ECLI:NL:PHR:2022:1241

• Datum uitspraak: 23 december 2022
• Publicatiedatum: 23 december 2022
• Zaaknummer: 22/01541
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht; Ondernemingsrecht
• Uitkomst: Niet-ontvankelijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad bevestigt niet-ontvankelijkheid verzoekers in Curaçaos enquêterecht voor stichting particulier fonds

Deze zaak betreft het cassatieberoep tegen een beschikking van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, waarin verzoekers BGNIC en Lopag c.s. niet-ontvankelijk werden verklaard in hun enquêteverzoeken jegens The Solid Fund Private Foundation (SFPF). Het geschil draait om de vraag of SFPF kan worden beschouwd als een stichting in de zin van artikel 2:272 lid 1, aanhef en sub a van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao, en daarmee vatbaar is voor een enquête.

De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof dat SFPF niet kwalificeert als een stichting in de zin van genoemde wettelijke bepaling, omdat zij geen onderneming in stand houdt zoals vereist. De stichting heeft geen werknemers in dienst en voert slechts beperkte economische activiteiten uit, zoals het houden van aandelen en het beheren van vermogen, die niet voldoende zijn om te spreken van een zelfstandig optredende organisatorische eenheid die diensten of goederen met winstoogmerk levert.

Verzoekers betoogden dat SFPF, mede door haar nauwe verbondenheid met Solid Holding N.V. en de feitelijke invloed van bepaalde beneficiaries, wel degelijk een onderneming mede in stand houdt. De Hoge Raad oordeelt echter dat het concrete geval onvoldoende overeenkomt met de jurisprudentie van de Ondernemingskamer die dergelijke situaties erkent. Bovendien is onvoldoende aangetoond dat SFPF zelfstandig een onderneming drijft binnen de relevante driejaarstermijn.

De Hoge Raad wijst ook op de mogelijkheid dat een onderzoek naar het beleid van Solid mede kan worden uitgebreid tot SFPF als nauw verbonden rechtspersoon, maar dat is niet aan de orde in dit cassatieberoep. Het beroep wordt verworpen en de niet-ontvankelijkverklaring van verzoekers gehandhaafd.

Uitkomst: Verzoekers worden niet-ontvankelijk verklaard in hun enquêteverzoeken jegens de stichting particulier fonds SFPF.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 22/01541

Zitting 23 december 2022

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

1. Lopag Trust reg.

2. Admintrust Verwaltungsanstalt

3. Cato Trust reg.

4. Britannia Guarantee National Insurance Company Limited

tegen

1. Solid Holding N.V.

2. The Solid Fund Private Foundation

Deze zaak draait om Curaçaos enquêterecht. Meer in het bijzonder om de door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba (hierna: het
Hof ) aangenomen niet-ontvankelijkheid van de verzoeksters in hun enquêteverzoeken voor zover die betrekking hebben op een bepaalde stichting particulier fonds, omdat deze stichting niet kan worden beschouwd als stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (hierna: het
BWC ).

1. De feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.1 sub a t/m i van de beschikking van 25 januari 2022 van het Hof (hierna: de
Beschikking ). ^[1]

1.1

Op 1 maart 2015 ^[2] overleed [de erflater] (hierna: de
erflater ), een zeer vermogende Israëlische zakenman. De erflater was gehuwd met [de vrouw] (hierna:
[de vrouw] ), met wie hij twee dochters had: [dochter 1] (hierna:
[dochter 1] ) en [dochter 2] (hierna:
[dochter 2] ). [dochter 1] heeft uit een inmiddels ontbonden huwelijk vier kinderen. [dochter 2] heeft geen kinderen. Omstreden is of de erflater nog een derde, buitenechtelijke dochter heeft: [betrokkene 1] .

1.2

De erflater heeft zijn vermogen van ongeveer USD 1 miljard ondergebracht in trusts. Een daarvan is de Lake Cauma Trust (hierna: de
Trust ), die is vormgegeven als een discretionary trust waarbij de trustees "at their absolute discretion" besluiten over de uitkeringen (aan de beneficiaries) en andere bestedingen van het in de Trust ondergebrachte vermogen. De beneficiaries van de Trust zijn omschreven als "All descendants of [de grootvader] and [de grootmoeder] , PL- [plaats] , and their relatives, [de grootvader] and [de grootmoeder] are grandparents of [de erflater] , date of birth: [geboortedatum] . 1942", alsmede een viertal museale instellingen. Trustees zijn thans de rechtspersonen naar het recht van Liechtenstein Lopag Trust reg., Admintrust Verwaltungsanstalt en Cato Trust reg. (hierna, in vrouwelijk enkelvoud:
Lopag c.s. ).

1.3

De erflater heeft een "letter of wishes" aangaande de besteding van het trustvermogen opgenomen in de vorm van een videoboodschap, waarvan vertaalde transcripties zich in het dossier bevinden.

1.4

De Trust staat aan het hoofd van een groep vennootschappen: zij is 100% aandeelhouder van Brittannia Holdings 2006 Limited, dat op haar beurt enig aandeelhouder is van Britannia Guarantee National Insurance Company Limited (hierna:
BGNIC ), een verzekeringsmaatschappij die net als haar moeder is gevestigd op de Kaaiman Eilanden. BGNIC hield tot 24 mei 2017 alle aandelen - 6.000 in totaal - in Solid Holding N.V. (hierna:
Solid ).

1.5

De lokale vertegenwoordiger van Solid in Curaçao is Private Equity Services (Curaçao) N.V. (hierna:
PES ). Bestuurders van Solid zijn [bestuurder 1] (hierna:
[bestuurder 1] ) en [bestuurder 2] (hierna:
[bestuurder 2] ). Laatstgenoemde was tot 3 december 2018 ook een bestuurder van BGNIC.

1.6

De aandelen van Solid vertegenwoordigen een waarde van ongeveer USD 260 miljoen, (in belangrijke mate) bestaande in de waarde van de verkoopopbrengst van de aandelen Mobileye N.V. die Solid in maart 2017 heeft verkocht voor eerdergenoemd bedrag. In de "letter of wishes" zijn bepalingen opgenomen ter zake van de wijze waarop (de opbrengst van) deze aandelen onder de beneficiaries moet(en) worden verdeeld, waarna de Trust dient te worden opgeheven.

1.7

Op 24 mei 2017 heeft het bestuur van Solid 600.000 aandelen uitgegeven aan The Solid Fund Private Foundation (hierna:
SFPF ). Daarmee verwaterde het 100% belang van BGNIC tot minder dan 1%.

1.8

SFPF was op 24 mei 2017 opgericht. Zij had als bestuurders [bestuurder 2] en PES. En als “Protector” [bestuurder 1] . In haar oprichtingsakte staat als doel van het fonds:

"To implement the letter of wishes concerning the estate of the late [de erflater] date on or about 5 March 2017 (...), and to do all that is connected therewith or may be conducive thereto, including:

(a) Acquiring, holding and disposing of shares in the Holding Company and exercising the voting rights and other rights attached to those shares and collecting dividends and other distributions on those shares;

(b) Making distributions to beneficiaries and entitles beneficiary owned and controlled by beneficiaries.”

Aanvankelijk waren als beneficiaries van SFPF genoemd "the lineal descendants of the late [de erflater] (...) who are alive on the date of incorporation of the Foundation, to wit (...) the persons named or described in the Annex hereto". Die “Annex” noemde de namen van [dochter 1] , haar vier kinderen en [dochter 2] . Bij statutenwijziging van 28 juni 2017 zijn de beneficiaries omschreven als "The descendants of the grandparents of the late [de erflater] and their relatives, together with the Museums" en zijn [de vrouw] , [dochter 1] , [dochter 2] en genoemde vier kinderen aangesteld als "Monitoring Beneficiaries" met de nodige bevoegdheden.

1.9

Kort na de emissie op 24 mei 2017 heeft Solid € 100 miljoen aan interim-dividend uitgekeerd, waarvan € 99 miljoen aan SFPF en € 1 miljoen aan BGNIC, en heeft zij een lening van € 15 miljoen verstrekt aan [dochter 1] (door partijen wel aangeduid als “de [lening aan dochter 1] ”).

2. Het procesverloop

In feitelijke instantie bij het Hof

2.1

In
de zaak met nummer CUR2021H00176 heeft BGNIC bij een op 3 juni 2021 bij het Hof ingekomen verzoekschrift vooreerst verzocht dat het Hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met betrekking tot
Solid :

1. een onderzoek zal bevelen naar het beleid bij Solid in de periode vanaf 23 mei 2017 tot heden, in het bijzonder naar de besluitvorming omtrent en de uitvoering van wat zij noemt “de Uitgifte, de Uitkering, de [lening aan dochter 1] ” en andere onderwerpen die worden omschreven in het verzoekschrift;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:

a. het bestuur ( [bestuurder 1] en [bestuurder 2] ) zal schorsen als bestuurders van Solid en over zal gaan tot tijdelijke aanstelling van één of meer onafhankelijke bestuurders van Solid;
b. Solid zal verbieden uitkeringen te doen aan haar aandeelhouders zonder voorafgaande goedkeuring van BGNIC;
c. Solid zal verbieden overeenkomsten aan te gaan of rechtshandelingen te verrichten die een waarde vertegenwoordigen van meer dan € 30.000,-- zonder voorafgaande goedkeuring van BGNIC, met uitzondering van redelijke kosten in verband met deze enquêteprocedure;
d. de aandelen die SFPF houdt in Solid ten titel van beheer zal overdragen aan een onafhankelijke derde of, subsidiair, het stemrecht op de aandelen die SFPF houdt in Solid zal schorsen.

In deze zaak heeft BGNIC bij hetzelfde verzoekschrift voorts verzocht dat het Hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met betrekking tot
SFPF :

1. een onderzoek zal bevelen naar het beleid bij SFPF in de periode vanaf 23 mei 2017 tot heden, in het bijzonder naar de besluitvorming omtrent en de uitvoering van wat zij noemt “de Uitgifte, de Uitkering” en verrichte betalingen aan derden en andere onderwerpen die worden beschreven in het verzoekschrift;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. het bestuur ( [bestuurder 2] en PES) zal schorsen als bestuurders van SFPF, de “Protector” van SFPF ( [bestuurder 1] ) zal schorsen als “Protector” van SFPF en over zal gaan tot tijdelijke aanstelling van één of meer onafhankelijke bestuurders van SFPF;
b. de bevoegdheden van de “Monitoring Beneficiaries” zoals vastgelegd in de statuten van SFPF zal schorsen;
c. SFPF zal verbieden uitkeringen te doen aan haar beneficiaries zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC;
d. SFPF zal verbieden overeenkomsten aan te gaan of rechtshandelingen te verrichten die een waarde vertegenwoordigen van meer dan € 30.000,-- zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC, met uitzondering van redelijke kosten in verband met deze enquêteprocedure;
e. de aandelen die SFPF houdt in Solid ten titel van beheer zal overdragen aan een onafhankelijke derde of, subsidiair, het stemrecht op de aandelen die SFPF houdt in Solid zal schorsen.

Een en ander met veroordeling van Solid en SFPF in de kosten van het geding.

2.2

In
de zaak met nummer CUR2021H00183 heeft Lopag c.s. bij een op 14 juni 2021 bij het Hof ingekomen verzoekschrift verzocht dat het Hof, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, met betrekking tot
SFPF :

I. een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van SFPF gedurende het tijdvak vanaf haar oprichting ten aanzien van alle zaken die zich vanaf die datum in de stichting hebben voorgedaan, en meer in het bijzonder ten aanzien van besluiten, rechtshandelingen en daden van beschikking ten aanzien van haar vermogensbestanddelen (de door haar aangehouden bankrekeningen daaronder nadrukkelijk begrepen);

II. een of meer personen zal benoemen teneinde voormeld onderzoek te verrichten;

III. voor de duur van het geding de volgende onmiddellijke voorzieningen zal treffen:
1. schorsing van [bestuurder 2] en PES als bestuurders van SFPF, met benoeming van een tijdelijke bestuurder van die stichting;
2. benoeming van een onafhankelijke bewaarder van de Solid aandelen die SFPF onrechtmatig houdt;
3. buitenwerkingstelling van het bepaalde in art. 5, 7, 8 en 9 van de statuten van SFPF;
4.
subsidiair , voor zover het Hof geen aanleiding zou zien de genoemde artikelen buiten werking te stellen: schorsing van [bestuurder 1] als “Protector” van SFPF met benoeming van een tijdelijke “Protector” in zijn plaats en met bepaling dat voor de uitoefening van de bevoegdheden van de “Monitoring Beneficiaries” als bedoeld in die art. 5, 7, 8 en 9 telkens de toestemming van de tijdelijke “Protector” benodigd is;
5.
meer subsidiair , voor zover het Hof geen aanleiding zou zien om de bestuurders van SFPF te schorsen, het bepaalde in art. 5, 7, 8 en 9 van de statuten van SFPF buiten werking te stellen en de “Protector” van SFPF te schorsen: een bevel aan de bestuurders en de “Protector” om zich te onthouden van het verrichten van enige betalingshandeling dan wel het geven van enige instructie aan enige bankrelatie van SFPF die niet direct betrekking heeft op de instandhouding van SFPF als rechtspersoon naar het recht van Curaçao. En voorts, een verbod aan de bestuurders en de “Protector” van SFPF om enige rechtshandeling te verrichten namens SFPF zonder de toestemming van het Hof, het bovenstaande op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAƒ 50.000,-- per dag, met een maximum van NAƒ 5.000.000,--;
6. althans een zodanige andere voorziening als het Hof in goede justitie gepast acht om een einde te maken aan de onaanvaardbare situatie bij SFPF hangende dit geding, met veroordeling van SFPF in de kosten van dit geding.

2.3

Bij verweerschrift gedateerd 19 augustus 2021 hebben Solid en SFPF tegen beide verzoeken verweer gevoerd, met als conclusie dat verzoeksters daarin niet-ontvankelijk verklaard zouden moeten worden, althans dat hun verzoeken moeten worden afgewezen.

2.4

Voorts is bij e-mail van 19 augustus 2021 een schriftelijke verklaring van [dochter 2] (“Statement interested party”) ontvangen.

2.5

Op 2 september 2021 is “de zaak” (beide zaken) mondeling behandeld, waarbij in Curaçao partijen bij hun gemachtigden (minus mr. De Bres) zijn verschenen. Namens Lopag c.s. waren voorts aanwezig J. Nicastia en F. Zechberger (advocaat te Liechtenstein). Aanwezig via videoverbindingen waren - voor zover geverifieerd - [bestuurder 3] (als bestuurder van BGNIC), [bestuurder 2] (als bestuurder van Solid) en [dochter 2] (als beneficiary van de Trust en monitoring beneficiary van SFPF). Mrs. Maris, Pas en Cornegoor hebben schriftelijke pleitnotities in het geding gebracht. Aan BGNIC, Lopag c.s., Solid en SFPF is akte verleend van het in het geding brengen van bepaalde stukken. Ter zitting is bepaald dat Solid en SFPF op 16 september 2021 nog een akte uitlating productie kunnen nemen.

2.6

Op 16 september 2021 hebben Solid en SFPF een akte genomen.

2.7

Bij de Beschikking heeft het Hof in
de zaak met nummer CUR2021H00176 :

- BGNIC niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek voor zover het betrekking heeft op SFPF;

- een nader te bepalen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Solid gelast;

- bij wege van voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding:
a. Solid verboden uitkeringen te doen aan haar aandeelhouders zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC;
b. Solid verboden om overeenkomsten aan te gaan of rechtshandelingen te verrichten die een waarde vertegenwoordigen van meer dan € 30.000,-- zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC, met uitzondering van redelijke kosten in verband met deze enquêteprocedure;
c. het stemrecht op de aandelen die SFPF en BGNIC houden in Solid geschorst tot het moment dat de aandelen van SFPF bij nadere beschikking van het Hof zullen zijn overgedragen aan een door het Hof aan te wijzen beheerder;

- Solid en SFPF veroordeeld in de kosten van dit eerste fase geding;

- deze beslissingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

- BGNIC opgedragen om zich op 22 maart 2022 bij per e-mail in te dienen akte uit te laten zoals in rov. 2.13 van de Beschikking omschreven;

- iedere verdere beslissing aangehouden.

2.8

Bij de Beschikking heeft het Hof voorts in
de zaak met nummer CUR2021H00183 :

- Lopag c.s. niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek;

- Lopag c.s. veroordeeld in de kosten van dit geding aan de zijde van SFPF gevallen.

2.9

Daartoe heeft het Hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen in rov. 2.2-2.6 van de Beschikking:

“2.2 Tegen deze achtergrond [’s Hofs feitenvaststelling in rov. 2.1 sub a t/m i, weergegeven onder 1.1-1.9 hiervoor, A-G] zijn de beide verzoeken gedaan. Zij roepen allereerst enige vragen van ontvankelijkheid op. Begonnen wordt met de beoordeling van het oudste verzoek, dat van BGNIC.

2.3

Dat verzoek van BGNIC is in de eerste plaats gericht op een onderzoek bij Solid, een naamloze vennootschap die rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête. Als aandeelhouder in Solid is BGNIC ook bevoegd die enquête te vragen; omdat een van de te onderzoeken kwesties de emissie betreft die het 100% belang van BGNIC heeft doen verwateren tot 1% staat de kapitaaleis van 10% (artikel 2:272 lid 1, aanhef en onder c BWC) niet aan de ontvankelijkheid van het verzoek in de weg.

2.4

Voor zover het enquête-verzoek betrekking heeft op SFPF is de ontvankelijkheid echter wel een probleem. Dat verzoek stuit erop af dat SFPF niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van artikel 2:272 lid 1, aanhef en onder a BW. Die bepaling vereist dat aan de stichting op enig tijdstip in de drie jaar voorafgaande aan het verzoek een onderneming in de zin de Handelsregisterverordening heeft toebehoord. Het moet dan gaan om een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en middelen aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd. Daarvan is bij SFPF geen sprake: van deze stichting, die afgezien van haar bestuurders en Protector geen werknemers in dienst heeft, is sinds de emissie, in verband waarmee zij is opgericht, hooguit één enkele economische activiteit (als een onderneming in bedoelde zin) bekend: de aankoop van een omvangrijk pakket aandelen - en die activiteit heeft bovendien meer dan drie jaar voor het indienen van het verzoek plaatsgevonden. De rechtspraak van de Ondernemingskamer en de Hoge Raad, inzake onder meer de concern-enquête, biedt in dit geval geen ruimte om ook SFPF "bottom-up" tot zelfstandig onderzoeksobject te maken en zo nodig in te grijpen in haar structuur en/of bestuur. Wel zou op de voet van artikel 2:271 lid 2 BW kunnen worden bepaald dat een ten aanzien van Solid lopend onderzoek zich mede uitstrekt tot het beleid bij SFPF als nauw verbonden rechtspersoon, maar die beslissing is nu nog niet aan de orde.

2.5

BGNIC zal daarom in haar verzoek niet-ontvankelijk worden verklaard voor zover dat verzoek betrekking heeft op SFPF.

2.6

Daarmee is ook het lot bezegeld van het verzoek van Lopag c.s., dat uitsluitend SFPF betreft. Overigens zou, naar het Hof voorkomt, een zelfstandig onderzoek ten behoeve van Lopag c.s. geen, althans te weinig toegevoegde waarde hebben. Lopag c.s. hebben onvoldoende toegelicht welk belang zij bij een eigen verzoek en procespositie hebben. Ook als het door Lopag c.s. verlangde onderzoek met het onderzoek van Solid zou worden gecombineerd, zal dit - gelet op de goeddeels parallelle verzoeken en dito motivering - niet leiden tot informatie die anders verborgen blijft, maar wel tot extra (advocaat)kosten. Juist op dat laatste punt bestaat bij Solid en SFPF bezorgdheid. Een bezorgdheid die - gelet op de overgelegde producties - voorshands niet geheel ongerechtvaardigd lijkt te zijn.”

In cassatie

2.1

Bij op 25 april 2022 bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding zijn BGNIC en Lopag c.s. (tijdig) ^[3] in cassatie gekomen van de Beschikking. Solid en SFPF hebben verweer gevoerd, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

De procesinleiding is onderverdeeld in een ‘inleiding’ (onder 1), de ‘uitgangspunten in cassatie’ (onder 2), het ‘juridisch kader’ (onder 3), ‘het verzoek van BGNIC ten aanzien van SFPF’ (onder 4), ‘het verzoek van Lopag c.s. ten aanzien van SFPF’ (onder 5) en de ‘conclusie’ (onder 6). De procesinleiding bevat, onder gelijkluidend opschrift, klachten (i) onder 4 (zie nrs. 4.2-4.10) en (ii) onder 5 (zie nrs. 5.4-5.10). De procesinleiding bevat overigens geen klachten. Ik verwijs hierna wat betreft (i) naar onderdeel 4 en wat betreft (ii) naar onderdeel 5.

Onderdeel 4

3.2

Dit onderdeel klaagt dat de conclusie van het Hof dat BGNIC niet-ontvankelijk is in haar verzoek voor zover dat betrekking heeft op SFPF en de daaraan ten grondslag liggende gedachtegang (oordelen) getuigen van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren zijn gemotiveerd (zie in het bijzonder rov. 2.4 van de Beschikking). Deze “hoofdklacht” (vervat in nr. 4.2) wordt uitgewerkt in “subklachten” (vervat in nrs. 4.3-4.10), met een onderverdeling in subklachten onder het opschrift “Onderneming van Solid mede door SFPF in stand gehouden (beroep op
SRK -uitspraak)” (nrs. 4.3-4.6) en subklachten onder het opschrift “SFPF houdt ook los van Solid een onderneming in stand” (nrs. 4.7-4.8 onder het sub-opschrift “Inbreng van arbeid of middelen", en nrs. 4.9-4.10 onder het sub-opschrift “Economische activiteiten”). Ik verwijs hierna wat betreft deze subklachten naar de subonderdelen 4.3-4.10.
Subonderdelen 4.3-4.6 : “Onderneming van Solid mede door SFPF in stand gehouden (beroep op SRK
-uitspraak)”

3.3

Ik vang aan met de subonderdelen 4.3-4.6. Deze staan in de sleutel van het ter zake door BGNIC en Lopag c.s. bij het Hof gedane beroep op de
SRK -beschikking van de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de
OK ) ^[4] en komen neer op het volgende.

3.3.1

Subonderdeel 4.3 ^[5] stelt voorop dat BGNIC en Lopag c.s. hebben betoogd dat gelet op de economische en organisatorische verbondenheid (vervlechting) van SFPF en Solid en de feitelijke invloed die [dochter 1] , een van de "Monitoring Beneficiaries", via SFPF heeft op het beleid en de continuïteit van Solid - “in lijn met de
SRK -uitspraak van de Ondernemingskamer” - moet worden geconcludeerd dat SFPF en Solid de formeel door Solid uitgeoefende onderneming gezamenlijk in stand houden (aan hen gezamenlijk een onderneming toebehoort). Hiermee houdt, zo hebben BGNIC en Lopag c.s. betoogd, (ook) SFPF een onderneming in stand als bedoeld in art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC. Het subonderdeel noemt daarbij sub i t/m iv, onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken, stellingen van BGNIC en Lopag c.s. Het subonderdeel klaagt vervolgens dat het Hof, door niet (kenbaar) in te gaan op dit essentiële betoog van BGNIC en Lopag c.s. en hetgeen zij in verband daarmee hebben aangevoerd, zijn oordeel dat SFPF niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC onvoldoende (begrijpelijk) heeft gemotiveerd.

3.3.2

Subonderdeel 4.4 ^[6] klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 2.4 van de Beschikking blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, indien daarin besloten zou liggen dat het in subonderdeel 4.3 bedoelde betoog van BGNIC en Lopag c.s. volgens het Hof niet opgaat. Het Hof heeft dan miskend dat de (nauwe) economische en organisatorische verbondenheid van een stichting met een naamloze vennootschap die een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening in stand houdt, in combinatie met de feitelijke invloed van (een van de monitoring beneficiaries van) die stichting op het beleid (en/of de continuïteit) van die vennootschap, leidt, althans kan leiden, tot de conclusie dat de vennootschap en de stichting de formeel door de vennootschap uitgeoefende onderneming gezamenlijk in stand houden. In een dergelijk geval wordt die onderneming mede door de stichting in stand gehouden, zodat ook aan de stichting een onderneming als bedoeld in art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC toebehoort. Althans heeft het Hof dan miskend dat het voorgaande in ieder geval geldt indien, zoals in het onderhavige geval, (i) de stichting meer dan 99% van de aandelen in de vennootschap houdt, (ii) sprake is van een (grotendeels) personele unie van de beleidsbepalende organen en/of vertegenwoordigers en/of (iii) de stichting (al dan niet via een van de monitoring beneficiaries) het beleid van de vennootschap mede bepaalt.

3.3.3

Subonderdeel 4.5 ^[7] klaagt dat indien het Hof met zijn oordeel in rov. 2.4, voorlaatste zin van de Beschikking (“De rechtspraak van de Ondernemingskamer”, etc.) heeft bedoeld ook het in subonderdeel 4.3 bedoelde betoog van BGNIC en Lopag c.s. (waarin een beroep wordt gedaan op de
SRK -beschikking van de OK) te behandelen en te verwerpen, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Dit betoog strekt immers niet ertoe “dat SFPF (zoals bij een zogeheten opwaartse concernenquête) "
bottom-up " (doordat BGNIC
als aandeelhouder van Solid bevoegd is op grond van een ruime uitleg van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub c BW ook een enquête te verzoeken ten aanzien van SFPF), dus
indirect via Solid, tot zelfstandig onderzoeksobject wordt gemaakt”. Maar dat SFPF naast Solid tot zelfstandig onderzoeksobject wordt gemaakt, omdat ook SFPF een onderneming in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC mede in stand houdt (en BGNIC
belanghebbende is in de zin van die bepaling en dus
rechtstreeks bevoegd is een enquête verzoeken ten aanzien van SFPF). In ieder geval heeft het Hof miskend dat de rechtspraak van de OK en de Hoge Raad wél ruimte biedt om SFPF op grond van het mede in stand houden van de onderneming van Solid tot zelfstandig onderzoeksobject te maken. De OK heeft die ruimte immers uitdrukkelijk geboden in de
SRK -uitspraak. De Hoge Raad heeft zich daarover nog niet uitgelaten, maar uit zijn rechtspraak valt niet af te leiden dat die ruimte er niet zou zijn “(integendeel: vgl. de
Heuga Holding -beschikking en de
Provincie Zuid-Holland -beschikking)”. ^[8]

3.3.4

Subonderdeel 4.6 ^[9] klaagt dat indien het Hof het in subonderdeel 4.3 bedoelde betoog van BGNIC en Lopag c.s. heeft verworpen, omdat het van oordeel zou zijn dat Solid geen onderneming in stand houdt en dus SFPF die onderneming ook niet mede in stand zou kunnen houden, dat oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en/of niet naar behoren is gemotiveerd. Het Hof heeft dan miskend dat een naamloze vennootschap “op grond van art. 2 lid 1, tweede volzin, Handelsregisterverordening” ^[10] steeds geacht wordt een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening in stand te houden en/of dat (op grond van de jurisprudentie) aan een naamloze vennootschap in beginsel een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening toebehoort (zolang er per saldo feitelijk middelen/activa in de naamloze vennootschap aanwezig zijn). In ieder geval heeft het Hof dan in het geheel niet duidelijk gemaakt waarom Solid geen onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening in stand zou houden. Mede in het licht van het in subonderdeel 4.3 bedoelde betoog en de daar samengevatte stellingen van BGNIC en Lopag c.s. valt zonder motivering, die ontbreekt, ook niet in te zien dat Solid feitelijk geen onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening in stand zou houden. Het voorgaande klemt te meer in het licht van het oordeel van het Hof in rov. 2.15 van de Beschikking ^[11] en een door het Hof in het dictum getroffen voorlopige voorziening, ^[12] welk(e) oordeel en voorziening juist erop wijzen dat Solid wél een onderneming in stand houdt.

Behandeling

3.4

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.
i. Wat het Hof oordeelt in de Beschikking

3.5

Eerst vat ik onder 3.5.1-3.5.4 hierna samen wat het Hof oordeelt in de Beschikking wat betreft (de ontvankelijkheid van) de enquêteverzoeken van BGNIC en Lopag c.s. voor zover deze betrekking hebben op SFPF. Vervolgens bezie ik onder 3.6-3.6.7 hierna de kern van de
SRK -beschikking van de OK, ^[13] voor zover hier relevant. Ten slotte keer ik onder 3.7-3.12 hierna terug naar de subonderdelen.

3.5.1

Het van 3 juni 2021 daterende enquêteverzoek van BGNIC voor zover dat betrekking heeft op SFPF beoordeelt het Hof in rov. 2.4-2.5. De in rov. 2.5 vervatte slotsom luidt dat BGNIC in haar enquêteverzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard voor zover dat verzoek betrekking heeft op SFPF. Waarom dat zo is, staat in rov. 2.4. Dit komt neer op het volgende.

a. Het enquêteverzoek van BGNIC voor zover dat betrekking heeft op SFPF stuit erop af dat SFPF niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC.

b. Die bepaling vereist dat aan de stichting op enig tijdstip in de drie jaar voorafgaande aan het enquêteverzoek een onderneming in de zin van - kort gezegd - de Curaçaose Handelsregisterverordening ^[14] (hierna: de
Handelsregisterverordening ) heeft toebehoord. Het moet dan gaan om een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en middelen aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd.

c. Aan het onder b bedoelde vereiste is bij SFPF niet voldaan. Dat leidt tot de onder a bedoelde uitkomst.

d. Aan het onder b bedoelde vereiste is bij SFPF niet voldaan indien SFPF op zichzelf wordt bezien, niet in samenhang met Solid (welke naamloze vennootschap, anders dan SFPF, rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête: zie rov. 2.3). Hetgeen hier blijkens het processuele debat per saldo concreet is aangevoerd (gesteld) aan verzoekende zijde betreft hooguit één enkele economische activiteit van SFPF zelf als een onderneming in bedoelde zin (de aankoop van een omvangrijk pakket aandelen) sinds de uitgifte door Solid van 600.000 aandelen aan SFPF op 24 mei 2017, in verband waarmee deze stichting - die afgezien van haar bestuurders en “Protector” geen werknemers in dienst heeft - op gelijke datum is opgericht. Dit een en ander is naar de aard ontoereikend om op enig moment te kunnen spreken van SFPF als een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en middelen aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd (dus ook niet incidenteel). Er is daarom geen sprake van economische activiteit van SFPF zelf als zo’n onderneming. ^[15] Bovendien heeft die aankoop, gelijk die emissie en oprichting, meer dan drie jaar voor het indienen door BGNIC van het enquêteverzoek plaatsgevonden. Genoemde stellingname is derhalve ontoereikend om SFPF in dit geval langs die weg te laten voldoen aan het onder b bedoelde vereiste.

e. Aan het onder b bedoelde vereiste is bij SFPF evenmin voldaan indien SFPF niet op zichzelf wordt bezien, maar in samenhang met Solid (welke naamloze vennootschap dus, anders dan SFPF, rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête). De rechtspraak van de OK en de Hoge Raad, inzake onder meer de concernenquête, biedt in dit geval geen ruimte om ook SFPF “bottom-up” tot zelfstandig onderzoeksobject te maken en zo nodig in te grijpen in haar structuur en/of bestuur. Dit sluit in dat de
SRK -beschikking van de OK, zoals daarop van verzoekende zijde in dit verband beroep was gedaan, ^[16] in het onderhavige geval gezien rov. 2.1 sub a t/m i geen ruimte biedt om aan te nemen dat aan SFPF - sinds 24 mei 2017 dus grootaandeelhouder van Solid - op enig tijdstip in de drie jaar voorafgaande aan het enquêteverzoek tezamen met Solid zo’n onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening heeft toebehoord. Daarvoor beantwoordt het onderhavige geval onvoldoende aan het geval dat de OK daar voor ogen heeft. Genoemd beroep is derhalve ontoereikend om SFPF in dit geval langs die weg te laten voldoen aan het onder b bedoelde vereiste.

f. Iets anders is dat op de voet van art. 2:271 lid 3 BWC ^[17] zou kunnen worden bepaald dat een ten aanzien van Solid lopend onderzoek zich mede uitstrekt tot het beleid bij SFPF als nauw verbonden rechtspersoon. Die beslissing is nu evenwel nog niet aan de orde. ^[18]

3.5.2

Het van 14 juni 2021 daterende enquêteverzoek van Lopag c.s., dat uitsluitend SFPF betreft, beoordeelt het Hof in rov. 2.6. Daar stelt het Hof voorop dat met rov. 2.4-2.5 - zie onder 3.5.1 hiervoor - ook het lot is bezegeld van dat verzoek van Lopag c.s. Daaraan voegt het Hof daar nog toe, ten overvloede (“Overigens, etc.), dat naar het het Hof voorkomt een zelfstandig onderzoek ten behoeve van Lopag c.s. ook geen, althans te weinig, toegevoegde waarde zou hebben. En dat zij onvoldoende heeft toegelicht welk belang zij bij een eigen verzoek en procespositie heeft. Daarbij nog aantekenend, kort gezegd, dat dit niet anders wordt als het door Lopag c.s. verlangde onderzoek met het onderzoek van Solid zou worden gecombineerd.

3.5.3

Bij hetgeen ik uiteenzette onder 3.5.1-3.5.2 hiervoor zij bedacht wat het Hof vooropstelt in rov. 2.2 (“Tegen deze achtergrond”, etc.). Te weten dat de enquêteverzoeken van BGNIC en Lopag c.s. zijn gedaan tegen de achtergrond van de in rov. 2.1 sub a t/m i vastgestelde feiten. ’s Hofs overwegingen in rov. 2.3-2.6 moeten dan ook in dat licht worden bezien.

3.5.4

Bij hetgeen ik uiteenzette onder 3.5.1-3.5.3 hiervoor verdient verder het volgende nog opmerking. SFPF is een stichting particulier fonds, een in art. 2:50 e.v. BWC geregelde rechtspersoon die in het Nederlandse rechtspersonenrecht niet voorkomt. Een in het oog springend verschil tussen de stichting particulier fonds en de ‘reguliere’ stichting naar Curaçaos recht is dat het doel van eerstgenoemde ook mag inhouden dat uitkeringen worden gedaan aan oprichters, hen die deel uitmaken van haar organen en anderen (art. 2:50 lid 4 BWC). Voorts mag het doel van een stichting particulier fonds niet het uitoefenen van een bedrijf inhouden (art. 2:50 lid 6 BWC), maar als bedrijf wordt niet aangemerkt: (i) het zich bezig houden met de belegging van het kapitaal, ongeacht de aard van die beleggingen; (ii) het houden van een belang in een andere rechtspersoon; of (iii) het deelnemen in een commanditaire vennootschap als commanditaire vennoot (art. 2:50 lid 7 BWC). Het ligt daarmee niet in lijn om aan te nemen dat, waar een stichting particulier fonds zich bezighoudt met (i), (ii) en/of (iii), aan deze rechtspersoon reeds daarom (‘dus’) een onderneming toebehoort als bedoeld door het Hof in rov. 2.4, derde en vierde zin. ^[19] Daartegen pleit ook dat op grond van art. 3 lid 3 van de Handelsregisterverordening ^[20] voor een stichting particulier fonds, anders dan voor bijvoorbeeld een naamloze vennootschap, niet geldt dat deze rechtspersoon rechtens geacht wordt zo’n onderneming in stand te houden. Wat weinig om het lijf zou hebben als een stichting particulier fonds reeds door zich bezig te houden met (i), (ii) en/of (iii) zo’n onderneming in stand zou houden. Dit een en ander laat onverlet dat in een concreet geval, gezien hetgeen een stichting particulier fonds feitelijk doet, de conclusie gerechtvaardigd kan zijn dat aan deze rechtspersoon wel (mede) zo’n onderneming toebehoort. Een mogelijkheid die het Hof in de Beschikking dus niet op voorhand uitsluit, maar in dit concrete geval, met inachtneming van het processuele debat, voor SFPF niet aan de orde acht. Zie onder 3.5.1-3.5.3 hiervoor.

ii. De SRK
-beschikking van de OK

3.6

Daarmee beland ik bij de
SRK -beschikking van de OK.

3.6.1

Deze beschikking betrof enquêteverzoeken ten aanzien van stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering (hierna:
SRK ) en de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Groep Rechtsbijstandverzekering (hierna: de
Vereniging ).

3.6.2

Ten aanzien van SRK oordeelde de OK dat zij een onderneming in stand hield waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden ingesteld, zodat zij op basis van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub d BW in verbinding met art. 2:344, aanhef en sub b BW bevoegd was een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf te doen (rov. 4.1). De ondernemingsraad werd bevoegd geacht tot het doen van een zelfstandig tegenverzoek, omdat SRK aan hem enquêtebevoegdheid had toegekend als bedoeld in art. 2:346 lid 1, aanhef en sub e BW (rov. 4.2).

3.6.3

De Vereniging, die eveneens een enquêteverzoek met betrekking tot haar eigen beleid en gang van zaken had gedaan, legde daaraan ten grondslag dat zij de onderneming van SRK ook in stand hield althans die onderneming ten minste mede in stand hield, zodat ook zij een enquêteverzoek ten aanzien van zichzelf kon doen op basis van art. 2:346 lid 1, aanhef en sub d BW in verbinding met art. 2:344, aanhef en sub b BW (rov. 4.3). De OK oordeelde dat de Vereniging ontvankelijk was in haar enquêteverzoek (rov. 4.4).

3.6.4

Daartoe zette de OK eerst in rov. 4.4 sub (i) t/m (viii) uitgebreid de statutaire dwarsverbanden tussen SRK en de Vereniging uiteen, waarna zij overwoog (nog steeds in rov. 4.4):

“Uit het samenstel van deze statutaire bepalingen van SRK en de Vereniging volgt dat zij economisch en organisatorisch onlosmakelijk met elkaar zijn verbonden en in wezen deel uitmaken van één samenhangende structuur waarin de governance van de onderneming SRK is vastgelegd door de deelnemende verzekeraars.”

3.6.5

De OK vervolgde (“Daarbij komt”, etc.) met een opsomming (in rov. 4.4 sub (ix) t/m (xi)) van aspecten van de feitelijke situatie, waaronder een in de praktijk bestaande personele unie (van het bestuur van de Vereniging en de raad van commissarissen van SRK) alsmede de constateringen dat de leden van de Vereniging in belangrijke mate het beleid en de strategie van SRK bepalen en dat opzegging van het lidmaatschap van de Vereniging door een lid dat een ruime meerderheid van de omzet vertegenwoordigt, een direct gevolg heeft voor (het voortbestaan van) de onderneming van SRK.

3.6.6

De OK overwoog vervolgens concluderend (nog altijd in rov. 4.4):

“De geconstateerde economische en organisatorische verbondenheid van SRK en de Vereniging in combinatie met de feitelijke invloed van (de leden van) de Vereniging op het beleid en de continuïteit van SRK, leidt tot de conclusie dat SRK en de Vereniging de formeel door SRK uitgeoefende onderneming gezamenlijk in stand houden. Nu derhalve ook de Vereniging een onderneming als bedoeld in artikel 2:344 aanhef en onder b BW in stand houdt, is zij ontvankelijk in haar enquêteverzoek.”

Aldus verwees de OK integraal terug naar hetgeen ik weergaf onder 3.6.4-3.6.5 hiervoor.

3.6.7

Dit laatste vindt bevestiging in een enquêtebeschikking van de OK van 16 november 2022, ^[21] waarin zij de in de
SRK -beschikking gevolgde benadering toepast op het daar voorliggende geval, welk geval naar haar oordeel voldoende beantwoordt aan het geval dat de OK voor ogen had in de
SRK -beschikking. Ik citeer de desbetreffende passage: ^[22]

“RHG [Stichting Reinier Haga Groep, A-G] en RdGG [Stichting Reinier de Graaf Groep, A-G] hebben aangevoerd dat, ofschoon RHG (anders dan als bestuurder van de Ziekenhuizen) geen eigen onderneming in stand houdt, RHG wel in haar enquêteverzoek kan worden ontvangen. Zij doen daarbij een beroep op hetgeen is overwogen in de uitspraak van de Ondernemingskamer van 31 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3996 (SRK). Dat betoog slaagt. Vast staat dat het enquêterecht ingevolge art. 2:344, aanhef en onder b, BW van toepassing is op RdGG. Als stichting houdt zij immers een onderneming in stand waarvoor ingevolge de wet een ondernemingsraad moet worden (en ook is) ingesteld. Uit het samenstel van de statutaire bepalingen van RHG en RdGG volgt dat beide stichtingen thans economisch en organisatorisch nauw met elkaar zijn verbonden en in wezen deel uitmaken van één samenhangende structuur, onder feitelijk toezicht van één raad van toezicht. RHG vormt op dit moment bovendien een personele en bestuurlijke unie met onder meer RdGG. Dit samenstel van omstandigheden rechtvaardigt dat RHG (naast RdGG) in haar verzoek tot (zelf)enquête kan worden ontvangen. Daaraan doet niet af dat het verzoek ertoe strekt dat aan deze verbondenheid een eind wordt gemaakt.”

iii. Terug naar de subonderdelen

3.7

Ik keer nu terug naar de subonderdelen, die als gezegd falen.

3.8

Te beginnen met
subonderdeel 4.3 .

3.8.1

Het subonderdeel loopt erop vast dat, anders dan het subonderdeel poneert, het Hof in de Beschikking wel (kenbaar) ingaat op het door BGNIC en Lopag c.s. blijkens de gedingstukken gedane beroep op de
SRK -beschikking van de OK in het kader van de ontvankelijkheid van hun enquêteverzoeken ten aanzien van SFPF, welk beroep het Hof dus verwerpt. Zie onder 3.5.1-3.5.4 hiervoor. Daarbij betrek ik dat het Hof aldus oordelend afdoende duidelijk maakt waarom het deze uitkomst bereikt. Dit geval, zoals blijkt uit rov. 2.1 sub a t/m i, beantwoordt onvoldoende aan het geval dat de OK voor ogen had in de
SRK -beschikking waarop BGNIC en Lopag c.s. zich ter zake hebben beroepen. Reden waarom de
SRK -beschikking - de daarin door de OK gehanteerde benadering - hier reeds geen ruimte biedt om SFPF, bezien in samenhang met Solid, aan te merken als stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC. Dat vergt geen ingewikkeld speurwerk. Zo blijkt aanstonds uit rov. 2.1 sub a t/m i dat in het onderhavige geval geen sprake is van een samenstel van statutaire bepalingen van Solid en SFPF waaruit volgt dat zij economisch en organisatorisch onlosmakelijk (nauw) met elkaar zijn verbonden en in wezen deel uitmaken van één samenhangende structuur; ^[23] althans van een daarmee op één lijn te stellen constellatie. Dat dit anders zou zijn, is door BGNIC en Lopag c.s. bij het Hof ook niet kenbaar betoogd. Het tegendeel wordt welbeschouwd evenmin aangevoerd door het subonderdeel, ^[24] nog daargelaten dat de daarbij genoemde vindplaatsen in de gedingstukken zijdens BGNIC en Lopag c.s. lang niet alle zien op hun beroep in feitelijke instantie op de
SRK -beschikking van de OK, voor zover kenbaar gedaan. Daarmee wijkt dit geval al op een essentieel punt af van het geval dat de OK voor ogen had in de
SRK -beschikking, naar ook bevestiging vindt in haar enquêtebeschikking van 16 november 2022. Zie onder 1.1-1.9 en 3.6-3.6.7 hiervoor. Bij deze stand van zaken gaf het in het subonderdeel bedoelde betoog van BGNIC en Lopag c.s., voor zover dat al correspondeert met hetgeen zij in werkelijkheid blijkens de gedingstukken kenbaar hebben aangevoerd in feitelijke instantie in het kader van hun beroep op de
SRK -beschikking, het Hof geen aanleiding tot een nadere motivering wat betreft dat door BGNIC en Lopag c.s. gedane beroep op de
SRK -beschikking.

3.8.2

Aldus valt het doek voor het subonderdeel.

3.9

Dan
subonderdeel 4.4 .

3.9.1

Voor zover het subonderdeel aanvoert dat het Hof in rov. 2.4 van de Beschikking miskent dat de
SRK -beschikking van de OK geldend recht weergeeft, gaat het subonderdeel uit van een onjuiste lezing van de Beschikking en mist het daarmee feitelijke grondslag. Nergens blijkt uit dat het Hof in de Beschikking niet aanneemt dat de
SRK -beschikking geldend recht weergeeft, integendeel. Zie onder 3.8-3.8.2 hiervoor.

3.9.2

Voor zover het subonderdeel aanvoert dat het Hof in rov. 2.4 miskent dat, afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het concrete geval, de
SRK -beschikking ruimte biedt om aan te nemen dat een stichting beschouwd kan worden als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC indien bezien in samenhang met een naamloze vennootschap (wier onderneming dan mede door de stichting in stand wordt gehouden), ontbeert het subonderdeel eveneens feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de Beschikking. Daarin onderkent het Hof die mogelijkheid, maar oordeelt het onder meer dat “in dit geval” de
SRK -beschikking geen ruimte biedt om aan te nemen dat SFPF beschouwd kan worden als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC indien bezien in samenhang met Solid. Zie onder 3.8-3.8.2 hiervoor.

3.9.3

Het subonderdeel loopt eveneens vast voor zover het de Beschikking wel juist leest, maar aanvoert dat het Hof in rov. 2.4 ten onrechte oordeelt dat, anders dan betoogd door BGNIC en Lopag c.s., “in dit geval” de
SRK -beschikking geen ruimte biedt om aan te nemen dat SFPF beschouwd kan worden als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC indien bezien in samenhang met Solid. ^[25] Zoals uiteengezet bij de behandeling van subonderdeel 4.3 - zie onder 3.8-3.8.2 hiervoor - oordeelt het Hof in rov. 2.4 dat dit geval, gezien rov. 2.1 sub a t/m i, onvoldoende beantwoordt aan het geval dat de OK voor ogen had in de
SRK -beschikking waarop BGNIC en Lopag c.s. zich ter zake hebben beroepen. Zo blijkt aanstonds uit rov. 2.1 sub a t/m i dat in het onderhavige geval geen sprake is van een samenstel van statutaire bepalingen van Solid en SFPF waaruit volgt dat zij economisch en organisatorisch onlosmakelijk (nauw) met elkaar zijn verbonden en in wezen deel uitmaken van één samenhangende structuur; althans van een daarmee op één lijn te stellen constellatie. Daarmee wijkt dit geval al op een essentieel punt af van het geval dat de OK voor ogen had in de
SRK -beschikking, naar ook bevestiging vindt in haar enquêtebeschikking van 16 november 2022. In het licht daarvan geeft ’s Hofs verwerping van dat betoog van BGNIC en Lopag c.s. inzake de
SRK -beschikking geen blijk van een onjuiste toepassing van die beschikking in het onderhavige geval. Daaraan doet niet af wat het subonderdeel (in lijn met subonderdeel 4.3) aan feiten en omstandigheden noemt, nog daargelaten dat de daarbij genoemde vindplaatsen in de gedingstukken zijdens BGNIC en Lopag c.s. lang niet alle zien op hun beroep in feitelijke instantie op de
SRK -beschikking van de OK, voor zover kenbaar gedaan. Daarin valt welbeschouwd evenmin te lezen dat in het onderhavige geval sprake is van een samenstel van statutaire bepalingen van Solid en SFPF waaruit volgt dat zij economisch en organisatorisch onlosmakelijk (nauw) met elkaar zijn verbonden en in wezen deel uitmaken van één samenhangende structuur; althans van een daarmee op één lijn te stellen constellatie. Uit dit een en ander vloeit voort dat voor zover het subonderdeel aanvoert dat de daarin genoemde feiten en omstandigheden wel beantwoorden aan het geval dat de OK voor ogen had in de
SRK -beschikking, het subonderdeel m.i. uitgaat van een onjuiste lezing van die beschikking en aldus een (rechts)opvatting voorstaat die geen steun vindt in die beschikking.

3.9.4

Hierop stuit het subonderdeel af.

3.1

Dit brengt mij bij
subonderdeel 4.5 .

3.10.1

Het subonderdeel strandt vooreerst op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de Beschikking. De premisse van het subonderdeel is immers primair dat het Hof weliswaar in rov. 2.4, voorlaatste zin ook verwerpt het in subonderdeel 4.3 bedoelde betoog van BGNIC en Lopag c.s. (waarin door hen beroep is gedaan op de
SRK -beschikking van de OK), maar ervan uitgaande dat dit betoog ertoe strekt dat SFPF naast Solid tot zelfstandig onderzoeksobject wordt gemaakt “doordat BGNIC
als aandeelhouder van Solid bevoegd is op grond van een ruime uitleg van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub c BW ook een enquête verzoeken ten aanzien van SFPF”, níet “omdat ook SFPF een onderneming in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en onder a BW mede in stand houdt (en BGNIC
belanghebbende is in de zin van die bepaling en dus
rechtstreeks bevoegd is een enquête te verzoeken ten aanzien van SFPF)”. Nergens blijkt uit dat het Hof in de Beschikking dit betoog anders heeft verstaan dan als corresponderend met hetgeen BGNIC en Lopag c.s. in werkelijkheid blijkens de gedingstukken hebben aangevoerd in feitelijke instantie in het kader van hun beroep op de
SRK -beschikking, erop neerkomend dat ook SFPF een onderneming in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC mede in stand houdt (en BGNIC en Lopag c.s., als belanghebbende in de zin van die bepaling, dus rechtstreeks bevoegd zijn een enquête te verzoeken ten aanzien van SFPF). Niet voor niets stelt het Hof in rov. 2.4 voorop dat voor zover het enquêteverzoek van BGNIC betrekking heeft op SFPF de ontvankelijkheid een probleem is, nu dat verzoek erop afstuit dat
SFPF niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC (waarop rov. 2.5 aansluit). Welke lijn het Hof blijkens rov. 2.6, eerste zin doortrekt naar het enquêteverzoek van Lopag c.s. Zie onder 3.8-3.8.2 hiervoor.

3.10.2

Het subonderdeel strandt ook voor het overige (“In ieder geval heeft het Hof miskend dat”, etc.). En wel in het voetspoor van subonderdeel 4.4. Zie onder 3.9-3.9.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.10.3

Op dit een en ander loopt het subonderdeel spaak.

3.11

Tot slot
subonderdeel 4.6 .

3.11.1

Ook dit subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de Beschikking. De premisse van het subonderdeel is immers dat het Hof in (rov. 2.4 van) de Beschikking het in subonderdeel 4.3 bedoelde betoog van BGNIC en Lopag c.s. verwerpt, omdat het van oordeel is dat Solid geen onderneming in stand houdt en dus SFPF die onderneming ook niet mede in stand zou kunnen houden. Nergens blijkt uit dat het Hof in de Beschikking een dergelijk oordeel is toegedaan. Integendeel, blijkens rov. 2.3 gaat het Hof ervan uit dat Solid een naamloze vennootschap is die, anders dan SFPF, rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête. ^[26] Daarop bouwt het Hof voort in rov. 2.4-2.6, waar het ingaat op (de ontvankelijkheid van) de enquêteverzoeken van BGNIC en Lopag c.s. voor zover betrekking hebbend op SFPF. Wat het Hof in dat verband oordeelt, zette ik uiteen onder 3.5-3.5.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.11.2

Kortom, ook voor dit subonderdeel is het einde oefening.

3.12

Daarmee ontvalt in zoverre de bodem aan de “hoofdklacht” in nr. 4.2 van de procesinleiding.

Subonderdelen 4.7-4.10 : “SFPF houdt ook los van Solid een onderneming in stand”

3.13

Ik vervolg met de subonderdelen 4.7-4.10. Deze komen neer op het volgende.

“
Inbreng van arbeid of middelen ”

3.13.1

Subonderdeel 4.7 ^[27] klaagt dat het oordeel van het Hof in de Beschikking getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, indien en voor zover het oordeel van het Hof dat het bij een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening moet gaan om een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin "door inbreng van arbeid
en middelen" aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd, letterlijk moet worden opgevat en aldus moet worden gelezen dat de factoren arbeid en middelen cumulatief vereist zijn en dat er dus geen sprake is van een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening als wel middelen zijn ingebracht, maar geen arbeid. Het Hof heeft dan miskend dat die factoren niet cumulatief vereist zijn.

3.13.2

Subonderdeel 4.8 ^[28] klaagt dat het oordeel van het Hof in de Beschikking getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, indien de overweging dat SFPF afgezien van haar bestuurders en “Protector” geen werknemers in dienst heeft zo moet worden gelezen dat het Hof deze omstandigheid als dragende omstandigheid (mede) ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat aan SFPF geen onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening heeft toebehoord. Dit wordt als volgt uitgewerkt.
Het Hof heeft dan om te beginnen het in subonderdeel 4.7 gestelde miskend. Indien het Hof dit niet heeft miskend, is de gedachtegang zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk, omdat vaststaat dat in SFPF middelen zijn ingebracht, zodat voor de kwalificatie als onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening niet (meer) relevant is of ook arbeid is ingebracht. Althans omdat het Hof (indien dat naar zijn oordeel niet vast zou staan) in ieder geval had moeten motiveren waarom naar zijn oordeel geen middelen zijn ingebracht in SFPF. Dit is de
eerste klacht .
Ook indien het in subonderdeel 4.7 gestelde niet zou opgaan en het Hof zou bedoelen dat het in dienst hebben van twee bestuurders en een commissaris (“Protector”) niet kan worden beschouwd als (voldoende) inbreng van arbeid, getuigt de gedachtegang van het Hof van een onjuiste rechtsopvatting, althans is die gedachtegang zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het in dienst hebben door een stichting van twee bestuurders en een commissaris moet wel degelijk gekwalificeerd worden als (voldoende) inbreng van arbeid. In ieder geval valt niet in te zien waarom in een geval als het onderhavige het in dienst hebben van twee bestuurders en een commissaris (“Protector”), geen (voldoende) inbreng van arbeid zou vormen, te meer indien tevens sprake is van inbreng van middelen. Dit is de
tweede klacht .
“
Economische activiteiten ”

3.13.3

Subonderdeel 4.9 ^[29] klaagt dat het oordeel van het Hof in de Beschikking dat van SFPF sinds de emissie, in verband waarmee zij is opgericht, hooguit één enkele economische activiteit (als een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening) bekend is, te weten de aankoop van een omvangrijk pakket aandelen (waarmee het Hof doelt op de aankoop van het pakket aandelen in het Lexinta-fonds), getuigt van een onjuiste rechtsopvatting althans niet naar behoren gemotiveerd is. Dit wordt als volgt uitgewerkt.
In het kader van hun betoog dat aan SFPF een onderneming heeft toebehoord (en nog steeds toebehoort), hebben BGNIC en Lopag c.s. aangevoerd dat SFPF - naast de aankoop van het pakket aandelen in het Lexinta-fonds - bepaalde economische activiteiten (heeft) verricht, in het subonderdeel samengevat weergegeven onder i t/m iii. In het licht van deze stellingen van BGNIC en Lopag c.s. is genoemd oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof daar niet (kenbaar) op deze stellingen is ingegaan. Dit is de
eerste klacht . ^[30] Indien en voor zover in genoemd oordeel van het Hof besloten ligt dat de door BGNIC en Lopag c.s. gestelde activiteiten (afzonderlijk of in combinatie) niet kunnen worden gekwalificeerd als economische activiteiten die meebrengen dat sprake is van een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Althans valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien waarom deze economische activiteiten niet zouden (kunnen) kwalificeren als economische activiteiten van SFPF. In het bijzonder getuigt ook van een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk, dat het Hof kennelijk alleen rekening houdt met economische activiteiten "sinds de emissie", aangezien die emissie en de onder i genoemde verwerving van de aandelen in Solid door SFPF bij die emissie (uiteraard) na de oprichting van SFPF hebben plaatsgevonden, zodat niet valt in te zien waarom, en ook rechtens onjuist is dat, die verwerving van aandelen niet zou kwalificeren als relevante economische activiteit van SFPF (als onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening). Dit is de
tweede klacht .
Indien en voor zover het Hof de onder ii en iii bedoelde economische activiteiten niet in aanmerking heeft genomen, omdat die volgens het Hof meer dan drie jaren voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek zouden hebben plaatsgevonden, is dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van BGNIC en Lopag c.s. Uit die stellingen volgt immers dat de onder ii bedoelde procedures nog steeds lopen en dus ook nog liepen in de periode van drie jaren voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek. Uit die stellingen volgt ook dat de onder iii bedoelde transacties (“behoudens de genoemde betaling aan [betrokkene 2] die dateert van in of rond november 2017”) mede hebben plaatsgevonden in de periode van drie jaren voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek. Dit is de
derde klacht .

3.13.4

Subonderdeel 4.10 ^[31] klaagt vooreerst dat het Hof in de Beschikking voorts heeft miskend dat ook een
incidentele activiteit van een stichting een dusdanige
omvang kan hebben dat er sprake is van een aan de betrokken stichting toebehorende onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening, waar het Hof oordeelt dat van SFPF sinds de emissie, in verband waarmee zij is opgericht, "hooguit één enkele" economische activiteit (als een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening) bekend is, te weten de aankoop van een omvangrijk pakket aandelen, én die activiteit bovendien meer dan drie jaar voor het indienen van het enquêteverzoek heeft plaatsgevonden, zodat er geen sprake van is dat aan SFPF op enig tijdstip binnen die periode van drie jaar een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening heeft toebehoord. Dit is de
eerste klacht .
Als het Hof dit niet heeft miskend, is genoemd oordeel van het Hof zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Dit omdat dan niet valt in te zien dat de eenmalige aankoop van een omvangrijk pakket aandelen niet zou (kunnen) meebrengen dat sprake is van een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening. Dit is de
tweede klacht .
Althans en/of tevens heeft het Hof met genoemd oordeel miskend dat de betrokken onderneming na afloop van een incidentele activiteit als hiervoor bedoeld niet direct ophoudt onderneming te zijn, zeker niet indien die activiteit (zoals in het onderhavige geval) bestaat uit de aankoop van een omvangrijk pakket aandelen en die aandelen en de opbrengst daarvan - tezamen met eventueel ingebrachte andere middelen/ander vermogen/andere activa - nadien door de betrokken stichting worden beheerd ten behoeve van derden (teneinde uitkeringen aan of ten behoeve van die derden te doen). Dit is de
derde klacht .
Indien het Hof dit niet heeft miskend, is genoemd oordeel van het Hof in het licht van de stellingen van BGNIC en Lopag c.s. niet naar behoren gemotiveerd. BGNIC en Lopag c.s. hebben immers (kort gezegd) betoogd dat de aandelen in het Lexinta-fonds na de aankoop daarvan door SFPF - tezamen met de ingebrachte andere middelen/ander vermogen/andere activa (onder meer: aandelen in Solid en dividend van € 99 miljoen) - zijn en worden beheerd ten behoeve van de “Monitoring Beneficiaries”, in het bijzonder ten behoeve van [dochter 1] , onder meer door het voeren van procedures en het doen van betalingen. Lopag c.s. heeft in dit verband ook betoogd dat (het bestuur van) SFPF op instructie van [dochter 1] een situatie in stand houdt die "vermogen verwerft en uitpondt". En dat het feit dat de emissie en het dividendbesluit dateren van 2017, niet betekent dat SFPF sinds die tijd volledig inactief is en dat haar beleid geen economische impact heeft, aangezien SFPF een springlevende entiteit is die het vermogen van Solid en daarmee een aanzienlijk deel van de nalatenschap van de erflater "in gijzeling houdt" en actief aanwendt ten behoeve van [dochter 1] .

Behandeling

3.14

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.15

Te beginnen met
subonderdeel 4.7 .

3.15.1

Het subonderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de Beschikking. Immers: anders dan het subonderdeel veronderstelt, brengt het Hof in rov. 2.4, vierde zin (“Het moet dan gaan om”, etc.), specifiek met de woorden “arbeid en middelen”, niet tot uitdrukking dat de factoren arbeid en middelen cumulatief vereist zijn als bedoeld in het subonderdeel. Ik licht dat toe.

a. Rov. 2.4, vierde zin slaat terug op rov. 2.4, derde zin, waar het Hof overweegt - weer aansluitend op rov. 2.4, tweede zin - dat art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC vereist dat aan de stichting op enig tijdstip in de drie jaar voorafgaande aan het verzoek een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening heeft toebehoord. Gelijk de procesinleiding in nr. 3.11 tot uitgangspunt neemt, bedoelt het Hof met de in rov. 2.4, vierde zin gegeven omschrijving van zo’n onderneming als genoemd in rov. 2.4, derde zin kennelijk - en ook m.i. niet ten onrechte - hetzelfde als de in art. 2 lid 1 van het Handelsregisterbesluit 2008 vervatte (en vrijwel gelijkluidende) omschrijving die hier te lande geldt. ^[32] Welke laatstgenoemde omschrijving verwijst naar “arbeid of middelen” en niet uitgaat van zo’n cumulatief vereiste. Dit wijst erop dat het Hof aldus overwegend niet tot uitdrukking brengt uit te gaan van zo’n cumulatief vereiste, maar eenvoudigweg hetzelfde wil zeggen als vervat in art. 2 lid 1 van het Handelsregisterbesluit 2008, waaronder “arbeid of middelen”.

b. Het voorgaande onder a strookt ook met de in de gedingstukken genoemde literatuur inzake art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC, die aansluit bij de door het Hof in rov. 2.4, vierde zin geformuleerde maatstaf en uitgaat van “arbeid of middelen”. ^[33] En vindt bovendien bevestiging in het feit dat het Hof het aanleggen van zo’n cumulatief vereiste niet nodig heeft voor het bereiken van de conclusie dat SFPF (ook) niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC indien zij op zichzelf wordt bezien, niet in samenhang met Solid (welke naamloze vennootschap, anders dan SFPF, rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête). Het Hof gaat immers, gezien rov. 2.1 sub f t/m i en rov. 2.4, vijfde zin (“Daarvan is bij SFPF geen sprake”, etc.), onder meer ervan uit dat SFPF werknemers had (de bestuurders en de “Protector”) en op de door haar genomen 600.000 aandelen in Solid (met een zekere waarde) € 99 miljoen aan interim-dividend ontving kort na de emissie van die aandelen op 24 mei 2017 (in verband waarmee SFPF is opgericht). Voor het Hof is het springende punt naar het bereiken van die conclusie een andere, te weten dat niet kan worden aangenomen dat SFPF op enig moment vanaf haar oprichting - laat staan in de relevante driejaarsperiode - heeft gekwalificeerd als een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en/of middelen
aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd , in de zin van rov. 2.4, vierde zin. ^[34] Reden waarom er volgens het Hof niet gesproken kan worden van een of meer economische activiteiten van SFPF zelf als een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening, als bedoeld in rov. 2.4, derde zin. Zie ook onder 3.5.1 sub a-d en 3.5.2-3.5.4 hiervoor.

3.15.2

Aldus valt het doek voor het subonderdeel.

3.16

Dan
subonderdeel 4.8 .

3.16.1

Voor zover de
eerste klacht voortbouwt op subonderdeel 4.7, strandt deze in het voetspoor van dat subonderdeel. Zie onder 3.15-3.15.2 hiervoor. De klacht strandt ook voor het overige, voor zover deze daar al uitgaat van een juiste lezing van de Beschikking en daarmee feitelijke grondslag heeft: ’s Hofs gedachtegang is, ook zonder nadere motivering, wel degelijk begrijpelijk. Het Hof overweegt immers niet dat SFPF niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC, nu van arbeid en/of middelen onvoldoende sprake is om daarvan - “arbeid” en/of “middelen” - te kunnen spreken. Wel dat SFPF niet als zo’n stichting kan worden beschouwd, omdat niet kan worden aangenomen dat SFPF op enig moment vanaf haar oprichting - laat staan in de relevante driejaarsperiode - heeft gekwalificeerd als een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en/of middelen
aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd , in de zin van rov. 2.4, vierde zin. Reden waarom er volgens het Hof niet gesproken kan worden van een of meer economische activiteiten van SFPF zelf als een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening, als bedoeld in rov. 2.4, derde zin. Zie ook onder 3.5.1 sub a-d, 3.5.2-3.5.4 en 3.15.1 sub b hiervoor. Dáárbij kan het Hof ook zonder nadere motivering als omstandigheid betrekken, zoals het doet in rov. 2.4, vijfde zin, dat SFPF “afgezien van haar bestuurders en Protector geen werknemers in dienst heeft”.

3.16.2

In het verlengde daarvan strandt ook de
tweede klacht . In het bijzonder geldt dus dat het Hof in rov. 2.4 niet bedoelt “dat het in dienst hebben van twee bestuurders en een commissaris (Protector) niet kan worden beschouwd als (voldoende) inbreng van arbeid”. Zie onder 3.16.1 hiervoor. Daarmee ontvalt reeds de bodem aan de klacht. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.16.3

Hierop stuit het subonderdeel af.

3.17

Dit brengt mij bij
subonderdeel 4.9 .

3.17.1

De
eerste klacht steunt op stellingen van BGNIC en Lopag c.s. in feitelijke instantie met als strekking dat SFPF, naast de door het Hof in rov. 2.4, vijfde zin van de Beschikking bedoelde aankoop van een omvangrijk pakket aandelen (“het pakket aandelen in Lexinta-fonds”), onder meer de volgende drie economische activiteiten (heeft) verricht:

“i. De verwerving van de aandelen in Solid direct na de oprichting van SFPF (bij de emissie van aandelen in Solid aan SFPF). ^[35] ii. Het - onder meer via een lopende gerechtelijke procedure in Singapore - instellen van rechtsvorderingen tegen derden met als doel verhaal te halen op deze derden voor de verloren waarde van het Lexinta-pakket (als eiser naast [dochter 1] ). ^[36] iii. Het verrichten van transacties ten behoeve van [dochter 1] ; het doen van betalingen aan derden ten behoeve van [dochter 1] ; het verrichten van betalingen aan [dochter 1] en haar adviseurs; het financieren van juridische procedures ten behoeve van [dochter 1] . Een voorbeeld is de betaling van USD 4.875.475,50 aan [betrokkene 2] en een groep van personen en bedrijven (later in de boeken van SFPF vermeld als een uitkering aan [dochter 1] zelf). ^[37] ”

De klacht loopt vast op het volgende.

a.
Ad i betrekt het Hof wel degelijk in rov. 2.4, vijfde zin, gezien ook rov. 2.1 sub g en i, bij beantwoording van de vraag of aan SFPF zelf (dus los van Solid) een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening toebehoort. Dat het Hof daar “sinds de emissie” schrijft, betekent gezien het zinsverband niet dat het Hof daar
ad i (die emissie) buiten beschouwing laat, wel dat het Hof daar ook - dus naast
ad i (die emissie) - het tijdvak daarna beziet (met inachtneming van het processuele debat). De klacht gaat hier dus uit van een onjuiste lezing van de Beschikking en ontbeert daarmee feitelijke grondslag. Dat SFPF direct na haar oprichting aandelen in Solid heeft verworven (bij de emissie van aandelen Solid aan SFPF) staat logischerwijs niet in de weg aan ’s Hofs oordeel dat niet kan worden aangenomen dat SFPF op enig moment vanaf haar oprichting - laat staan in de relevante driejaarsperiode - heeft gekwalificeerd als een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en/of middelen
aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd , in de zin van rov. 2.4, vierde zin. Reden waarom er volgens het Hof niet gesproken kan worden van een of meer economische activiteiten van SFPF zelf als een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening, als bedoeld in rov. 2.4, derde zin.
Ad i gaf het Hof (dus) geen aanleiding dat oordeel nog weer nader te motiveren. Zie ook onder 3.5.1 sub a-d, 3.5.2-3.5.4 en 3.15.1 sub b hiervoor.

b.
Ad ii betrekt het Hof ter zake niet, klaarblijkelijk in het licht van het processuele debat. Door Solid en SFPF is ten aanzien van
ad ii het gemotiveerde verweer gevoerd dat het hier weliswaar gaat om een activiteit van SFPF in de driejaarsperiode voorafgaand aan het indienen van de verzoekschriften door BGNIC en Lopag c.s., maar niet gaat om een
economische activiteit die relevant is voor de in rov. 2.4, vierde zin vervatte maatstaf en de vraag of aan SFPF zelf (dus los van Solid) een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening toebehoort: ^[38]

“De enige activiteit van SFPF over de periode van drie jaar voorafgaand aan het indienen van de verzoekschriften waarop verzoeksters zich beroepen is de betrokkenheid van SFPF bij een procedure te Singapore in verband met (de van BGNIC overgenomen) investering in het Lexinta-fonds. Het voeren van een procedure is (uiteraard) geen activiteit die wijst op het in stand houden van een onderneming in de hierboven bedoelde zin [dit slaat terug op nr. 46 van dit gedingstuk, A-G]. Het standpunt van Verzoeksters komt er in wezen op neer dat elke maatschappelijke activiteit meebrengt dat een onderneming in stand gehouden wordt en dat slechts een stichting die geen enkele deelname aan het maatschappelijk verkeer heeft buiten het bereik van artikel 2:272 BW valt. Dat standpunt is onjuist.”

Daarop is vervolgens door BGNIC en Lopag c.s. bij pleidooi niet kenbaar gerespondeerd. ^[39] Het inzake
ad ii door BGNIC en Lopag c.s. gestelde waarop de klacht zich beroept, valt derhalve buiten hetgeen, naar ’s Hofs niet onbegrijpelijke oordeel in rov. 2.4, vijfde zin, blijkens het processuele debat per saldo concreet is aangevoerd aan verzoekende zijde wat betreft economische activiteiten van SFPF zelf als een onderneming in de zin van rov. 2.4, derde en vierde zin. Dat inzake
ad ii door BGNIC en Lopag c.s. gestelde gaf het Hof (dus) evenmin aanleiding zijn onder a genoemde oordeel nog weer nader te motiveren. Zie ook onder 3.5.1 sub a-d, 3.5.2-3.5.4 en 3.15.1 sub b hiervoor.

c.
Ad iii betrekt het Hof ter zake niet, klaarblijkelijk eveneens in het licht van het processuele debat. Uit de gedingstukken zijdens BGNIC en Lopag c.s. ^[40] rijst het beeld dat
ad iii door hen is aangevoerd niet zozeer in het kader van de vraag of aan SFPF zelf (dus los van Solid) een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening toebehoort, maar veeleer als stelling in het te onderscheiden kader van:

 de feiten, zonder dat te relateren aan genoemde vraag; ^[41]

 de vraag of SFPF bezien in samenhang met Solid (welke naamloze vennootschap, anders dan SFPF, rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête) onder het bereik van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC te brengen valt; ^[42] dan wel

 de vraag of ten aanzien van SFPF sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. ^[43]

Ook het inzake
ad iii door BGNIC en Lopag c.s. gestelde waarop de klacht zich beroept, valt derhalve buiten hetgeen, naar ’s Hofs niet onbegrijpelijke oordeel in rov. 2.4, vijfde zin, blijkens het processuele debat ^[44] per saldo concreet is aangevoerd aan verzoekende zijde wat betreft economische activiteiten van SFPF zelf als een onderneming in de zin van rov. 2.4, derde en vierde zin. Dat inzake
ad iii door BGNIC en Lopag c.s. gestelde gaf het Hof (dus) evenmin aanleiding zijn onder a genoemde oordeel nog weer nader te motiveren. Zie ook onder 3.5.1 sub a-d, 3.5.2-3.5.4 en 3.15.1 sub b hiervoor.

3.17.2

Dan de
tweede klacht . Voor zover deze betrekking heeft op de in de eerste klacht bedoelde stelling
ad i , strandt de klacht in het voetspoor van de eerste klacht. Zoals daar uiteengezet bij
ad i , betrekt het Hof dit wel degelijk in rov. 2.4, vijfde zin, gezien ook rov. 2.1 sub g en i, bij beantwoording van de vraag of aan SFPF zelf (dus los van Solid) een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening toebehoort. En is van een onjuiste rechtsopvatting of ontoereikende motivering zijdens het Hof ter zake geen sprake. Zie onder 3.17.1 sub a hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting. Voor zover de klacht betrekking heeft op de in de eerste klacht bedoelde stellingen
ad ii en
ad iii , strandt de klacht in het voetspoor van de eerste klacht. Zoals daar uiteengezet bij
ad ii en
ad iii , is het niet zo dat het Hof de met deze stellingen corresponderende activiteiten wel betrekt bij beantwoording van de vraag of aan SFPF zelf (dus los van Solid) een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening toebehoort, maar oordeelt dat deze activiteiten niet (kunnen) kwalificeren als economische activiteiten van SFPF zelf als zo’n onderneming. Daarmee gaat de klacht uit van een onjuiste lezing van de Beschikking en mist deze feitelijke grondslag. Dat het Hof de met deze stellingen corresponderende activiteiten niet betrekt bij beantwoording van die vraag is als gezegd, gezien het processuele debat, niet onbegrijpelijk. Zie onder 3.17.1 sub b-c hiervoor. Dit behoeft evenmin verdere toelichting.

3.17.3

En als laatste de
derde klacht . Ook deze loopt vast op een onjuiste lezing van de Beschikking en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. Naar volgt uit de behandeling van de eerste klacht is het immers niet zo, anders dan de onderhavige klacht veronderstelt, dat het Hof de in de eerste klacht bedoelde stellingen
ad ii en
ad iii “niet in aanmerking heeft genomen omdat die volgens het Hof meer dan drie jaren voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek zouden hebben plaatsgevonden”. Zie onder 3.17.1 sub b-c hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.17.4

Op dit een en ander loopt het subonderdeel spaak.

3.18

Tot slot
subonderdeel 4.10 .

3.18.1

Anders dan de
eerste klacht tot vertrekpunt neemt, ziet het Hof in de Beschikking niet eraan voorbij dat ook een
incidentele activiteit ^[45] van een stichting een dusdanige
omvang kan hebben dat er sprake is van een aan de betrokken stichting toebehorende onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening. Het Hof hanteert een ander springend punt ^[46] naar het bereiken van de conclusie dat SFPF (ook) niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC indien zij op zichzelf wordt bezien, niet in samenhang met Solid (welke naamloze vennootschap, anders dan SFPF, rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête). Te weten dat niet kan worden aangenomen dat SFPF op enig moment vanaf haar oprichting - laat staan in de relevante driejaarsperiode - heeft gekwalificeerd als een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en/of middelen
aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd , in de zin van rov. 2.4, vierde zin. Reden waarom er volgens het Hof niet gesproken kan worden van een of meer economische activiteiten van SFPF zelf als een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening, als bedoeld in rov. 2.4, derde zin. Dus evenmin van zo’n ‘incidentele activiteit’; daaraan komt het Hof niet toe. Zie ook onder 3.5.1 sub a-d, 3.5.2-3.5.4 en 3.15.1 sub b hiervoor. De klacht ontbeert daarmee feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van de Beschikking.

3.18.2

De
tweede klacht biedt BGNIC en Lopag c.s. evenmin soelaas. Ook zonder nadere motivering valt heel wel in te zien dat, naar besloten ligt in ‘s Hofs oordeel, de eenmalige aankoop van een omvangrijk pakket aandelen (voorafgaand aan de onderhavige driejaarsperiode) nog niet meebrengt dat sprake is van een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening. Daarmee is immers naar de aard nog niet gegeven dat SFPF op enig moment (in de relevante driejaarsperiode) heeft gekwalificeerd als een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en/of middelen
aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd , in de zin van rov. 2.4, vierde zin. En dus evenmin dat gesproken kan worden van een of meer economische activiteiten van SFPF zelf als een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening, als bedoeld in rov. 2.4, derde zin. Zie ook onder 3.5.1 sub a-d, 3.5.2-3.5.4 en 3.15.1 sub b hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.18.3

Hetzelfde lot treft de
derde klacht . Anders dan deze tot vertrekpunt neemt, gaat het Hof in de Beschikking niet ervan uit dat een onderneming na afloop van zo’n incidentele activiteit als bedoeld in de eerste klacht direct ophoudt onderneming te zijn. Noch ^[47] dat “SFPF kennelijk al binnen circa zeven maanden na de bedoelde aandelenkoop [de aankoop van het omvangrijke pakket aandelen (in het Lexinta-fonds) op 17 november 2017, A-G] [is] opgehouden een onderneming in stand te houden”. Het Hof hanteert als gezegd een ander springend punt naar het bereiken van de conclusie dat SFPF (ook) niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC indien zij op zichzelf wordt bezien, niet in samenhang met Solid (welke naamloze vennootschap, anders dan SFPF, rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête). Te weten dat niet kan worden aangenomen dat SFPF op enig moment vanaf haar oprichting - laat staan in de relevante driejaarsperiode - heeft gekwalificeerd als een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en/of middelen
aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd , in de zin van rov. 2.4, vierde zin. Reden waarom er volgens het Hof niet gesproken kan worden van een of meer economische activiteiten van SFPF zelf als een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening, als bedoeld in rov. 2.4, derde zin. Dit sluit in dat volgens het Hof SFPF zelf op geen enkel moment zo’n onderneming in stand heeft gehouden. Zie onder 3.18.1-3.18.2 hiervoor. De klacht gaat hier dus uit van een onjuiste lezing van de Beschikking en ontbeert daarmee feitelijke grondslag.
Voor zover de klacht ook zou aanvoeren dat het Hof in rov. 2.4, vijfde zin miskent dat de aankoop door SFPF van een omvangrijk pakket aandelen (meer dan drie jaar voor het indienen van het enquêteverzoek) maakt dat zij kwalificeert als zo’n onderneming in de zin van rov. 2.4, derde en vierde zin, ziet de klacht eraan voorbij dat die aankoop logischerwijs niet in de weg staat aan ’s Hofs oordeel dat niet kan worden aangenomen dat SFPF op enig moment vanaf haar oprichting - laat staan in de relevante driejaarsperiode - heeft gekwalificeerd als een zelfstandig optredende organisatorische eenheid waarin door inbreng van arbeid en/of middelen
aan derden met winstoogmerk diensten of goederen worden geleverd , in de zin van rov. 2.4, vierde zin. Reden waarom er volgens het Hof niet gesproken kan worden van een of meer economische activiteiten van SFPF zelf als een onderneming in de zin van de Handelsregisterverordening, als bedoeld in rov. 2.4, derde zin. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, noch overigens van een ontoereikende motivering. Zie ook onder 3.5.1 sub a-d, 3.5.2-3.5.4, 3.15.1 sub b en 3.18.2 hiervoor.
Voor zover de klacht ook zou aanvoeren dat het Hof miskent dat het door SFPF na die aankoop beheren van die aandelen en de opbrengst daarvan - tezamen met eventueel ingebrachte andere middelen/ander vermogen/andere activa - ten behoeve van derden (teneinde uitkeringen aan of ten behoeve van die derden te doen) ^[48] maakt dat zij kwalificeert als zo’n onderneming in de zin van rov. 2.4, derde en vierde zin, ziet de klacht eraan voorbij dat het Hof in de Beschikking zulk beheer niet betrekt bij beantwoording van de vraag of SFPF kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC indien zij op zichzelf wordt bezien, niet in samenhang met Solid. En dus evenmin oordeelt dat zulk beheer nog niet maakt dat SFPF kwalificeert als zo’n onderneming in de zin van rov. 2.4, derde en vierde zin. De klacht gaat hier dus uit van een onjuiste lezing van de Beschikking en ontbeert daarmee feitelijke grondslag. Daarbij zij aangetekend dat de reden dat het Hof zulk beheer daarbij niet betrekt eruit bestaat dat dit valt buiten hetgeen hier, naar ’s Hofs oordeel in rov. 2.4, vijfde zin, blijkens het processuele debat per saldo concreet is aangevoerd aan verzoekende zijde wat betreft economische activiteiten van SFPF zelf als zo’n onderneming. Zoals uiteengezet bij de behandeling van de vierde klacht onder 3.18.4 hierna, welke klacht eveneens strandt, is ’s Hof uitleg van de gedingstukken ter zake m.i. niet onbegrijpelijk. ^[49]

3.18.4

Dan, ter afronding, de
vierde klacht . Ook deze loopt vast. Voor zover de klacht terugvalt (zie de tweede zin) op
ad ii en
ad iii en bijbehorende vindplaatsen in de gedingstukken zijdens BGNIC en Lopag c.s. als bedoeld in subonderdeel 4.9, strandt de klacht in het voetspoor van dit subonderdeel. Naar volgt uit de behandeling van dit subonderdeel is het niet onbegrijpelijk dat volgens het Hof het inzake dat
ad ii en
ad iii door BGNIC en Lopag c.s. gestelde waarop dit subonderdeel zich beroept, valt buiten hetgeen blijkens het processuele debat per saldo concreet is aangevoerd aan verzoekende zijde wat betreft economische activiteiten van SFPF zelf als een onderneming in de zin van rov. 2.4, derde en vierde zin. Zie onder 3.17-3.17.4 hiervoor. Ik lees - gelijk het hof - in dat gestelde geen betoog zijdens BGNIC en Lopag c.s., in het kader van de vraag of SFPF kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC indien zij op zichzelf wordt bezien, ^[50] “dat de aandelen in het Lexinta-fonds na de aankoop daarvan door SFPF - tezamen met de ingebrachte andere middelen/ander vermogen/andere activa (onder meer: aandelen in Solid en dividend van 99 miljoen euro) - zijn en worden beheerd ten behoeve van de Monitoring Beneficiaries, in het bijzonder ten behoeve van [dochter 1] ”, etc.
Voor zover de klacht poneert (zie de derde zin) dat door Lopag c.s. is aangevoerd dat (het bestuur van) SFPF op instructie van [dochter 1] een situatie in stand houdt die “vermogen verwerft en uitpondt”, baat dit BGNIC en Lopag c.s. evenmin. Uit de desbetreffende vindplaats blijkt dat de desbetreffende, nogal cryptisch geformuleerde zin aanvangt met “Met voornoemde activiteiten”, etc. ^[51] Die activiteiten van SFPF zien kennelijk, en kort gezegd:

a. op de emissie (de door haar meteen bij oprichting genomen aandelen in Solid); ^[52]

b. op de aankoop van een omvangrijk pakket aandelen (in het Lexinta-fonds); ^[53]

c. op de procedure in Singapore (waarin zij gaandeweg is toegetreden als eiser). ^[54]

Ad a en
ad b betrekt het Hof dus bij beantwoording van genoemde vraag. Zie mede onder 3.5.1 sub a-d, 3.5.2-3.5.4 en 3.15.1 sub b hiervoor.
Ad c betrekt het Hof dus niet bij beantwoording van die vraag, wat als gezegd niet onbegrijpelijk is. Zie mede onder 3.17.1 sub b en dit 3.18.4 hiervoor. Genoemd betoog lees ik - gelijk het Hof - evenmin in die op
ad a ,
ad b en
ad c betrekking hebbende vindplaatsen in het verzoekschrift zijdens Lopag c.s. Hetzelfde geldt voor genoemde zin, aanvangend met “Met voornoemde activiteiten”, etc.: ook daarin valt genoemd betoog niet te ontwaren. Ik zie niet dat het Hof bij beantwoording van genoemde vraag in zijn motivering meer had moeten doen met die zin. Dit wordt vanzelfsprekend niet anders door de enkele woorden “vermogen verwerft en uitpondt” in die zin, welke woorden de klacht benadrukt.
Het slot van de klacht (zie het vervolg van de derde zin) treft evenmin doel. Dit ziet op de volgende, door mij onderstreepte zin in de pleitnota zijdens Lopag c.s.: ^[55]

“Verweersters stellen zich op het standpunt dat het leeuwendeel van de gewraakte activiteiten al in 2017 heeft plaatsgevonden. Dit zou tot gevolg hebben dat het enquête-verzoek niet voldoet aan de eis dat de Stichting de afgelopen drie jaren geen onderneming in stand heeft gehouden (ex art. 2:272 lid 1, sub a BW). Dit argument snijdt geen hout.
Dat de uitgifte en het dividendbesluit dateren van 2017, betekent immers niet dat de Stichting sedert die tijd volledig inactief is en dat haar beleid geen economische impact heeft. Ten eerste is de Stichting een springlevende entiteit die het vermogen van Solid en daarmee een aanzienlijk deel van de nalatenschap van [de erflater] in gijzeling houdt en actief aanwendt ten behoeve van [dochter 1] . ”

Genoemd betoog lees ik - gelijk het hof - evenmin in deze zin, te minder indien bezien in de bredere context van deze passage. ^[56] Ik zie niet dat het Hof bij beantwoording van genoemde vraag in zijn motivering meer had moeten doen met deze zin.

3.18.5

Kortom, ook voor dit subonderdeel is het einde oefening.

3.19

Daarmee ontvalt tevens in zoverre de bodem aan de “hoofdklacht” in nr. 4.2 van de procesinleiding, waarmee gegeven is dat deze, en daarmee onderdeel 4, faalt.

Onderdeel 5

3.2

Dit onderdeel richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het oordeel van het Hof inzake het enquêteverzoek van Lopag c.s., dat uitsluitend SFPF betreft (zie rov. 2.6 van de Beschikking). Het onderdeel bestaat uit een voortbouwklacht, gericht tegen rov. 2.6, eerste zin (nr. 5.4 van de procesinleiding). En uit klachten gericht tegen hetgeen het Hof - naar het onderdeel onderkent - ten overvloede overweegt, in rov. 2.6, tweede t/m laatste zin (nrs. 5.5-5.10 van de procesinleiding). Ik verwijs hierna wat betreft deze klachten naar subonderdelen 5.4-5.10.

Subonderdeel 5.4 : “Voortbouwklacht”

3.21

Ik vang aan met subonderdeel 5.4. Dit klaagt dat het oordeel van het Hof in rov. 2.6, eerste zin van de Beschikking voortbouwt op de door onderdeel 4 bestreden oordelen van het Hof in rov. 2.4. De in de verschillende subonderdelen van onderdeel 4 opgenomen klachten vitiëren daarom ook het oordeel van het Hof in rov. 2.6, eerste zin.

Behandeling

3.22

Het subonderdeel faalt, nu het voortbouwt op onderdeel 4 en dit onderdeel faalt, in welk lot het subonderdeel deelt. Zie onder 3.2-3.19 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdelen 5.5-5.10 : “Overweging ten overvloede; belang bij eigen verzoek en procespositie”

3.23

De subonderdelen 5.5-5.10 richten zich, als gezegd, tegen hetgeen het Hof ten overvloede overweegt in rov. 2.6, tweede t/m laatste zin van de Beschikking. Zie onder 3.20 hiervoor. Nu subonderdeel 5.4 faalt, en rov. 2.6, eerste zin zelfstandig dragend is voor ’s Hofs conclusie dat Lopag c.s. in haar enquêteverzoek (dat uitsluitend SFPF betreft) niet-ontvankelijk zal worden verklaard, behoeven de subonderdelen 5.5-5.10 geen behandeling. Zie onder 3.20-3.22 hiervoor. Lopag c.s. heeft (evenals BGNIC) geen belang bij de desbetreffende klachten. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.24

Daarmee is gegeven dat ook onderdeel 5 faalt.

Slotsom

3.25

Het cassatieberoep van BGNIC en Lopag c.s. is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.26

Tot slot nog dit. In de Beschikking gelast het Hof een nader te bepalen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Solid en treft het Hof bepaalde voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding. Zie onder 2.7 hiervoor. Dat BGNIC en Lopag c.s. in hun enquêteverzoeken met betrekking tot SFPF niet-ontvankelijk zijn verklaard, laat het voorgaande onverlet. Deze niet-ontvankelijkverklaring laat tevens onverlet dat, naar het Hof overweegt, op de voet van art. 2:271 lid 3 BWC zou kunnen worden bepaald dat een ten aanzien van Solid lopend onderzoek zich mede uitstrekt tot het beleid bij SFPF als ‘nauw verbonden rechtspersoon’ ^[57] (rov. 2.4). Zie onder 3.5.1 sub f hiervoor. Deze niet-ontvankelijkverklaring laat verder onverlet dat BGNIC en Lopag c.s. meer dan slechts een procedure naar Curaçaos enquêterecht kunnen entameren, zodat wat betreft SFPF niet alles afhangt van zo’n enquêteprocedure. Dat het hier onderliggende geschil in feite draait om meer dan alleen zo’n enquêteprocedure blijkt ook wel uit de vaststellingen van het Hof dat in diverse jurisdicties wordt geprocedeerd (rov. 2.12), en dat uit de stukken blijkt dat BGNIC op 8 februari 2018 bij het Gerecht van eerste aanleg in Curaçao tijdig een procedure is begonnen waarin zij verzoekt om vernietiging van de emissie- en dividendbesluiten (rov. 2.13). ^[58]

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba 25 januari 2022, zaaknummers CUR2021H00176 en CUR2021H00183, niet gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Overigens duidt het Hof een van de zaken ook wel aan als “CUR2021H000176”, dus met een extra 0. Ik houd eerstgenoemde aanduiding aan.

2. Volgens de procesinleiding (noot 9) zou dit 18 maart 2015 moeten zijn. Nu het Hof 1 maart 2015 aanhoudt en de precieze overlijdensdatum (1 maart 2015 of 18 maart 2015) voor de behandeling van het cassatieberoep niet van belang is, houd ik het bij 1 maart 2015.

3. Art. 4 Rijkswet rechtsmacht Hoge Raad voor Aruba, Curaçao, Sint Maarten en voor Bonaire, Sint Eustatius en Saba bepaalt dat de termijn voor het beroep in cassatie drie maanden is, maar dat in de gevallen, waarin de termijn voor het hoger beroep korter is dan één maand de termijn voor het beroep in cassatie het drievoud van de voor het hoger beroep bepaalde termijn met een minimum van één maand is. Die uitzondering geldt hier niet, nu het Hof de bevoegde rechter in eerste en enige feitelijke instantie is. Zie art. 2:270 lid 2 BWC in verbinding met art. 2:271 lid 1 BWC.

4. Zie Hof Amsterdam (OK) 31 oktober 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:3996,

5. Met noten 53-58 aldaar.

6. Met noten 59-63 aldaar.

7. Met noot 64 aldaar.

8. Met dit laatste wordt gedoeld op HR 26 januari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AD2032,

9. Met noten 65-67 aldaar.

10. Dit verwijst naar een oude bepaling. De voor de onderhavige zaak relevante bepaling is art. 3 lid 3. Zie onder 3.5.1 sub b en 3.5.4 hierna.

11. Dat voorkomen moet worden dat er (verder) “bestedingen worden gedaan” die strijden met de trustakte en/of de “letter of wishes”.

12. Inhoudende een verbod aan Solid “om overeenkomsten aan te gaan of rechtshandelingen te verrichten” die een waarde vertegenwoordigen van meer dan € 30.000,-- zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van BGNIC.

13. Zie noot 4 hiervoor.

14. Zie laatstelijk

15. Het Hof zegt daarmee dus níet dat inderdaad sprake is van economische activiteit van SFPF zelf als zo’n onderneming, maar dit, gezien het incidentele karakter ervan, onvoldoende is om haar te kunnen aanmerken als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC. Dit zou ook niet stroken met ’s Hofs verwijzing naar “op enig tijdstip” (zie onder b), noch met hetgeen ik opmerk onder 3.5.4 hierna. En verder een niet goed voorstelbare innerlijke tegenstrijdigheid opleveren, nu het Hof zowel verwijst naar economische activiteit van SFPF “als een onderneming in bedoelde zin”, als concludeert dat SFPF niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC, want niet zo’n onderneming in stand houdt.

16. Zie bijv. het verzoekschrift van BGNIC, nrs. 4.9-4.15 en het verzoekschrift van Lopag c.s., nr. 3.10.

17. Het Hof verwijst in rov. 2.4, laatste zin abusievelijk naar art. 2:271 lid 2 BWC. Ik houd art. 2:271 lid 3 BWC aan, nu dat is waarop het Hof kenbaar doelt. Art. 2:271 lid 3 BWC luidt: “Desgevraagd kan het Hof bepalen dat het onderzoek zich mede uitstrekt tot het beleid en de gang van zaken bij een nauw verbonden rechtspersoon, mits deze als belanghebbende is opgeroepen.”

18. Zie voor parlementaire geschiedenis ter zake de Memorie van Toelichting bij de Landsverordening tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (Landsverordening herziening Boek 2 BW, gepubliceerd in

19. Zie bijv. ook H.Th.M. Burgers,

20. Welke bepaling van toepassing is in de onderhavige zaak. Zie ook noot 14 hiervoor. Dit art. 3 lid 3 van de Handelsregisterverordening bepaalt dat aan de in art. 4 lid 1 van die verordening genoemde rechtspersonen, “met uitzondering van stichtingen, stichtingen particulier fonds en verenigingen”, steeds geacht wordt een onderneming toe te behoren. Dit art. 4 lid 1 verwijst naar “naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen, coöperaties, onderlinge waarborgmaatschappijen, stichtingen, stichtingen particulier fonds en verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid”.

21. Ik doel op Hof Amsterdam (OK) 16 november 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3236.

22. Zie Hof Amsterdam (OK) 16 november 2022, ECLI:NL:GHAMS:2022:3236, rov. 3.1.

23. Dit staat nog los van aspecten van de feitelijke situatie als bedoeld onder 3.6.5 hiervoor, zoals een in de praktijk bestaande personele unie. En gaat verder dan de in art. 2:271 lid 3 BWC bedoelde ‘nauw verbonden rechtspersoon’, waarop het Hof wijst in rov. 2.4, laatste zin. Zie onder 3.5.1 sub f hiervoor.

24. Evenmin sub i t/m iv.

25. Waarmee het Hof dan geldend en hier relevant recht zou miskennen, in de zienswijze van het subonderdeel. Zie ook de slotzin van subonderdeel 4.5, waar wordt opgemerkt dat uit Hoge Raad-rechtspraak niet valt af te leiden dat die door de OK in de

26. Het subonderdeel negeert dit, waar de procesinleiding in nrs. 3.4 en 3.15 als onderdeel van het juridisch kader nog aanvoert dat naamloze vennootschappen steeds geacht worden een zaak in de zin van de landsverordening te drijven. In lijn daarmee aantekenend, in noot 37 (bij dit nr. 3.15), dat het Hof in rov. 2.3 overweegt dat een naamloze vennootschap rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden.

27. Met noot 68 aldaar.

28. Met noot 69 aldaar.

29. Met noten 70-75 aldaar.

30. Ik kom terug op genoemde stellingen bij de behandeling van de klacht. Zie onder 3.17.1 hierna.

31. Met noten 76-81 aldaar.

32. Daarmee op zichzelf een rechtens juiste maatstaf hanterend voor het begrip onderneming in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC, aldus nr. 3.11 van de procesinleiding.

33. Zie het verzoekschrift zijdens BGNIC, nr. 4.7 en het verweerschrift zijdens Solid en SFPF, nr. 46, beide onder verwijzing naar K. Frielink,

34. Dus ook niet incidenteel.

35. [Noot 71 in origineel, A-G:] Zie onder meer: verzoekschrift Lopag c.s. 3.6 ("Met de verwerving van de Solid Aandelen heeft SFPF meteen bij haar oprichting een grote boekwinst gerealiseerd [volgt cijfermatige uitleg; adv]''); verzoekschrift BGNIC, sub 4.12.

36. [Noot 72 in origineel, A-G:] Zie: verzoekschrift BGNIC, sub 4.12: verzoekschrift Lopag c.s., sub 3.8; pleitnota Lopag c.s., p. 11.

37. [Noot 73 in origineel, A-G:] Zie: verzoekschrift BGNIC, sub 3.25, 4.12, 5.33 sub b, 5.36, 5.37; verzoekschrift Lopag c.s., 1.7, 1.12 sub a, 4.8; zittingsaantekeningen zijdens BGNIC, sub 4.7; pleitnota zijdens Lopag c.s., p. 10.

38. Zie het verweerschrift zijdens Solid en SFPF, nr. 48.

39. Wat betreft de gedingstukken zijdens BGNIC en Lopag c.s. inzake dat pleidooi wijst de klacht hier alleen op “pleitnota Lopag c.s., p. 11”. Ik lees (ook) daar geen kenbare respons op genoemd verweer van Solid en SFPF in nr. 48 van hun verweerschrift. Hetzelfde geldt overigens voor “zittingsaantekeningen zijdens BGNIC, sub 4.7; pleitnota zijdens Lopag c.s., p. 10”, waarnaar de klacht

40. Zie ook noot 37 hiervoor. De daar genoemde vindplaatsen moeten uiteraard worden bezien ook in de context van de daaraan voorafgaande en daarop volgende passages in de desbetreffende gedingstukken zijdens BGNIC en Lopag c.s.

41. Daarop ziet in de eerste plaats rov. 2.1 sub a t/m i.

42. Waarop het Hof respondeert in rov. 2.4, zesde zin.

43. Waaraan het Hof niet toekomt, gezien rov. 2.4-2.6. De vraag of sprake is van zulke gegronde redenen spitst het Hof in rov. 2.7 e.v. dan ook toe op Solid en het enquêteverzoek van BGNIC voor zover betrekking hebbend op Solid.

44. Zie ook het verweerschrift zijdens Solid en SFPF, nrs. 45 e.v. (de pleitnota zijdens Solid en SFPF adresseert de onderhavige kwestie niet).

45. Daarmee doelt de klacht gezien ook het zinsverband op activiteit die op zichzelf voldoet aan de door het Hof in rov. 2.4, vierde zin gegeven omschrijving, maar een incidenteel karakter heeft.

46. Meer precies: anders dan de redenering dat weliswaar sprake is van activiteit van SFPF die op zichzelf voldoet aan de door het Hof in rov. 2.4, vierde zin gegeven omschrijving, maar SFPF toch niet kan worden beschouwd als een stichting in de zin van art. 2:272 lid 1, aanhef en sub a BWC indien zij op zichzelf wordt bezien (niet in samenhang met Solid), vanwege het incidentele karakter van die activiteit.

47. Zie noot 77 bij de klacht.

48. Blijkens noot 78 bij de klacht worden met “derden” hier bedoeld “anderen dan SFPF zelf, dus ook de Monitoring Beneficiaries en in het bijzonder [dochter 1] ”.

49. Gezien het voorgaande kan ik noot 78 bij de klacht verder daarlaten, ook voor zover daarin voor “het uitoefenen van een onderneming door het beheer van vermogen” wordt verwezen naar “het hiervoor geschetste juridische kader, sub 3.16”.

50. Dus niet in samenhang met Solid (welke naamloze vennootschap, anders dan SFPF, rechtens geacht wordt een onderneming in stand te houden en daarmee eo ipso vatbaar is voor een enquête).

51. Zie het verzoekschrift zijdens Lopag c.s., nr. 3.9, laatste zin.

52. Zie het verzoekschrift zijdens Lopag c.s., nr. 3.6.

53. Zie het verzoekschrift zijdens Lopag c.s., nr. 3.7.

54. Zie het verzoekschrift zijdens Lopag c.s., nr. 3.8.

55. Zie de pleitnota zijdens Lopag c.s., p. 11.

56. Verruimen we het zicht nog verder, zodat ook de pleitnota zijdens Lopag c.s., p. 10 in het vizier komt, dan rijst het beeld dat hier zijdens Lopag c.s. het gedane beroep op de

57. Dus in de zin van art. 2:271 lid 3 BWC. Zie ook noten 17-18 en 23 hiervoor.

58. Verder valt bijv. te wijzen op art. 2:50 lid 2 BWC, dat bepaalt dat “[w]aar in de wet gesproken wordt van stichting de bepaling eveneens [geldt] voor de stichting particulier fonds, tenzij het tegendeel blijkt.” En in het verlengde daarvan op art. 2:55 lid 1 BWC, dat bepaalt dat op verzoek van het openbaar ministerie of een belanghebbende een bestuurder door de rechter kan worden ontslagen indien: a. hij iets doet of nalaat in strijd met de bepalingen van de wet of de statuten, dan wel zich schuldig maakt aan wanbeleid; b. hij niet of niet behoorlijk voldoet aan zijn verplichtingen uit art. 2:54 lid 3 BWC. Blijkens art. 2:55 lid 3 BWC kan de rechter bepalen dat een door hem ontslagen bestuurder gedurende vijf jaren nadat het ontslag onherroepelijk is geworden geen bestuurder van een stichting kan zijn. Vanaf 1 januari 2012 is in art. 2:55 BWC niet meer te vinden dat ten aanzien van de stichting particulier fonds het verzoek als bedoeld in lid 1 uitsluitend door het openbaar ministerie kan worden gedaan, zoals art. 2:55 lid 3 BWC (oud) nog wel luidde. Zie over die oude versie bijv. M.F. Murray (red.),