ECLI:NL:PHR:2021:929

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/03264

Zitting10 september 2021

CONCLUSIE

T. Hartlief

In de zaak

Gemeente Wijchen(hierna: ‘de Gemeente’)

tegen

Newae B.V. voorheen h.o.d.n. Copier Advies Zuid B.V.(hierna: ‘Newae’)

In deze zaak draait het om de vraag of Newae wegens wanprestatie aansprakelijk is jegens de Gemeente. In opdracht van de Gemeente is Newae betrokken geweest bij aanleg van een hybride kunstgrasveld bij een sportvereniging te Balgoy. Volgens de Gemeente voldoet het veld echter niet aan de voorgeschreven KNVB-normen. In regenrijke perioden blijven namelijk plassen regenwater langdurig op het veld staan, zodat het veld vrijwel onbespeelbaar is. Volgens de Gemeente heeft dat te maken met het feit dat de ondergrond te weinig water doorlaat. Newae was volgens de Gemeente bekend met deze afwateringsproblemen, maar zij heeft nagelaten de Gemeente daarover te informeren en/of het ontwerp van het veld daarop aan te passen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Newae bij haar werkzaamheden niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen. Newae had volgens de rechtbank het ontwerp van het veld moeten aanpassen of de Gemeente op de hoogte moeten stellen van de mogelijke afwateringsproblemen. Het hof is tot een ander oordeel gekomen. Uitgangspunt is volgens het hof dat het veld aan de KNVB-normen moet voldoen. Naar het oordeel van het hof heeft de Gemeente echter onvoldoende gesteld en onderbouwd dat en hoe vaak het veld niet aan de KNVB-normen voldeed, afgezien van de eis dat het veld minimaal 600 uur per jaar bespeelbaar moet zijn. Omdat de Gemeente dit niet voldoende heeft gesteld en onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het (getuigen)bewijsaanbod van de Gemeente heeft het hof (mede) daarom gepasseerd.

Tegen beide oordelen komt de Gemeente in cassatie op met motiveringsklachten.

1.Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.^[1]

1.2

In 2013 heeft de Gemeente Newae benaderd voor advies over het vervangen van een aantal sportvelden in Wijchen.

1.3

Op 25 februari 2014 heeft Newae aan de Gemeente een offerte uitgebracht voor de uitvoeringsvoorbereiding en de begeleiding tijdens de uitvoering van de aanleg van een hybride kunstgrasveld bij sportvereniging SC Diosa te Balgoy. In onderdeel B van die offerte staat het volgende:

“
B: Inventarisatiefase

De inventarisatiefase is bedoeld om een goed beeld te verkrijgen van de huidige situatie in samenhang met het nieuw te realiseren sportveld. In deze paragraaf wordt aangegeven wat van belang is voor de inventarisatie van de betreffende onderdelen en welke onderzoeken daarvoor benodigd zijn:

Veldinventarisatie

De veldinventarisatie is bedoeld om een goed beeld te verkrijgen van de huidige situatie. Door Copier [lees: Newae, A-G] zal het om te bouwen natuurgrasveld visueel worden beoordeeld en bemonsterd.

Tijdens de veldinventarisatie zullen enkele referentieboringen worden verricht om inzicht te krijgen in de bodemopbouw ter plaatse van het toekomstige Hybride veld. Aan de hand van de boringen zal een kort aanlegadvies worden opgesteld. De boringen zullen visueel worden beoordeeld en zijn mede bepalend voor de aanleghoogten van de velden.

Ten behoeve van het hybride veld zal een toplaagmonster en een monster van de ondergrond worden geanalyseerd om te komen tot een goed aanlegadvies. In deze offerte is hiervoor een tweetal analyses meegenomen.

(...)”

1.4

Op basis van deze offerte heeft de Gemeente op 2 april 2014 aan Newae de opdracht verstrekt voor het maken van een programma van eisen en een bestek, de begeleiding bij de aanbesteding, de directievoering over en het toezicht op het werk. Op de overeenkomst zijn de ‘Algemene Inkoopvoorwaarden voor leveringen en diensten gemeente Wijchen’ van toepassing.

1.5

Bij e-mailbericht van 30 april 2014 heeft [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’), projectleider bij Newae, [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’), directeur van Sports Pitch Engineering te Leusden en leverancier van het kunstgras XtraGrass, geïnformeerd over de opbouw van het bestaande veld en gevraagd te adviseren over de mogelijkheden om daarop XtraGrass toe te passen. Bij XtraGrass wordt gebruik gemaakt van een kunstgrasmat met ‘backing’ en vezels waar bovenop (tussen de vezels) een bodemlaag wordt aangebracht waarin het natuurgras tussen het kunstgras gaat groeien. Een gedeelte van de mat (
backing) zal na aanleg verteren, zodat het natuurgras zoveel mogelijk de ruimte krijgt goed te wortelen. In voornoemd e-mailbericht van [betrokkene 1] staat onder meer het volgende:

“Vanaf 40cm dus bruine klei. Vanaf 80cm min maaiveld grijze klei. Ter indicatie zijn enkele foto’s bijgevoegd. Op de foto met de gutsboring is duidelijk te zien dat vanaf 20 cm het leemgehalte behoorlijk hoog is.

De toplaag tot 20 cm is in het midden van het veld. Aan de randen is deze 10 tot 12 cm. Dit duidt erop dat men de laag klei en zand na mengen vlak heeft getrokken en niet in profiel. De toplaag is vervolgens erop gelegd.”

1.6

Bij e-mailbericht van 2 mei 2014 heeft [betrokkene 2] gereageerd op het e-mailbericht van [betrokkene 1] . Hij heeft onder meer het volgende bericht:

“Ik heb je analyses bekeken en deze vergeleken met die van de XtraGrass velden in Gorinchem en Papendrecht. In die beide gevallen hebben we op basis van de analyse besloten om de bestaande toplaag op te waarderen en het XtraGrass te implementeren in het bestaande veld.

Het grote verschil tussen deze projecten is het percentage in de fractie tussen 0,053 en 0,180mm, waarbij die voor veld 2 van vv Diosa rond de 35% ligt, was die voor de andere projecten ongeveer 12% - 15%. Met name de kans op verdichting is groot en daarmee de initiële infiltratiecapaciteit beperkt. Zeker wanneer veel gebruik wordt gemaakt van het veld en grote delen kaal gespeeld van natuurgras, zal dit een negatief effect sorteren.

Natuurlijk kan het % fijne delen, met name de fractie tot 0,180mm, worden beperkt door bijmengen van grover zand. Gevaar voor slemp gevoeligheid komt dan weer om de hoek kijken tenzij met industrieel zand wordt gewerkt met een beperkte variatie in korrelgrootte. Waarschijnlijk zal de kosten component daarvan behoorlijk zijn.

Om het XtraGrass Veld voor de volle 100% te kunnen benutten onder alle weersomstandigheden adviseren we om het veld op te bouwen als Wetra [Wetra is een afkorting van ‘wedstrijd’ en ‘training’, A-G] constructie met een nieuwe zand onderbouw. Over de dikte van die onderbouw in relatie tot het aan te brengen drainage systeem kan je debatteren. Door gebruik te maken van het XtraGrass met de stabiliserende factor, is het goed mogelijk om wat grover zand te gebruiken en daarmee de noodzaak van een diep drainerend zandprofiel te reduceren.

Daarnaast is het mogelijk om de bestaande bodem op te waarderen zoals hierboven omschreven. Met inbegrip van een goed drainage systeem en aangevuld met extra sleuf drainage kan extra bergingscapaciteit worden gecreëerd. Echter in de 2e helft van het seizoen en onder natte omstandigheden zal er altijd een gerede kans zijn dat het veld slecht(er) bespeelbaar zal zijn.”

1.7

De vervanging van het grasvoetbalveld door een hybride kunstgrasveld is in de eerste helft van 2015 onder toezicht van Newae uitgevoerd door Heijmans Wegen B.V. Het hybride veld is op 1 juni 2015 aan de Gemeente opgeleverd.

1.8

In regenrijke perioden, met name in het najaar en de winter, hebben zich problemen geopenbaard met betrekking tot de afwatering van het hybride kunstgrasveld. De Gemeente heeft Kiwa ISA Sport B.V. (hierna: ‘Kiwa’) daarom opdracht gegeven om het kunstgrasveld te beoordelen. Deze beoordeling heeft plaatsgevonden op 29 augustus 2016, ongeveer één jaar na de oplevering van het kunstgrasveld. De conclusie van Kiwa, zoals verwoord in een rapportage van 7 september 2016, luidt als volgt:

“
Conclusie:

De door de gemeente Wijchen en de v.v. Diosa geconstateerde waterhuishoudkundige problemen, gedurende regenrijke perioden worden grotendeels veroorzaakt door de aangetroffen verdichtingen van de bodem onder de verschraalde toplaag (vooral noordelijke helft), deze laag (0.15/0.20 - 0.35/0.40 m) heeft een zeer rijke samenstelling, waardoor de waterdoorlatendheid en de berging zeer gering is. Bovendien zijn zeer forse verdichtingen waargenomen die de waterhuishouding nog verder negatief beïnvloeden en het vrijwel ontbreken van wormenactiviteit in combinatie met de vrij ver uit elkaar liggende afzonderlijke drainreeksen.

Het is vrijwel onmogelijk om met onderhoudsmaatregelen verbetering in de huidige situatie te verkrijgen. Door middel van inzet topdrain en regelmatige inzet schudfrees welke zo diep mogelijk door het profiel gaat, zou enige verbetering in de waterhuishouding gebracht kunnen worden, maar vanwege de aanwezigheid van een kunstgrasmat is dit niet uitvoerbaar. Veelvuldig bewerken met een vertidrain zullen wellicht enig soelaas kunnen bieden, maar het doorbreken van de sterk verdichte laag onder de verschraalde toplaag lijkt een onmogelijke opgaaf en zullen de samenstelling van genoemde laag niet verbeteren.”

1.9

Bij brief van 13 december 2016 heeft de Gemeente Newae aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van haar tekortschieten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van 2 april 2014.

1.1

De Gemeente heeft enig moment daarna aan Kiwa gevraagd om twaalf door de Gemeente opgestelde vervolgvragen te beantwoorden over de kwetsbaarheid van het kunstgrasveld gedurende regenrijke perioden. In reactie hierop is Kiwa in een rapportage van 6 juni 2017 – kort gezegd – tot de conclusie gekomen dat zij voor een verbetering van de waterhuishouding en het functioneren van het veld geen andere mogelijkheden ziet dan een gehele renovatie daarvan.

2.Procesverloop

Eerste aanleg

2.1

De Gemeente heeft in eerste aanleg gevorderd dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Newae jegens haar aansprakelijk is voor het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van haar opdracht van 2 april 2014. Daarnaast heeft de Gemeente de veroordeling van Newae gevorderd tot vergoeding van de als gevolg daarvan door de Gemeente geleden en te nog lijden schade, nader op te maken bij staat.^[2]

2.2

Aan haar vorderingen heeft de Gemeente onder meer ten grondslag gelegd dat het kunstgrasveld niet voldoet aan de normen vanwege geringe waterdoorlatendheid van de ondergrond, waardoor het veld in regenrijke perioden vaak onbespeelbaar is. Newae was bekend met de samenstelling van de ondergrond van het veld en wist ook dat deze mogelijk tot problemen zou kunnen leiden. Desondanks heeft zij de Gemeente hierover niet geïnformeerd en heeft zij haar ontwerp daarop ook niet aangepast.^[3]

2.3

Newae heeft betwist dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Volgens Newae zijn haar ontwerp en bestek niet gebrekkig en voldoen ze aan de normen, omdat het hybride veld voldoende waterdoorlatend is en ook het oorspronkelijk natuurgrasveld geen waterhuishoudkundige problemen heeft gegeven.

2.4

Bij vonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank de vorderingen van de Gemeente toegewezen. Naar het oordeel van de rechtbank is Newae jegens de Gemeente toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis uit de door hen gesloten overeenkomst. Daarbij heeft de rechtbank de constateringen en conclusies van Kiwa met betrekking tot de afwateringsproblematiek van het veld als vertrekpunt genomen:

“4.7. De rechtbank overweegt als volgt. Gemeente Wijchen heeft twee rapportages van Kiwa in het geding gebracht waarin Kiwa tot de conclusie komt dat de geconstateerde waterhuishoudkundige problemen van het hybride veld gedurende regenrijke perioden grotendeels wordt [lees: worden, A-G] veroorzaakt door de aangetroffen verdichting van de bodem, waardoor de waterdoorlatendheid en de berging zeer gering is. Newae heeft naar aanleiding van voornoemde rapportages en klachten van Gemeente Wijchen over wateroverlast op het veld geen contra onderzoek laten uitvoeren. Nu Newae advies heeft ingewonnen over de aanleg van een hybride veld bij [betrokkene 2] en [betrokkene 2] in zijn e-mailbericht van 2 mei 2015 aan Newae heeft aangegeven dat er een gerede kans bestaat dat het veld de tweede helft van het seizoen onder natte omstandigheden slecht(er) bespeelbaar is – hetgeen in overeenstemming is met de bevindingen van Kiwa en de slechte bespeelbaarheid van het veld door een betrokkene van voetbalvereniging Diosa tijdens de comparitie van partijen ook is bevestigd – wordt uitgegaan van de juistheid van de door Kiwa gedane constateringen en getrokken conclusies met betrekking tot de afwateringsproblematiek van het veld.”

2.5

De rechtbank heeft in het midden gelaten of het veld minimaal 600 uur per jaar bespeelbaar is. Deze eis volgt uit de zogenaamde ‘NOCNSF-KNVB2-15.1-norm’ (door het hof (hierna) ook wel aangeduid als de ‘codenorm’ maar hiervoor en ook hierna door mij aangeduid als de: ‘KNVB-norm(en)’). Daarin is opgesomd aan welke criteria getoetst moet worden of het veld voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Volgens de rechtbank is genoegzaam gebleken dat de ondergrond van het veld onvoldoende water doorlaat:

“4.8. Newae heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming harerzijds omdat het veld voldoet aan de gestelde KNVB-norm met een minimaal aantal bespelingsuren van 600 uur per jaar. De rechtbank overweegt met betrekking tot dat verweer als volgt. Daargelaten of het hybride veld minimaal 600 uur per jaar bespeelbaar is, hetgeen op zichzelf een vage norm is omdat onduidelijk is op welke momenten het veld bespeelbaar moet zijn, blijkt uit de rapportages van Kiwa genoegzaam dat de ondergrond van het veld onvoldoende water doorlaat. Hierdoor blijft er veel water op het veld staan, met name in de herfst en de winter, waardoor het veld op die momenten vaak onbespeelbaar is. Dit blijkt ook uit de verklaringen van een vertegenwoordiger van voetbalvereniging Diosa tijdens de comparitie van partijen. Newae was verantwoordelijk voor het ontwerp en het schrijven van het bestek. Zij heeft de samenstelling van de ondergrond van het veld laten onderzoeken en heeft advies ingewonnen over de aanleg van een hybride veld bij [betrokkene 2] van Sports Pitch Engineering. [betrokkene 2] heeft aangegeven dat de ondergrond mogelijk tot problemen met de afwatering kan leiden in natte periodes. Hij heeft daarom geadviseerd om een zandcunet onder de toplaag aan te leggen. Desondanks heeft Newae haar ontwerp daarop niet aangepast. Evenmin heeft zij Gemeente Nijmegen geïnformeerd over de risico’s van het niet aanleggen van een zandcunet. Naar het oordeel van de rechtbank had dit wel op haar weg gelegen, ook al zouden de kosten hierdoor aanzienlijk worden verhoogd.”

2.6

Na de toewijzing van haar vorderingen heeft de Gemeente een schadestaatsprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Gelderland. Bij vonnis van 4 maart 2020 heeft de rechtbank Newae veroordeeld tot betaling aan de Gemeente van € 276.462, plus wettelijke rente.^[4]

Hoger beroep

2.7

Newae is bij het hof Arnhem-Leeuwarden in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank in de hoofdprocedure. Bij arrest van 14 juli 2020 (het bestreden arrest) heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van de Gemeente alsnog afgewezen.^[5]

2.8

Het hof heeft uitsluitend grief IV van Newae beoordeeld en gegrond bevonden. De overige grieven heeft het hof onbehandeld gelaten (rov. 5.1). Het hof heeft grief IV als volgt samengevat:

“4.2 Newae maakt er met grief IV bezwaar tegen dat de rechtbank is voorbijgegaan aan de eis van 600 bespeelbare uren om vast te stellen of het hybrideveld voldoet aan de daaraan te stellen eisen en vervolgens onterecht heeft vastgesteld dat het veld niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Newae voert aan dat het enkele feit dat er soms sprake is van water op het veld, niets zegt. Het gaat erom of het grasveld wel of niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, onder meer aan de minimale hoeveel bespeelbare uren van 600. Zolang de gemeente niet heeft aangetoond dat de norm van 600 uur niet wordt gehaald, is er geen sprake van een tekortkoming, aldus Newae. Zij stelt voorts dat voor de hand ligt dat het veld niet altijd bespeelbaar is; als het wel altijd bespeelbaar was, zou het kunnen voldoen aan een hogere ureneis, zou het een (volledig) kunstgrasveld moeten zijn en zou het aanzienlijk duurder in aanleg zijn geweest.”

2.9

Het hof heeft – in cassatie niet bestreden – als uitgangspunt genomen dat het veld aan de KNVB-normen moet voldoen en dat partijen onderling zijn overeengekomen dat het minimum aantal bespeelbare uren per jaar 600 moet zijn:

“4.3 Uitgangspunt is dat het veld moet voldoen aan codenorm NOCNSF-KNVB2-15.1, waarin is opgesomd aan welke criteria getoetst dient te worden of het veld voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De codenorm hanteert minimaal 400 bespeelbare uren, maar partijen zijn uitgekomen op een criterium van minimaal 600 bespeelbare uren (omdat het niet gaat om een natuurgrasveld, maar om een hybrideveld). Een en ander blijkt uit de garantieverklaring van 2 juni 2016 (prod. 10 bij inleidende dagvaarding) en de aansprakelijkheidstelling van 13 december 2016 van de gemeente aan Newae (prod. 12 bij inleidende dagvaarding). In deze laatste brief schrijft de gemeente onder meer
:“
Het is u bekend dat het gerealiseerde hybrideveld diverse gebreken vertoont en niet voldoet aan alle eigenschappen van de in het bestek voorgeschreven norm NOCNSF-KNVB2-15.1 (...). De klacht is vooral dat van het veld (veel) minder speeluren gebruik kan worden gemaakt dan die waarin het programma van eisen voorziet omdat na regenval het hemelwater te lang op (grote delen van) het veld blijft staan als gevolg waarvan het onbespeelbaar is.” De gemeente heeft in de conclusie onder nummer 31 van de inleidende dagvaarding dit als volgt verwoord: Newae heeft een ontwerp en bestek vervaardigd dat voorziet in een hybrideveld dat moet voldoen aan de norm NOCNSF-KNVB2-15.1 met een minimaal aantal bespelingsuren van 600 uur per jaar; vanwege de geringe waterdoorlatendheid van de ondergrond wordt daaraan niet voldaan.”

2.1

Het hof heeft – evenmin in cassatie bestreden – vooropgesteld dat de Gemeente gemotiveerd moet stellen en zo nodig bewijzen dat sprake is van een tekortkoming in de zin van art. 6:74 in Pro verbinding met art. 7:401 BW Pro:

“4.4 Het hof stelt voorop dat het op de weg van de gemeente ligt om voldoende gemotiveerd te stellen en zo nodig te bewijzen dat er sprake is van een tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 gelezen Pro in verbinding met artikel 7:401 BW Pro. Daarvoor moet in ieder geval allereerst komen vast te staan dat er op het veld sprake is van wateroverlast in een zodanige omvang dat het veld niet meer voldoet aan de daaraan te stellen eisen, zoals die van de codenorm (blad 5) onder “klimaat” en “gebruik” van minimaal 600 bespeelbare uren.”

2.11

Het hof is daarna eerst ingegaan op de stelling van de Gemeente dat het kunstgrasveld niet voldoet aan de norm dat het veld minimaal 600 uren per jaar bespeelbaar moet zijn. Naar het – in cassatie onbestreden – oordeel van het hof heeft de Gemeente deze stelling onvoldoende onderbouwd:

“4.6 De gemeente stelt (…) dat het veld veelvuldig onbespeelbaar is omdat er te lang en te veel (hemel)water op blijft staan, en dat is gebleken dat het veld verre van volledig aan de norm van 600 uur per jaar voldoet. Verder stelt zij dat het veld gedurende de herfst- en wintermaanden (vrijwel) onbespeelbaar is en dat de voetbalvereniging om die reden genoodzaakt is bij tijd en wijle uit te wijken naar andere velden. Newae heeft deze stelling van de gemeente gemotiveerd bestreden (zowel in de conclusie van antwoord onder nrs. 41- 42 als onder grief IV in de memorie van grieven).

4.7 De gemeente heeft die stellingen echter onvoldoende onderbouwd. Het (enkele) feit dat er water op het veld is geconstateerd (waarvoor de gemeente eerst de aannemer aansprakelijk heeft gesteld) betekent nog niet dat het veld minder dan 600 uur per jaar bespeelbaar is. De gemeente bestrijdt op zichzelf niet dat het weinig zegt dat er soms water op het veld staat, en dat het erom gaat hoe vaak het veld als gevolg van de wateroverlast onbespeelbaar is. De gemeente heeft echter niet toegelicht hoe vaak zich dat daadwerkelijk voordeed. Hoewel de gemeente ter comparitie in hoger beroep heeft vermeld dat er wel is bijgehouden wanneer er niet gespeeld kon worden door de plasvorming, heeft zij daarvan geen registratie overgelegd. Ook overigens blijkt uit niets hoeveel uren er wel en hoeveel uren er niet gespeeld kon worden. Gelet op de gemotiveerde betwisting van de kant van Newae had een voldoende onderbouwing daarvan van de gemeente (zeker in hoger beroep, nu Newae al bij de rechtbank dit verweer had gevoerd) mogen worden verwacht. In het rapport van Kiwa van 7 september 2016 waarvoor de gemeente opdracht had gegeven is nergens te lezen dat het veld niet voldoet aan de genoemde norm. Zo staat in de conclusie (pag. 7) onder meer: “
De door de gemeente Wijchen en de v.v. Diosa geconstateerde water huishoudkundige problemen, gedurende regenrijke perioden worden grotendeels veroorzaakt door de aangetroffen verdichtingen van de bodem onder de verschraalde toplaag (...)” Op basis van de conclusie van dit rapport heeft de gemeente Newae aansprakelijk gesteld, zo blijkt uit de brief van 13 december 2016. In het tweede rapport van Kiwa van 6 juni 2017 is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling van de gemeente dat het hybride veld niet voldoet aan de genoemde norm. In antwoord op vraag 5 in dit rapport schrijft Kiwa onder meer: “
De aangetroffen zeer forse verdichtingen zijn vooral aangetroffen in het noordelijke gedeelte van het veld. In het voorjaar en de zomer zal overtollige neerslag ook verdampen, maar in de najaars- en winterperiode is dit zeer beperkt. Aanpassing van de onderbouw is derhalve naar de mening van Kiwa (...) noodzakelijk om een wedstrijd- en trainingswaardig veld te krijgen (...) Hierbij wordt verwezen naar de sporttechnische norm NOCNSF-KNVB2 bij het onderdeel condities en de materiaaltechnische norm NOCNSF-KNVB2 bij het onderdeel constructieve aspecten. (...)” Daaruit blijkt niet of en hoe is getoetst in hoeverre het veld voldoet aan de criteria van de norm NOCNSF-KNVB2-15.1.”

2.12

Vervolgens is het hof ingegaan op het betoog van de Gemeente dat het niet alleen gaat om het aantal bespeelbare uren, maar dat het veld ook aan andere eisen van de KNVB-normen moet voldoen. Ook dit betoog heeft de Gemeente naar het oordeel van het hof – in cassatie wél bestreden – echter niet in voldoende mate onderbouwd:

“4.9 De gemeente stelt zich in hoger beroep op het standpunt dat het niet alleen gaat om het aantal bespeelbare uren. Zij verwijst naar een brief van 16 mei 2019 van [betrokkene 3] van Kiwa (prod. 3 bij memorie van antwoord). Het hof begrijpt uit die brief dat de codenorm meebrengt niet alleen dat het veld gedurende (in dit geval) 600 uur per jaar bespeelbaar moet zijn, maar dat het veld ook aan andere eisen moet voldoen. Zo is bepaald dat na neerslag, waarbij gedurende 2 uur tot 10 mm neerslag of gedurende 12 uur tot 20 mm neerslag is gevallen, alle eigenschappen van het veld 30 minuten later weer aan de normen moeten voldoen, waarbij kan worden gedacht aan de eisen voor balstuit en balrol. De gemeente stelt echter niet aan welke eisen het veld in welke omstandigheden niet voldeed, laat staan dat zij heeft toegelicht en onderbouwd hoe dat is onderzocht en wat daarbij wanneer en hoe vaak is geconstateerd.

4.10 Zoals uit het voorgaande volgt, is de stelling dat er soms, of zelfs vaak, sprake is van wateroverlast op het veld, onvoldoende om te kunnen constateren dat er sprake is van een tekortkoming. Het gaat er immers om hoe vaak het veld onbespeelbaar was respectievelijk niet voldeed aan de (overige) daaraan te stellen eisen zoals neergelegd in de norm NOCNSF-KNVB2-15.1. Daarover stelt en onderbouwt de gemeente onvoldoende.”

2.13

De hiervoor weergegeven oordelen van het hof hebben ook consequenties voor het bewijsaanbod van de Gemeente, dat het hof heeft gepasseerd:

“4.11 De gemeente heeft bewijs aangeboden van haar stellingen. In eerste aanleg bood zij aan te bewijzen dat het veld vanaf de oplevering niet aan de norm voldoet door middel van uitgebreide fotorapportages en verklaringen van diverse getuigen. In hoger beroep vermeldt zij dat leden van de voetbalvereniging kunnen getuigen dat zich zeer geregeld na regenbuien of beregening piasvorming heeft voorgedaan, en die plassen veel langer dan 30 minuten blijven staan.

4.12 Aangezien, zoals hiervoor overwogen, de gemeente haar stellingen dat het veld niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, onvoldoende heeft onderbouwd, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het bewijsaanbod is overigens ook onvoldoende relevant. Zoals uit het voorgaande blijkt, is immers niet doorslaggevend of er (soms, of vaak) sprake is van wateroverlast, maar gaat het erom of dat zo vaak gebeurt dat het veld niet aan de afgesproken norm voldoet.”

2.14

Dit alles heeft het hof tot de conclusie gebracht dat de vorderingen van de Gemeente moeten worden afgewezen:

“5.1 Het voorgaande voert tot de slotsom dat niet is komen vast te staan dat het veld niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen. Dit brengt mee dat ook niet kan worden aangenomen dat Newae is tekortgeschoten in de uitvoering van haar opdracht. Grief IV slaagt daarom. De overige grieven behoeven geen behandeling meer.

5.2 Nu grief IV slaagt, moet het bestreden vonnis worden vernietigd en moet de oorspronkelijke vordering alsnog worden afgewezen. (…).”

Cassatieberoep

2.15

De Gemeente heeft bij procesinleiding van 13 oktober 2020 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. Newae is niet in cassatie verschenen. Tegen haar is verstek verleend. De Gemeente heeft afgezien van een schriftelijke toelichting.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding stelt twee vragen aan de orde die nauw met elkaar samenhangen. In de eerste plaats is dat de vraag of het hof in rov. 4.9 (slot) heeft mogen oordelen dat de Gemeente niet heeft gesteld aan welke (overige^[6]) eisen van de KNVB-normen het veld niet zou voldoen en in welke omstandigheden (onderdeel 1). In de tweede plaats gaat het om de vraag of het hof in rov. 4.12 aan het bewijsaanbod van de Gemeente heeft mogen voorbijgaan (mede) op de grond dat de Gemeente haar stellingen dat het veld niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen, onvoldoende heeft onderbouwd (onderdeel 2). Voordat ik aan bespreking van de klachten toekom, maak ik eerst een enkele algemene opmerking over het systeem van stellen, betwisten en bewijzen.

3.2

De stelplicht gaat vooraf aan de (eventuele) bewijslevering,^[7]zo volgt al uit de tekst van art. 150 Rv Pro: de bewijslast heeft betrekking op
gesteldefeiten of rechten die aan een bepaald rechtsgevolg ten grondslag worden gelegd. Deze stelplicht heeft, zo blijkt eveneens uit art. 150 Rv Pro, (enkel) betrekking op feiten of rechten waaraan een door de betrokken partij beoogd rechtsgevolg is verbonden dat weer voortvloeit uit een (geschreven of ongeschreven) rechtsregel.^[8]De inhoud van de stelplicht wordt dus bepaald door het beoogde rechtsgevolg dat op een rechtsregel is gebaseerd. Vordert eiser bijvoorbeeld schadevergoeding op grond van art. 6:162 BW Pro, dan moet hij die feiten stellen waaruit volgt dat aan alle in die bepaling genoemde vereisten voor aansprakelijkheid (toerekenbare onrechtmatige daad, schade en causaal verband) is voldaan.^[9]

3.3

Het ‘enkel’ stellen van feiten of rechten waaraan een door de betrokken partij beoogd rechtsgevolg is verbonden, volstaat echter niet. Die stellingen moeten ook gemotiveerd en zo concreet mogelijk zijn.^[10]Op de ‘steller’ rust dus een zekere motiveringsplicht die voortvloeit uit art. 21 Rv Pro: partijen zijn gehouden de voor de rechterlijke beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.^[11]De steller moet daarom op twee fronten succes boeken, wil hij voldoen aan zijn stelplicht: de
inhoud(welke feiten moeten worden gesteld/betwist?) en de
motivering(hoe concreet moeten die feiten worden onderbouwd?).

3.4

Voldoet een partij niet aan haar stelplicht, dan wordt zij niet toegelaten tot bewijslevering.^[12]Heeft zij wel aan haar stelplicht voldaan, dan komt de (eventuele) betwisting door de wederpartij en daarmee art. 149 lid 1 Rv Pro in beeld. De wederpartij die in rechte wordt geconfronteerd met een bepaalde vordering, zal de rechtsfeiten die aan die vordering ten grondslag liggen, gemotiveerd moeten weerspreken om te voorkomen dat deze als onweersproken komen vast te staan; aan bewijslevering door de andere partij wordt in dat laatste geval niet toegekomen.^[13]Ook de betwisting moet dus voldoende concreet zijn. Daarvoor zal de wederpartij vaak aan haar kant ook feiten moeten aanvoeren.^[14]Voor die feiten draagt zij evenwel geen bewijslast.^[15]Heeft de wederpartij de stellingen van de ander voldoende betwist, dan kan – zo volgt ook weer uit art. 149 Rv Pro – bewijslevering in beeld komen.

3.5

De ratio van het gemotiveerd stellen is niet alleen dat de rechter, om recht te kunnen spreken, moet weten waar de discussie tussen partijen over gaat, maar vooral ook dat de wederpartij moet weten waartegen zij zich moet verweren.^[16]Vage stellingen die het weerleggen daarvan lastig of zelfs onmogelijk maken, kunnen om die reden al door de rechter worden verworpen. Van (de motivering van) een stelling kan dus in ieder geval worden gevergd dat duidelijk is waartegen verweer moet worden gevoerd.

3.6

Wat van de motivering van een stelling verder nog kan worden verlangd, wordt mede bepaald door de wisselwerking tussen de stellingen van de eiser en de betwisting daarvan door gedaagde.^[17]Deze wisselwerking maakt het hiervoor geschetste systeem van stellen, betwisten en bewijzen in de praktijk minder eenvoudig dan het lijkt. Tegenover gemotiveerde stellingen van de eisende partij kan de wederpartij geen simpele ontkenning van de juistheid daarvan stellen. Dan is sprake van een onvoldoende betwisting. Aan de andere kant kan een goed onderbouwde betwisting van de stellingen van de partij op wie de stelplicht rust, meebrengen dat deze haar stellingen nader dient te onderbouwen. Zo bekeken zijn stellen en betwisten communicerende vaten.^[18]Daarbij komt dat naarmate de procedure vordert aan het stellen en betwisten in de regel hogere motiveringseisen kunnen worden gesteld.^[19]

3.7

Beantwoording van de vraag of bepaalde stellingen voldoende zijn onderbouwd, dan wel voldoende gemotiveerd zijn betwist, is aan de feitenrechter voorbehouden; diens oordeel kan daarom in cassatie slechts in beperkte mate op juistheid worden getoetst.^[20]

Onderdeel 1

3.8

In
subonderdeel 1.1klaagt de Gemeente dat het hof ten onrechte aan het slot van rov. 4.9^[21]heeft geoordeeld dat de Gemeente niet heeft gesteld aan welke eisen van de KNVB-normen – anders dan ten aanzien van het aantal bespeelbare uren – het veld niet zou voldoen en in welke omstandigheden. In
subonderdeel 1.2betoogt de Gemeente dat het hof dit oordeel, in het licht van de door de Gemeente ingenomen stellingen, in elk geval ontoereikend heeft gemotiveerd. De Gemeente heeft immers gesteld dat (i) het veld niet aan de KNVB-norm voldeed, inhoudende dat binnen dertig minuten, nadat er in twee uur minder dan tien millimeter of in twaalf uur minder dan twintig millimeter regen is gevallen, alle eigenschappen van het veld aan de normen (voor balstuit, balrol en dergelijke) dienen te voldoen. De Gemeente heeft ook gesteld dat (ii) zich op de dag van oplevering langdurige plasvorming heeft voorgedaan, ook nadien langdurige plasvorming veelvuldig voorkwam, de allereerste oefenwedstrijd op het veld als gevolg van plasvorming is afgelast en het veld gedurende de herfst- en wintermaanden door plasvorming vrijwel onbespeelbaar was. Tevens heeft de Gemeente erop gewezen dat (iii) zij het beregeningsysteem heeft moeten aanpassen in die zin dat het veld niet de avond voor gebruik ervan wordt beregend (zoals gebruikelijk is), maar al de dag dáárvoor. Tot slot heeft de Gemeente gesteld dat (iv) een manager van Kiwa heeft verklaard dat het uitgesloten is dat de eigenschappen van het veld aan de KNVB-normen voldoen als er dertig minuten na de hiervoor genoemde hoeveelheid regenval nog plassen regenwater op het veld aanwezig zijn.

3.9

De Gemeente heeft geen belang bij beoordeling van de klachten in dit onderdeel.

3.1

Beide klachten richten zich tegen het eerste deel van de slotzin van rov. 4.9, die als volgt luidt: “
De gemeente stelt echter niet aan welke eisen het veld in welke omstandigheden het veld niet voldeed…”. Deze (deel)zin is niet dragend voor het dictum van het bestreden arrest. Gegrondbevinding van de klachten tegen de (deel)zin zal dus niet tot cassatie (kunnen) leiden. Het dictum van het bestreden arrest wordt immers gedragen door een ander, in cassatie niet bestreden, oordeel van het hof. Dit (dragende) oordeel, dat meerdere malen in het bestreden arrest terugkomt, houdt in dat de Gemeente onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd
hoe vaakhet veld niet aan de (overige) KNVB-normen voldeed. Het oordeel staat in de slotzin van rov. 4.9, ná de komma: “
De gemeente stelt echter niet aan welke eisen het veld in welke omstandigheden niet voldeed, laat staan dat zij heeft toegelicht en onderbouwd hoe dat is onderzocht en wat daarbij wanneer enhoe vaakis geconstateerd.” Het oordeel staat ook in rov. 4.10: “
Zoals uit het voorgaande volgt, is de stelling dat er soms, of zelfs vaak, sprake is van wateroverlast op het veld, onvoldoende om te kunnen constateren dat er sprake is van een tekortkoming. Het gaat er immers omhoe vaakhet veld onbespeelbaar was respectievelijk niet voldeed aan de (overige) daaraan te stellen eisen zoals neergelegd in de norm NOCNSF KNVB2-15.1. Daarover stelt en onderbouwt de gemeente onvoldoende.” Het oordeel komt ook terug in de slotzin van rov. 4.12: “
Zoals uit het voorgaande blijkt, is immers niet doorslaggevend of er (soms, of vaak) sprake is van wateroverlast, maar gaat het erom of datzo vaakgebeurt dat het veld niet aan de afgesproken norm voldoet.” (vet steeds aangebracht door mij, A-G)

3.11

Dat het hof beslissend heeft geacht dat de Gemeente onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd
hoe vaakhet veld niet aan de KNVB-normen voldeed – en dát oordeel dus het dragende oordeel voor het dictum is – blijkt ook uit rov. 4.7 (in cassatie evenmin bestreden), waarin het hof het volgende heeft geoordeeld ten aanzien van de norm dat het veld minimaal 600 uren per jaar bespeelbaar moet zijn: “
De gemeente bestrijdt op zichzelf niet dat het weinig zegt dat er soms water op het veld staat, en dat het erom gaathoe vaakhet veld als gevolg van de wateroverlast onbespeelbaar is. De gemeente heeft echter niet toegelichthoe vaakzich dat daadwerkelijk voordeed. Hoewel de gemeente ter comparitie in hoger beroep heeft vermeld dat er wel is bijgehouden wanneer er niet gespeeld kon worden door de plasvorming, heeft zij daarvan geen registratie overgelegd. Ook overigens blijkt uit niets hoeveel uren er wel en hoeveel uren er niet gespeeld kon worden.” (vet steeds aangebracht door mij, A-G)

3.12

Omdat de Gemeente geen klacht(en) heeft gericht tegen het dragende ‘hoe vaak’-oordeel van het hof, moet in cassatie van de juistheid daarvan worden uitgegaan. Dit maakt dat de Gemeente geen belang heeft bij beoordeling van haar klachten tegen de niet dragende (deel)zin aan het slot van rov. 4.9.

3.13

Overigens kan aan de Gemeente worden toegegeven dat de formulering van het eerste deel van de slotzin van rov. 4.9, waartegen de klachten zijn gericht, enigszins ongelukkig is. Die (deel)zin wekt immers (op zichzelf/geïsoleerd bezien) de indruk dat de Gemeente geen enkele ‘overige’ KNVB-norm heeft genoemd waaraan het veld niet voldoet. Dat is echter niet zo, óók niet in de visie van het hof. Uit het begin van rov. 4.9 blijkt immers dat het hof wel degelijk heeft begrepen dat het de Gemeente niet alleen gaat om de norm dat het veld minimaal 600 uur per jaar bespeelbaar moet zijn, maar ook om andere eisen. Het hof heeft in dit kader naar de brief van de manager van Kiwa verwezen en het voorschrift benoemd dat het veld na een bepaalde hoeveelheid neerslag binnen 30 minuten weer aan de normen (omtrent balstuit en balrol) moet voldoen. Het is daarom onterecht dat de Gemeente het hof in dit onderdeel verwijt dat het over het hoofd heeft gezien dat de Gemeente zich (ook) op de 30 minuten-norm heeft beroepen. Dat het hof heeft onderkend dat de Gemeente zich (ook) op die norm heeft beroepen, blijkt expliciet uit rov. 4.9. Dit brengt mee dat, zelfs als de Gemeente wél belang bij haar klachten zou hebben gehad, deze klachten hadden gefaald en dus niet tot cassatie hadden geleid.

Onderdeel 2

3.14

De Gemeente klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 4.12 heeft geoordeeld dat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, omdat de Gemeente haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd en het bewijsaanbod overigens ook onvoldoende relevant is. Zoals de Gemeente in onderdeel 1.1 heeft betoogd, heeft zij immers wel degelijk concreet en onderbouwd gesteld dat het veld na de in de KNVB-norm gespecificeerde hoeveelheid regen (ruimschoots) langer dan dertig minuten onbespeelbaar is. Bovendien was het bewijsaanbod van de Gemeente op deze specifieke eis toegespitst en daarom wel degelijk ter zake dienend.

3.15

Deze klachten bouwen voort op de klachten in onderdeel 1 die, als de Gemeente daar al belang bij zou hebben gehad, falen. Dit maakt dat ook de voortbouwklachten in dit onderdeel falen. Het hof heeft immers met juistheid geoordeeld dat, nu de Gemeente niet aan haar stelplicht heeft voldaan, aan bewijslevering niet wordt toegekomen (randnummer 3.4 hiervoor).

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt onvoldoende stelplicht gemeente bij wanprestatie hybride kunstgrasveld