdachte niet zijn aan te merken als (mede)dader in de zin van art. 47 Sr. Dat de verdachte persoonlijk de bestanddelen van de onderhavige feiten (mede) heeft verwezenlijkt, zou niet zonder meer begrijpelijk zijn.

23. Het hof heeft bewezenverklaard (kort gezegd) dat de verdachte ‘als in de Gemeenschap gevestigde marktdeelnemer’ tezamen en in vereniging met anderen 1,5 kg ergotamine tartrate zonder vergunning heeft uitgevoerd en zonder vergunning in de handel heeft gebracht. Deze formulering van de bewezenverklaring (en de tenlastelegging waar zij op gebaseerd is) duidt erop dat het hof heeft vastgesteld dat de verdachte marktdeelnemer is. Dat volgt ook uit de ‘Ambtshalve bewijsoverweging omtrent het begrip ‘marktdeelnemer’. De aandacht verdient dat de formulering van het verbod niet tot deze inrichting van de tenlastelegging dwingt. Ook personen die een door de delictsomschrijving vereiste kwaliteit niet bezitten, kunnen in beginsel als medepleger van het betreffende strafbare feit worden veroordeeld, zo weten wij sinds het befaamde Magazijnbediendearrest.^[9]Aan de verdachte had, zo bezien, ook tenlastegelegd kunnen worden dat hij tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk als marktdeelnemer een geregistreerde stof heeft uitgevoerd en in de handel heeft gebracht. Die tenlastelegging zou hebben opengelaten welke medepleger de vereiste kwaliteit bezit, en zou voorts beter tot uitdrukking hebben gebracht dat de medepleger opzet op die kwaliteit dient te hebben.

24. Marktdeelnemer in de zin van Verordening nr. 111/2005 is ‘elke natuurlijke of rechtspersoon die betrokken is bij de in- en uitvoer van geregistreerde stoffen of hiermee verband houdende intermediaire activiteiten, met inbegrip van personen die als zelfstandige douaneaangiften doen voor klanten, hetzij als hoofdactiviteit hetzij als nevenactiviteit in verband met een andere activiteit’. Intermediaire activiteiten zijn daarbij ‘activiteiten in verband met het regelen van de aan- of verkoop dan wel levering van geregistreerde stoffen die wordt verricht door een natuurlijk of rechtspersoon om tot een overeenkomst te komen tussen twee partijen of waarbij wordt opgetreden namens ten minste één van deze partijen zonder in het bezit te zijn van deze stoffen of controle te hebben over het uitvoeren van een dergelijke transactie’.

25. De gedragingen van de verdachte kunnen – zo meen ik met het hof – naar het mij voorkomt als zodanig worden geduid. Zijn betrokkenheid bij de afspraken die in Istanbul zijn gemaakt, kan worden aangemerkt als een activiteit in verband met het regelen van de aan- of verkoop alsmede de levering van geregistreerde stoffen, verricht door een natuurlijk persoon, om tot een overeenkomst te komen tussen twee partijen. Zijn rol bij het betalen van de geregistreerde stoffen kan worden aangemerkt als het optreden namens één van de partijen zonder in het bezit te zijn van de stoffen of controle te hebben over het uitvoeren van een dergelijke transactie.^[10]

26. Marktdeelnemer in de zin van Verordening nr. 273/2004 is ‘elke natuurlijke of rechtspersoon die betrokken is bij het in de handel brengen van geregistreerde stoffen’. In de handel brengen wordt daarbij omschreven als ‘elke levering, al dan niet tegen betaling, van geregistreerde stoffen in de Unie, dan wel, met het oog op de levering ervan in de Unie, de opslag, vervaardiging, productieverwerking, de handel, distributie of handelsbemiddeling in deze stoffen’. De intermediaire activiteiten worden in de omschrijving van marktdeelnemer derhalve niet afzonderlijk vermeld, de definitie van ‘in de handel brengen’ biedt wel enige ruimte. Naar het mij voorkomt kunnen de gedragingen van de verdachte worden gekwalificeerd als ‘handelsbemiddeling’ in deze stoffen met het oog op de levering ervan in de Unie (aan [betrokkene 2]). De verdachte heeft bijgedragen aan het tot stand brengen van afspraken die tot een daadwerkelijke transactie hebben geleid en heeft die transactie mogelijk gemaakt door de betaling (via [C] B.V.) te realiseren.

27. Uit geen van beide verordeningen volgt dat de omstandigheid dat de verdachte als natuurlijk persoon verbonden is aan [C] B.V., meebrengt dat de verdachte niet ook zelf als marktdeelnemer kan worden aangemerkt. Ik neem daarbij in aanmerking dat vergunningen van een rechtspersoon ook aan gedragingen van een natuurlijke persoon die voor deze rechtspersoon werkzaam is, de strafbaarheid kunnen ontnemen.

28. Voor het geval Uw Raad daar anders over zou denken, merk ik nog op dat belang bij cassatie naar het mij voorkomt ontbreekt indien de verdachte niet als marktdeelnemer zou kunnen worden aangemerkt.^[11]Het hof heeft ten laste van de verdachte het medeplegen bewezenverklaard. Uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat tot de personen die nauw en bewust hebben samengewerkt ook andere (rechts-)personen behoren die als marktdeelnemer kunnen worden aangemerkt ([betrokkene 2] en [E] bij de uitvoer, en [betrokkene 1] en [H] B.V. bij het in de handel brengen). Nu, als gezegd, voor medeplegen volstaat dat één van de medeplegers over de vereiste kwaliteit beschikt (vgl. randnummer 23), zou na wijziging van de tenlastelegging volgend op verwijzing of terugwijzing, alsnog een identieke veroordeling kunnen volgen.^[12]

29. De omstandigheid dat uit beide verordeningen kan worden afgeleid dat de gedragingen van de verdachte meebrengen dat hij als marktdeelnemer kan worden aangemerkt, vormt ondertussen een extra argument om de bijdrage aan de uitvoer en het in de handel brengen die in deze gedragingen besloten ligt, naar nationaal recht als medeplegen te kwalificeren. Het is een indicatie van het belang dat op Europees niveau aan het belang van gedragingen als die van de verdachte wordt gehecht.

30. De
vierdedeelklacht houdt in dat het hof, met de opsteller van de tenlastelegging, heeft miskend dat het in de handel brengen van een geregistreerde stof van categorie 1 van de bijlage van Verordening 111/2005 geen strafbaar feit oplevert, nu het moet gaan om een geregistreerde stof van categorie 1 van de bijlage van Verordening nr. 273/2004.

31. Uit de weergave van de toepasselijke regelgeving in het voorgaande volgt dat de steller van het middel het bij het rechte eind heeft. Anders dan de steller van het middel meen ik evenwel dat dit gebrek in de bewezenverklaring niet tot cassatie behoeft te leiden nu van een kennelijke misslag sprake is. De bewezenverklaring kan in die zin verbeterd worden gelezen dat het laatste deel van de bewezenverklaring ‘een geregistreerde stof van categorie 1 van de bijlage van de Verordening 273/2004 van de Raad’ betreft.

32. Voor het geval Uw Raad wel van oordeel zou zijn dat de veroordeling wegens ofwel het uitvoeren ofwel het in de handel brengen gelet op één van de vier deelklachten geen stand kan houden, merk ik op dat ik, anders dan de steller van het middel, van oordeel ben dat zulks niet tot cassatie zou behoeven te leiden. Dat het hof meerdaadse samenloop heeft aangenomen, betekent nog niet dat de combinatie van beide feiten tot een hogere straf heeft geleid dan bij bewezenverklaring van één van beide feiten zou zijn opgelegd. Nu beide strafbare feiten besloten liggen in één en dezelfde feitenconstellatie, het hof beide feiten bij de strafoplegging in één zin vermeldt, een geldboete is opgelegd die in verband met een schending van het vereiste van berechting binnen een redelijke termijn nog is verlaagd en de opgelegde boete ver onder het wettelijk strafmaximum is gebleven,^[13]meen ik dat belang bij cassatie in dat geval ontbreekt.

33. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

34. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

ECLI:NL:PHR:2021:907

Medeplegen van het uit de Gemeenschap uitvoeren en in de handel brengen van ergotamine tartrate zonder vergunning

Conclusie

Nummer20/03071 E

Bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverweging

Toepasselijke regelgeving

Bespreking van het middel

Voetnoten