ECLI:NL:PHR:2022:244

• Datum uitspraak: 11 maart 2022
• Publicatiedatum: 16 maart 2022
• Zaaknummer: 21/03546
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Niet-ontvankelijk
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontvankelijkheid cassatieberoep bij inschrijving in rechtsmiddelenregister niet vereist bij gescheiden bodem- en kortgedingzaak

In deze zaak staat de ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de man centraal, waarbij de vrouw een niet-ontvankelijkheidsincident heeft opgeworpen wegens het ontbreken van inschrijving in het rechtsmiddelenregister binnen de wettelijke termijn van acht dagen, zoals vereist door art. 3:301 lid 2 BW.

De feiten betreffen een geschil over de toedeling en levering van een woning na ontbinding van een geregistreerd partnerschap, waarbij het hof in aparte arresten zowel de bodemzaak als het kort geding heeft behandeld. Het kort geding betrof onder meer een vonnis-vervangende verklaring voor de levering van de woning.

De vrouw stelde dat het cassatieberoep van de man mede gericht was tegen het kortgedingarrest, waardoor inschrijving in het rechtsmiddelenregister verplicht zou zijn. De Hoge Raad concludeert echter dat het cassatieberoep zich uitsluitend richt tegen het bodemarrest en niet tegen het kortgedingarrest, zodat de inschrijvingsverplichting niet geldt.

De conclusie benadrukt een restrictieve uitleg van art. 3:301 lid 2 BW, waarbij de inschrijvingsplicht slechts geldt voor rechtsmiddelen tegen uitspraken die daadwerkelijk in de plaats treden van een leveringsakte op het moment van het instellen van het rechtsmiddel. Dit beschermt de rechtszekerheid in het kadaster zonder onnodige belemmeringen voor toegang tot de hogere rechter.

De conclusie van de Procureur-Generaal is dat het ontvankelijkheidsincident ongegrond is en de man in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.

Uitkomst: Het cassatieberoep van de man is ontvankelijk zonder dat inschrijving in het rechtsmiddelenregister vereist is.

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/03546

Zitting 11 maart 2022

CONCLUSIE IN HET INCIDENT

W.L. Valk

In de zaak

[de man]

tegen

[de vrouw]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als de man respectievelijk de vrouw.

1. Inleiding en samenvatting

1.1

In deze zaak heeft verweerster in cassatie, de vrouw, een ontvankelijkheidsincident opgeworpen. Volgens haar is het cassatieberoep van eiser in cassatie, de man, niet-ontvankelijk, omdat niet is gebleken dat de man zijn cassatieberoep tegen het bestreden arrest binnen 8 dagen na het instellen van cassatieberoep heeft doen inschrijven in het rechtsmiddelenregister.

1.2

Mijns inziens is het ontvankelijkheidsincident ten onrechte opgeworpen; de man kan in zijn cassatieberoep worden ontvangen.

2. Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan: ^[1]

(i) Bij notariële schenkingsakte (hierna: de schenkingsakte), verleden op 9 november 1992, hebben de ouders van de vrouw aan haar (en haar twee zussen) bij wijze van schenking een bedrag van fl. 34.966,― schuldig erkend. De vrouw heeft deze schuldigerkenning aanvaard. De schenkingsakte bevat, voor zover thans van belang, de volgende bepalingen:

‘1. De schuldig erkende sommen zullen te allen tijde en tegen elke datum – ook in gedeelten – aflosbaar zijn, zonder enige voorafgaande aanzegging en met bijbetaling van rente tot en met de dag van terugbetaling.

2. Opeising van het verschuldigde door een schuldeiseres zal eerst mogelijk zijn na overlijden van de langstlevende van de [ouders van de vrouw], zonder dat enige voorafgaande opzegging vereist zal zijn. (…)

6. Het geschonkene, alsmede de opbrengst daarvan, valt niet in een huwelijksgoederengemeenschap waarin een begiftigde is gehuwd of mocht huwen en komt ook niet voor verrekening krachtens huwelijkse voorwaarden in aanmerking.’

(ii) Partijen zijn in april 2013 gaan samenwonen in de door hen op 28 december 2012 aangekochte en op 26 april 2013 aan hen gezamenlijk in eigendom overgedragen [woning] (hierna ook: de woning).

(iii) Op 23 december 2013 zijn partijen een geregistreerd partnerschap met elkaar aangegaan in algehele gemeenschap van goederen.

(iv) De vrouw heeft op 13 juli 2015 de woning verlaten.

(v) Op 27 juli 2015 is een verzoek tot ontbinding van het geregistreerd partnerschap ingediend bij de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar.

(vi) Op 1 december 2015 heeft de man de woning verlaten en heeft de vrouw de woning weer betrokken.

(vii) Bij beschikking van 2 maart 2016 heeft de rechtbank de ontbinding van het geregistreerd partnerschap van partijen uitgesproken.

(viii) Deze beschikking is op 23 juni 2016 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.

2.2

Bij dagvaarding van 6 februari 2018 heeft de vrouw gevorderd de verdeling van de ontbonden gemeenschap van goederen vast te stellen volgens de wijze zoals weergegeven in de dagvaarding. De man heeft een vordering in reconventie ingesteld en eveneens gevorderd de verdeling vast te stellen conform de wijze zoals door hem weergegeven. De rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, heeft bij vonnis van 23 oktober 2019 de verdeling vastgesteld. Het dictum van het vonnis, voor zover in dit incident van belang, luidt als volgt:

‘De rechtbank in conventie en in reconventie;

4.1. deelt de gemeenschappelijke woning toe aan de vrouw, onder de verplichting voor de vrouw om de hypothecaire geldlening (welke op 1 december 2015 bedroeg € 234.900,--) als eigen schuld te gaan voldoen en de man ter zake deze geldlening te vrijwaren;

4.2. bepaalt dat de kosten van deze toedeling/overdracht voor rekening komen van de vrouw;

(…)

4.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

4.9. compenseert de proceskosten;

(…)’

2.3

Door de man is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Hij heeft tevens bij wijze van incidentele vordering ex art. 351 Rv verzocht de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen. De vrouw heeft verweer gevoerd. Bij arrest van 25 augustus 2020 ^[2] het gerechtshof ’s-Hertogenbosch de incidentele vordering van de man afgewezen.

2.4

Omdat de man niet meewerkte aan de levering van de woning aan de vrouw, heeft de vrouw bij dagvaarding van 22 oktober 2020 bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder meer gevorderd de medewerking door de man aan het notarieel transport van de woning, met bepaling dat als de man niet binnen zeven dagen meewerkt het vonnis dezelfde kracht zal hebben als de handtekening (en parafen) van de man onder (en in) de benodigde notariële akte. Bij vonnis van 19 november 2020 ^[3] heeft de voorzieningenrechter deze vordering toegewezen. Het dictum van het vonnis, voor zover in dit incident van belang, luidt als volgt:

‘De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt de man om op eerste verzoek van de vrouw binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan het notarieel transport van de [woning] , bij een notaris, werkzaam bij [het notariskantoor] , en al het nodige te doen teneinde het benodigde transport te realiseren, waarbij alle adviezen en opdrachten van de notaris zullen worden opgevolgd;

5.2. bepaalt dat, wanneer de man niet binnen de termijn van zeven dagen als bedoeld onder 5.1. zijn medewerking verleent aan het notarieel transport van de woning, dit vonnis dezelfde kracht zal hebben als de handtekening (en parafen) van de man onder (en in) de benodigde notariële akte(n);

5.3. veroordeelt de man in de proceskosten, aan de zijde van de vrouw tot op heden begroot op € 1.386,96;

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

(…)’

2.5

Tegen het vonnis van de voorzieningenrechter is de man bij appeldagvaarding van 7 december 2020 in hoger beroep gekomen.

2.6

Het hof heeft de beide zaken, de bodemzaak (bekend onder nummer 200.276.800/01) en de kortgedingzaak (bekend onder nummer 200.286.934/01) gevoegd behandeld ^[4] en tegelijk op 18 mei 2021 beslist (bij afzonderlijke uitspraken).

2.7

Bij het arrest van 18 mei 2021 ^[5] in de kortgedingprocedure heeft het hof het vonnis van de voorzieningenrechter gedeeltelijk vernietigd. Het dictum van het arrest, voor zover in dit incident van belang, luidt als volgt:

‘Het hof:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 19 november 2020, voor zover de man is veroordeeld in de kosten van het geding, en opnieuw rechtdoende:

compenseert de proceskosten in beide instanties in die zin dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.’

2.8

Bij het arrest van 18 mei 2021 ^[6] in de bodemzaak heeft hof het vonnis van de rechtbank van 23 oktober 2019 gedeeltelijk vernietigd en in zoverre opnieuw recht gedaan. De vernietiging betreft niet de beslissingen met betrekking tot de woning. Het dictum van het arrest, voor zover in dit incident van belang, luidt als volgt:

‘Het hof:

(…)

in de hoofdzaak

vernietigt het vonnis van 23 oktober 2019 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen onder nr. C/03/246411 / HA ZA 18-89 met uitzondering van de beslissingen met betrekking tot de woning (de beslissingen onder rov. 4.1. en 4.2. van het bestreden vonnis),

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

(…)

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

(…)’

2.9

De man is bij procesinleiding van 17 augustus 2021 tijdig in cassatie gekomen tegen het arrest van het hof van 18 mei 2021 met zaaknummer 200.276.800/01, dus de bodemzaak. Op 28 september 2021 is van de zijde van de man een aanvullende procesinleiding ingediend in verband met het in de procesinleiding van 17 augustus 2021 gemaakte voorbehoud om het cassatiemiddel te mogen aanvullen na het ontvangen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof.

2.1

Bij verweerschrift heeft de vrouw in het principaal cassatieberoep verweer gevoerd. Zij heeft tevens zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van het cassatieberoep van de man, alsook voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep tegen het arrest van het hof ingesteld. Zij heeft de Hoge Raad verzocht eerst afzonderlijk een beslissing te nemen op het door haar opgeworpen ontvankelijkheidsincident.

2.11

Vervolgens is conclusie P-G in het incident bepaald op heden.

3. Bespreking van het ontvankelijkheidsincident

3.1

Volgens het standpunt van de vrouw is het cassatieberoep van de man niet-ontvankelijk, omdat niet gebleken is dat dit beroep binnen acht dagen na het instellen ervan in het rechtsmiddelenregister is ingeschreven (art. 3:301 lid 2 BW). Daarbij ziet de advocaat van de vrouw onder ogen dat het cassatieberoep zich niet (mede) richt tegen het arrest van het hof in het kort geding. ^[7] Zij meent dat met de bepaling in het vonnis van de rechtbank in kort geding en de bekrachtiging daarvan door het hof, ook het vonnis van de rechtbank in de hoofdzaak en de bekrachtiging daarvan door het hof zijn te beschouwen als uitspraken waarop het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW van toepassing is. ^[8] Omdat de klachten in het principaal cassatieberoep van de man zich richten tegen de toedeling van de woning aan de vrouw, meent de vrouw dat inschrijving in het rechtsmiddelenregister plaats had moeten vinden. ^[9]

3.2

Ik meen dat het standpunt van de vrouw niet juist is.

3.3

Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dat inschrijving in het rechtsmiddelenregister moet plaatsvinden, ziet op verzet, hoger beroep en cassatie tegen uitspraken ‘waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte’ (lid 1).

3.4

Er bestaat enige onduidelijkheid over de verhouding tussen art. 3:300 en 3:301 BW. Verdedigd wordt wel dat een beslissing van de rechter volgens welke zijn vonnis in de plaats treedt van een in een akte op te nemen partijverklaring (vonnis-vervangt-verklaring), niet begrepen is onder het geval dat het vonnis in de plaats treedt van (een deel van) een akte (art. 3:300 lid 2 BW en art. 3:301 BW). ^[10] Het gevolg van die opvatting zou zijn dat de verplichting tot inschrijving in het rechtsmiddelenregister van art. 3:301 lid 2 BW in een zodanig geval niet van toepassing is (evenmin als de regel van 3:301 lid 1 BW). Mij spreekt deze opvatting minder aan. Het onderscheid tussen beide gevallen (vonnis-vervangt-verklaring dan wel vonnis-vervangt-akte) lijkt mij hoogst subtiel, mogelijk zelfs ‘dubieus’. Van een vonnis dat een verklaring in een akte vervangt, kan men mijns inziens zeer wel óók zeggen dat het deels die akte vervangt. Hoe dan ook, materieel is sprake van zéér vergelijkbare gevallen en het spreekt dan niet aan dat in het ene geval de aanvullende regels van art. 3:301 BW van toepassing zijn en in het andere geval niet. ^[11]

3.5

Het vonnis van de voorzieningenrechter laat zich aldus lezen dat het in het daar bedoelde geval de
verklaring van de man vervangt. Dat vonnis houdt immers in dat indien de man niet binnen een termijn van zeven dagen meewerkt aan het notarieel transport van de woning het ‘dezelfde kracht zal hebben als de handtekening (en parafen) van de man onder (en in) de benodigde notariële akte(n)’ (hiervoor 2.4). Volgens eerder bedoelde opvatting is het ontvankelijkheidsincident reeds daarom ten onrechte opgeworpen. Maar een afdoening in die zin bepleit ik niet. Met (de advocaat van) de vrouw veronderstel ik dat op zichzelf het vonnis van de voorzieningenrechter een uitspraak is als bedoeld in art. 3:301 lid 2 BW, omdat het vonnis in de plaats treedt van een deel van een tot levering van een registergoed bestemde akte, namelijk wat betreft de voor die levering vereiste verklaring van de man dat hij levert.

3.6

Toch betekent dit niet dat ook inderdaad inschrijving van het cassatieberoep van de man in het rechtsmiddelenregister vereist was. Dat beroep richt zich immers niet mede tegen ’s hofs bekrachtiging van het kortgedingvonnis, maar uitsluitend tegen ’s hofs gedeeltelijke bekrachtiging van het
bodemvonnis van de rechtbank. Daarmee doet het geval waarvoor art. 3:301 lid 2 BW inschrijving in het rechtsmiddelenregister voorschrijft, zich niet voor. Op die grond valt voor het ontvankelijkheidsverweer van de vrouw alsnog het doek.

3.7

Ik licht dit nader toe aan de hand van de stand van het recht volgens recente rechtspraak van uw Raad. Die stand blijkt onder meer uit het arrest van uw Raad van 27 maart 2020: ^[12]

‘3.2 Op grond van art. 3:301 lid 1 BW kan een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een (deel van een) tot levering van een registergoed bestemde akte, na betekening aan degene die tot levering is veroordeeld, worden ingeschreven in de openbare registers, indien de uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan (lid 1 onder a), of uitvoerbaar bij voorraad is en een termijn van veertien dagen of zoveel korter of langer als in de uitspraak is bepaald, sinds de betekening is verstreken (lid 1 onder b).

3.3 Op grond van art. 3:301 lid 2 BW moeten verzet, hoger beroep en cassatie tegen een uitspraak waarvan de rechter heeft bepaald dat zij in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte of van een deel van een zodanige akte, op straffe van niet-ontvankelijkheid binnen acht dagen na het instellen van het rechtsmiddel worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister.

3.4 Het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dat het rechtsmiddel binnen acht dagen na het instellen daarvan moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister, strekt ertoe dat bij inschrijving in de openbare registers van een uitspraak die in de plaats treedt van (een deel van) een tot levering bestemde akte als bedoeld in art. 3:89 BW, zoveel mogelijk buiten twijfel wordt gesteld dat op het tijdstip waarop de beroepstermijn verstreek, geen rechtsmiddel is ingesteld. Dit is van belang voor de rechtszekerheid die is vereist bij de verkrijging van registergoederen. De bepaling bewerkstelligt dat de griffier van het gerecht dat de uitspraak heeft gedaan, bij de afgifte van de in art. 25 Kadasterwet bedoelde verklaring dat hem niet van het instellen van een gewoon rechtsmiddel is gebleken, kan afgaan op het rechtsmiddelenregister. Dit is niet alleen van belang in de gevallen die in art. 25 lid 1, onder a en b, Kadasterwet zijn genoemd, maar ook in het geval waarin de in te schrijven uitspraak uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

3.5 Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen, volgt dat art. 3:301 lid 2 BW een beperkte strekking heeft. Gelet op de zware sanctie van niet-ontvankelijkheid is er geen grond het toepassingsbereik van deze bepaling uit te breiden tot gevallen die niet door de wettekst worden bestreken, of waarin de betrouwbaarheid van de openbare registers niet in het geding is. Daarom moet worden aangenomen dat de eis van inschrijving in het rechtsmiddelenregister slechts geldt voor gevallen waarin de bestreden uitspraak op het moment dat het rechtsmiddel wordt ingesteld, daadwerkelijk in de plaats van (een deel van) de akte van levering is getreden of nog kan treden. Een vernietiging van de uitspraak kan immers alleen in die gevallen ertoe leiden dat de inschrijving van de uitspraak in de openbare registers achteraf bezien niet tot eigendomsoverdracht heeft geleid. Art. 3:301 lid 2 BW is dus niet van toepassing indien op het moment waarop het rechtsmiddel wordt aangewend, vaststaat dat de uitspraak niet ter vervanging van de akte van levering of een deel daarvan, in de openbare registers is ingeschreven of nog kan worden ingeschreven. De hiervoor in 3.1 weergegeven onderdelen zijn dan ook gegrond.’

3.8

Een uitbreiding van het toepassingsbereik van art. 3:301 lid 2 BW tot een geval dat niet door de wettekst wordt bestreken, is volgens dit arrest dus niet op zijn plaats. Toch is dat juist wat door (de advocaat van) de vrouw in de onderhavige zaak wordt bepleit. Zij bepleit immers toepasselijkheid van art. 3:301 lid 1 BW op het geval van een rechtsmiddel tegen een uitspraak die zelf niet de bepaling inhoudt dat zij (gedeeltelijk) in de plaats van een leveringsakte treedt, terwijl de uitspraak die dit wel inhoudt, reeds onherroepelijk is geworden.

3.9

Uit de meest recente uitspraak van uw Raad met betrekking tot het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW, een arrest van 23 april 2021, ^[13] volgt niet iets anders. Op het eerste gezicht mogelijk wel. Het arrest zegt immers dat een niet-ontvankelijkheid op de voet van art. 3:301 lid 2 BW zich mede uitstrekt tot grieven of klachten die zich richten tegen oordelen die ‘onlosmakelijk verbonden’ zijn met het gedeelte van de uitspraak dat blijkens het dictum in de plaats treedt van (een deel van) de tot levering bestemde akte. ^[14] De context van die overweging is echter mijns inziens dat een grief of klacht tegen een bepaald oordeel, ook andere oordelen kan raken van dezelfde rechter in hetzelfde geding, omdat die andere oordelen op het aangevallen oordeel voortbouwen
. ^[15] Zo ook in het bij het arrest van 23 april 2021 besliste geval. Door appellant waren grieven gericht tegen de beslissing van de rechtbank dat het woonhuis aan [eiser 2] moest worden toegedeeld en geleverd tegen een bedrag van
f 60.000,—. ^[16] Het eventuele slagen van die grieven zou ook het gedeelte van het vonnis raken waarbij door de rechtbank was bepaald dat – indien [verweerders] niet (tijdig) zouden meewerken aan de levering van het woonhuis aan [eiser 2] – de uitspraak in de plaats zou treden van een deel van de leveringsakte, namelijk van de in de leveringsakte vereiste verklaringen van [verweerders]. Daarom was inschrijving in het rechtsmiddelenregister vereist.

3.1

In de voorliggende zaak is het anders. Het oordeel van het hof in de kortgedingprocedure is niet een oordeel van dezelfde rechter in hetzelfde geding. Het gesloten stelsel van rechtsmiddelen staat eraan in de weg dat het slagen van een cassatieklacht tegen het arrest van het hof in de bodemzaak alsnog ertoe leidt dat het door het hof bekrachtigde kortgedingvonnis van de rechtbank (gedeeltelijk) met terugwerkende kracht zijn rechtskracht verliest. ^[17] Anders gezegd, zou het principaal cassatieberoep van de man doel treffen en zou dit (uiteindelijk) ertoe leiden dat de woning in plaats van aan de vrouw aan de man wordt toegedeeld, dan raakt dit niet de geldigheid van een
levering die op basis van het kortgedingvonnis heeft plaatsgevonden en waarbij de tot levering strekkende verklaring van de man door dat vonnis werd vervangen, of nog vóór de uitspraak in cassatie zal worden vervangen. ^[18]

3.11

Uiteraard ontvalt in het bedoelde geval wel de geldigheid aan
de eigendomsovergang van het aandeel van de man in de woning op de vrouw. Die overgang veronderstelt immers meer dan een geldige levering alleen. Dit brengt mij echter niet alsnog tot een andere conclusie. Het komt veel vaker voor dat een rechterlijke beslissing de geldigheid van een eigendomsoverdracht of andere wijze van eigendomsovergang betreft, zonder dat een verplichting tot inschrijving in het rechtsmiddelenregister bestaat. Zo iedere rechterlijke beslissing met betrekking tot de geldigheid van de titel van een overdracht (art. 3:84 lid 1 BW). Het bedoelde effect van een eventuele vernietiging op de geldigheid van de eigendomsovergang kan een extensieve interpretatie van het voorschrift van art. 3:301 lid 2 BW dus niet rechtvaardigen.

3.12

Ook brengt de verhouding tussen voorlopige voorziening en bodemprocedure mee dat indien in de bodemprocedure wordt beslist dat de woning in plaats van aan de vrouw, aan de man wordt toegedeeld, vanaf dat moment (dus zonder terugwerkende kracht) alsnog de bepaling in het door het hof bekrachtigde kortgedingvonnis dat de tot levering strekkende verklaring van de man door dat vonnis zo nodig wordt vervangen, haar rechtskracht verliest. ^[19] In verband met het uitgangspunt dat het toepassingsbereik van art. 3:301 lid 2 BW zich niet uitstrekt tot gevallen die niet door de wettekst worden bestreken, brengt ook dit mij echter niet op andere gedachten.

3.13

Met deze laatste twee nuances (onder 3.11 en 3.12) is ook gezegd dat wie het uitgangspunt van restrictieve uitleg van art. 3:301 lid 2 BW niet deelt, in een geval zoals dat voorligt gemakkelijk argumenten voor een andere uitkomst kan geven. Het uitgangspunt van restrictieve uitleg is echter mijns inziens alleszins juist. De verplichting tot inschrijving in het rechtsmiddelenregister is voor rechtzoekenden gemakkelijk een valkuil die hen onverwacht de toegang tot de hogere rechter verspert, terwijl de redenen waarom de wetgever die verplichting in het leven heeft geroepen, niet werkelijk overtuigend zijn. Het belang van derden die afgaan op de openbare registers kan juister op een meer genuanceerde wijze worden beschermd, in het bijzonder door de werking van een derdenbeschermingsbepaling als die van art. 3:88 BW. ^[20] In dit verband wijs ik erop dat die bepaling derden te goeder trouw niet alleen tegen titelgebreken in een vorige schakel beschermt, maar ook tegen leveringsgebreken. Naast art. 3:88 BW is nog te denken aan art. 3:23-26 BW.

3.14

De slotsom is dat het ontvankelijkheidsincident ten onrechte is opgeworpen en dat de man in het door hem ingestelde cassatieberoep kan worden ontvangen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van de eis in het incident, althans tot ontvankelijkverklaring van de man in het door hem ingestelde cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Voetnoten

1. Vergelijk het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 18 mei 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:1451, onder 11 sub a tot en met sub h.

2. ECLI:NL:GHSHE:2020:2651.

3. Uitspraak niet gepubliceerd op

4. Zie het arrest in de hoofdzaak onder 10.2 respectievelijk het arrest in kort geding onder 2.2.

5. Uitspraak niet gepubliceerd op

6. ECLI:NL:GHSHE:2021:1451.

7. Verweerschrift tevens houdende exceptie niet-ontvankelijkheid enz., onder 1.3.

8. Idem onder 1.8.

9. Idem onder 1.11.

10. A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:300, aant. 11; A-G Rank-Berenschot, conclusie (ECLI:NL:PHR:2020:1102) vóór HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647, NJ 2021/164, onder 3.9.

11. Vergelijk H.W. Heymans, S.E. Bartels & V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties 2019/483, die betogen dat ook in een geval van vonnis-vervangt-verklaring art. 3:301 BW van toepassing is, ook naar de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever zoals die uit de wetsgeschiedenis volgt. Opvallend is dat Jongbloed t.a.p. (zie vorige noot) voor het geval dat partijen gezamenlijk een akte moeten opmaken, een voorkeur uitspreekt voor de figuur van vonnis-vervangt-akte boven die van vonnis-vervangt-verklaring, omdat daarmee de waarborgen van art. 3:301 BW van toepassing worden. Daarmee lijkt hij in feite een belangrijk argument tegen de door hem verdedigde uitleg van de wet te onderschrijven, namelijk dat tussen materieel gelijke gevallen willekeurig verschil wordt gemaakt.

12. HR 27 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:538, JOR 2020/193 m.nt. A. Steneker, JBPr 2020/60 m.nt. J.J. Dammingh. Wat betreft de literatuur vergelijk: Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2021/305 e.v.; Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/681 e.v.; J.L.R.A. Huydecoper, Reële executie (Mon. BW nr. A13) 2020/58 e.v.; H.W. Heymans, S.E. Bartels & V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties 2019/478 e.v.; A.W. Jongbloed, GS Vermogensrecht, art. 3:300 t/m 3:302 BW (actueel tot 02-04-2020) en A.W. Jongbloed, Reële executie, (diss. KU Nijmegen) 1987, p. 80 e.v. en 307 e.v. Zie ook de conclusie van A-G Rank-Berenschot (ECLI:NL:PHR:2020:1102) vóór HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647, NJ 2021/164, onder 3.2 e.v.

13. HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647, JOR 2021/167 m.nt. A. Steneker.

14. Rechtsoverweging 3.2.4.

16. Rechtsoverweging 3.3.2.

17. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 20209/36.

18. Volgens het verweerschrift in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep en exceptie niet-ontvankelijkheid van de man, onder 5, had op dat moment (24 december 2021) levering nog niet plaatsgevonden.

19. Asser Procesrecht/Boonekamp 6 2020/34 e.v.

20. Vergelijk: G.T de Jong, NTBR 2009/7; H.W. Heymans, S.E. Bartels & V. Tweehuysen, Vastgoedtransacties 2019/‌505.