ECLI:NL:PHR:2021:966

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer20/02947 P

Zitting12 oktober 2021

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 17 september 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 1.281.126,27 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 1.279.421,27 aan de staat.

2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (20/02945). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. T.E. Korff, advocaat te Amsterdam-Duivendrecht, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het
eerste middelbehelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene uit het bewezenverklaarde gewoontewitwassen wederrechtelijk voordeel heeft verkregen, ontoereikend is gemotiveerd.

5. De betrokkene is in de strafzaak die aan deze ontnemingszaak ten grondslag ligt bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, van 17 september 2020 veroordeeld wegens gewoontewitwassen. Ten laste van de betrokkene is primair bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 08 juli 2014 tot en met 14 maart 2015 te Nederland, van het plegen van witwassen een gewoonte heeft gemaakt, immers heeft verdachte

a. van voorwerpen, te weten personenauto’s en motoren verborgen/verhuld wie de rechthebbende op de voorwerpen was/waren en de voorwerpen voorhanden gehad en

b. een (cash) geldbedrag ter hoogte van € 1.281.126,27 euro, verworven en voorhanden gehad en een (cash) geldbedrag ter hoogte van € 1.281.126,27 euro, omgezet telkens van cash naar goederen en diensten en van een geldbedrag ter hoogte van € 1.281.126,27 euro gebruik gemaakt, terwijl hij wist dat het – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf.”

6. De bestreden uitspraak van het hof houdt, voor zover voor de bespreking van het middel relevant, het volgende in:

“Oordeel hof

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 17 september 2020 (parketnummer (21-004212-17) ter zake van het plegen van witwassen een gewoonte maken, veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde financieel voordeel heeft genoten.

Een methode om te kunnen bepalen of de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten, is te bekijken welke legale inkomsten de betrokkene heeft genoten en welke uitgaven hij in dezelfde periode heeft gedaan. Het verschil tussen deze twee - het deel van de uitgaven waarvoor geen legale bron kan worden aangewezen - wordt verondersteld wederrechtelijk te zijn verkregen.

Voor wat betreft de vraag welke legale inkomsten de betrokkene heeft genoten en welke uitgaven hij in diezelfde periode (8 juli 2014 - 14 maart 2015) heeft gedaan, verwijst het hof naar de bewijsmiddelen zoals opgenomen in het op 17 september 2020 tegen de betrokkene gewezen arrest. Dit arrest wordt als bijlage aan dit arrest gehecht. De inhoud daarvan dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Het hof heeft bewezen verklaard dat de betrokkene een bedrag van € 1.281.126,27 in de periode van 8 juli 2014 tot en met 14 maart 2015 heeft witgewassen (geld waarvoor geen legale bron kan worden aangewezen). Dit bedrag staat in deze procedure daarom niet ter discussie.

(…)

Conclusie

Het hof stelt vast dat de betrokkene tot een bedrag van € 1.281.126,27 uitgaven heeft gedaan waarvan de bron van herkomst onbekend is gebleven en waarvan dus wordt aangenomen dat deze bron illegaal is. Deze uitgaven worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. De betrokkene heeft tot voornoemd bedrag voordeel genoten. Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel derhalve op € 1.281.126,27.”

7. Uit deze overwegingen kan worden afgeleid dat het in de hoofdzaak bewezen verklaarde feit de grondslag vormt voor de ontnemingsmaatregel. Daarmee heeft het hof kennelijk toepassing gegeven aan artikel 36e lid 2 Sr, en wel in die zin dat het gaat om voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde gewoontewitwassen. Over het eventuele bestaan van voldoende aanwijzingen voor het begaan van andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr of over de eventuele aannemelijkheid dat andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben bijgedragen dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen als bedoeld in artikel 36e lid 3 Sr, heeft het hof zich niet uitgelaten.

8. Bij de bespreking van het middel kan worden vooropgesteld dat de opvatting dat bepaalde geldbedragen wederrechtelijk verkregen voordeel vormen om de enkele reden dat zij het voorwerp zijn van witwassen, naar het oordeel van de Hoge Raad onjuist is. Dat de betrokkene daadwerkelijk wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van witwassen behoeft nadere motivering.^[1]

9. Ik zal dat oordeel van de Hoge Raad, althans zoals ik het begrijp, trachten enigszins toe te lichten, met name in het licht van de verhouding tussen het bewijs van witwassen en het gebruik van de methode van de eenvoudige kasopstelling. Punt is namelijk dat het hof volgens zijn overwegingen in het thans bestreden arrest in de ontnemingszaak, alsmede volgens zijn overwegingen in het strafarrest van gelijke datum (dat door het hof als bijlage is gevoegd bij het bestreden ontnemingsarrest en naar welke overwegingen het hof ook uitdrukkelijk verwijst), aansluiting zoekt bij de methodiek van de ‘eenvoudige kasopstelling’. Indien de rechter voor het aantonen van wederrechtelijk verkregen voordeel en het vaststellen van de omvang daarvan, alsook voor het bewijs van witwassen gebruikmaakt van de uitkomst van een eenvoudige kasopstelling, zal de rechter de beperkingen van die methode in ogenschouw moeten nemen.

10. Het gaat bij een eenvoudige kasopstelling uiteindelijk slechts om het verbinden van gevolgtrekkingen aan de uitkomst van een vergelijking van twee saldi. Het eerste saldo betreft het totaal aan contante uitgaven en bankstortingen die een persoon heeft verricht gedurende de onderzochte periode, tezamen met het eindsaldo aan contant geld van die periode. Het tweede saldo betreft het (legale) contante geld dat voor die persoon gedurende de onderzochte periode voor uitgave beschikbaar is (gekomen), te weten het totaal aan legale contante ontvangsten en bankopnames gedurende de onderzochte periode, tezamen met het beginsaldo aan contant geld van die periode. De mate waarin het eerste saldo het tweede overstijgt (het ‘surplus’) legt een onverklaarde bron van contante gelden bloot van een omvang die ten minste gelijk is aan die van het surplus.

11. In een tijdsgewricht waarin legale (contante) inkomsten in de regel verantwoord kunnen worden, mag, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, worden aangenomen dat het surplus de omvang weerspiegelt van een illegale bron van contante gelden. In zo’n geval mag er in beginsel van worden uitgegaan dat een of meer geldbedragen die gedurende de onderzochte periode contant werden uitgegeven (of op een bankrekening gestort) met een totale waarde gelijk aan dat van het surplus middellijk of onmiddellijk van misdrijf afkomstig waren. Welke contante geldbedragen (geheel of gedeeltelijk) een illegale herkomst hadden, dat leert de eenvoudige kasopstelling niet.

12. De eenvoudige kasopstelling leert evenmin of het vermogen van de betrokkene gedurende de onderzochte periode (wederrechtelijk) is toegenomen met een bedrag dat het eventuele surplus evenaart. Een surplus in een eenvoudige kasopstelling toont alleen aan – in essentie op basis van de wetten van de fysica – dat de betrokkene moet hebben beschikt over een onverklaarde bron van contante gelden. Zoals gezegd mag daarvan, behoudens aanwijzingen voor het tegendeel, worden aangenomen dat die een criminele herkomst hebben. Daarmee is echter nog niet vastgesteld aan wie dat contante geld toekomt en in wiens vermogen dat criminele geld is gevloeid.

13. Voorzichtigheid is geboden bij het (eventuele) uitgangspunt dat de betrokkene de contante gelden voor zichzelf heeft ontvangen en uitgegeven, en dat die gelden aldus zijn eigen cashflow representeren. De kasopstelling kan een onjuiste voorstelling van zaken geven indien en voor zover de betrokkene van het betreffende vermogensbestanddeel géén
beneficial owneris. Als bijvoorbeeld een subject op verzoek van én ten gunste van een derde een auto koopt met (illegaal) contant geld dat hij met dat doel van die derde heeft ontvangen, zou deze uitgavenpost de kasopstelling van het subject contamineren (en ten onrechte ontbreken in de kasopstelling van de derde). Gelijke overwegingen gaan op voor een subject dat een bedrag aan contant geld waarvan hij geen economisch eigenaar is stort op een bankrekening waarvan het saldo effectief een derde toekomt.

14. Om de eigendomsvraag te beantwoorden is aanvullende informatie nodig. Die kan zo mogelijk worden gevonden in het antwoord op bijvoorbeeld de vragen wie de gebruiker is van het voorwerp dat met het berispelijke contante geld is aangeschaft, ten gunste van wiens vermogen de uitgave strekte, of wie
in feitede beschikking had over het geld of de zeggenschap over de bankrekening waarop het is gestort. Ook de aard van het delict kan hierbij in aanmerking worden genomen.

15. Wanneer op de voet van artikel 36e lid 2 Sr voordeel wordt ontnomen dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van jegens hem (in de strafzaak) bewezen verklaarde delicten of van ‘andere strafbare feiten’ waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat die door hem zijn begaan, zal het surplus uit de eenvoudige kasopstelling bovendien in voldoende mate moeten kunnen worden gerelateerd aan die delicten, aldus overwoog de Hoge Raad.^[2]Naar mijn inzicht betekent dit dat er voldoende aanwijzingen moeten zijn voor het bestaan van een causaal verband tussen die delicten en het voordeel waarvan het surplus van de eenvoudige kasopstelling mogelijk getuigt. Daarmee stelt de Hoge Raad geen nieuwe of aanvullende eis. Uit de wetstekst van artikel 36e lid 2 Sr vloeit immers reeds voort dat op basis van die wetsbepaling alleen voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene “
door middel van of uit de baten van” de daarin bedoelde strafbare feiten heeft verkregen.

16. Dat witwassen financieel voordeel genereert is allerminst een vanzelfsprekend automatisme. De opvatting dat vermogensbestanddelen wanneer zij het voorwerp van het misdrijf ‘witwassen’ zijn, reeds daardoor wederrechtelijk verkregen voordeel vertegenwoordigen, is zoals gezegd onjuist. Het enkele voorhanden hebben van vermogenscomponenten, zoals geldbedragen, brengt immers geen vermeerdering van het particuliere vermogen teweeg, en realiseert dus op zichzelf geen in geld waardeerbaar voordeel. Het verwerven, overdragen, omzetten of gebruikmaken van een voorwerp bewerkstelligt evenmin noodzakelijkerwijze een toename van het vermogen, ongeacht of dat voorwerp uit enig misdrijf afkomstig is. De invloed van het verwerven, overdragen of omzetten van vermogensbestanddelen op de omvang van het particuliere vermogen hangt immers geheel af van de respectieve waarden in het economische verkeer van de voorwerpen die (eventueel) daarbij voor elkaar in de plaats worden gesteld, terwijl het gebruik van voorwerpen doorgaans slechts een waardevermindering teweegbrengt.

17. In de tweede plaats zij (ook in dit verband) aangetekend dat niet onder alle omstandigheden mag worden aangenomen dat degene die het misdrijf van witwassen begaat zulks doet ten behoeve van zichzelf en ten gunste van zijn eigen vermogenspositie. Witwassen kan worden verricht ten gunste van een ander, zoals het geval is bij geldezels, katvangers, koeriers, bankiers van de onderwereld en andere tussenpersonen. In die gevallen levert het witwassen de dader daarvan niet zonder meer enig voordeel op, en in elk geval niet zonder meer een voordeel waarvan de grootte gelijkstaat aan de waarde van het voorwerp met betrekking tot welke het misdrijf van witwassen werd begaan.

18. Dit betekent dat de rechter wanneer hij het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert op witwassen, dient uiteen te zetten op welke gronden kan worden vastgesteld dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van dat delict. Het verkrijgen van voordeel door middel van witwassen kan zich bijvoorbeeld voordoen ingeval met het witwassen transactiewinsten worden geboekt die toevallen aan degene die het witwassen begaat, dan wel ingeval degene die het witwassen uitvoert voor zijn verrichtingen (met provisie) wordt beloond. Niet zelden echter moet worden aangenomen dat het te ontnemen voordeel niet voortvloeit uit het delict witwassen, maar is verkregen door middel van of uit de baten van het aan witwassen voorafgaande gronddelict, te weten het misdrijf waaruit het voorwerp met betrekking tot welke het witwassen is begaan (onmiddellijk of middellijk) afkomstig is. Het gaat bij het witwassen immers veelal om het versluieren van de criminele herkomst van reeds eerder verkregen voordeel.

19. Tot zover mijn exegese van de rechtspraak van de Hoge Raad. Terug naar de zaak. In de strafzaak heeft het hof bewezen verklaard dat de betrokkene in de periode van 8 juli 2014 tot en met 14 maart 2015 een geldbedrag van € 1.281.126,27 heeft witgewassen. Nu de betrokkene tot een bedrag van € 1.281.126,27 uitgaven heeft gedaan waarvan de bron van herkomst onbekend is gebleven en waarvan dus wordt aangenomen dat deze bron illegaal is, kunnen deze uitgaven volgens het hof worden aangemerkt als wederrechtelijk verkregen voordeel. In het licht van hetgeen hiervoor is vooropgesteld, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Bovendien is zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet begrijpelijk dat de betrokkene daadwerkelijk voordeel heeft genoten uit het bewezen verklaarde (gewoonte)witwassen.

20. Het eerste middel slaagt.

21. Aangezien het eerste middel mijns inziens moet slagen, meen ik dat het tweede middel (een klacht over de overschrijding van de redelijke termijn) geen bespreking behoeft.

22. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

23. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, teneinde opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Vernietiging en terugwijzing ontnemingsmaatregel wegens onvoldoende motivering wederrechtelijk voordeel uit witwassen