Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer21/03364
Zitting25 maart 2022
CONCLUSIE
T. Hartlief
In de zaak
1. [eiser 1]
2. Adagium Corporate Finance B.V.
(eiser onder 1 hierna: ‘ [eiser 1] ’, eiseres onder 2 hierna: ‘Adagium’ en gezamenlijk hierna: ‘ [eisers] ’)
tegen
[verweerster]
Deze zaak vindt haar oorsprong in de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap van [de vrouw] en [de man] (hierna: ‘ [de man] ’), die inmiddels is overleden. [verweerster] , verweerster, is de executeur en afwikkelingsbewindvoerder van [de man] . [eiser 1] heeft, in opdracht van het hof in een echtscheidingsprocedure, als gerechtsdeskundige een waardering gemaakt van de aandelen van [de man] in PeP Beheer B.V. (hierna: ‘PeP’), die een deel van de aandelen hield in het ICT-bedrijf Business Systems Uden B.V. (hierna: ‘BSU’).
In de hoofdzaak tussen [de vrouw] en [eisers] heb ik vandaag eveneens geconcludeerd (zaaknummer 21/02117). In de hoofdzaak staat de vraag centraal of [eisers] jegens [de vrouw] aansprakelijk zijn in verband met door [eiser 1] gemaakte fouten en, specifieker, of [eiser 1] het hof in de echtscheidingsprocedure goed heeft voorgelicht over de relevantie van de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008. [eisers] hebben [de man] in vrijwaring opgeroepen. Omdat het hof de vorderingen van [de vrouw] in de hoofdzaak heeft afgewezen, heeft het hof het vonnis van de rechtbank in de vrijwaringszaak, waarbij deze de vordering had afgewezen, bekrachtigd. Aan een inhoudelijke beoordeling van de vordering in vrijwaring is het hof daarom niet toegekomen.
Het cassatieberoep strekt er – vrij vertaald – toe te bewerkstelligen dat alsnog een inhoudelijke beoordeling van de vordering in vrijwaring plaatsvindt indien het cassatieberoep van [de vrouw] in de hoofdzaak slaagt. Dat laatste is mijns inziens het geval voor zover het cassatieberoep is gericht tegen [eiser 1] , zo blijkt uit mijn conclusie in de hoofdzaak. Daarom slaagt wat mij betreft ook in deze vrijwaringszaak het cassatieberoep, voor zover dat is ingesteld door [eiser 1] .
1.Feiten
1.1
In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan. [1]
1.2
[de vrouw] en [de man] waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden.
1.3
[de man] was bestuurder en enig aandeelhouder van PeP, die op haar beurt een derde van de aandelen hield in BSU. De overige aandelen in BSU werden gehouden door [A] B.V., een vennootschap van een oom van [de vrouw] , en [B] B.V. PeP ontving dividend uit BSU. Daarnaast ontving PeP van BSU een maandelijkse managementfee en een maandelijkse onkostenvergoeding.
1.4
In een beschikking van 31 mei 2007 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen [de vrouw] en [de man] de echtscheiding uitgesproken en de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap ten overstaan van een notaris bevolen.
1.5
[de vrouw] had bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden recht op de helft van de waarde van de aandelen in PeP. [de vrouw] stemde ermee in dat de aandelen zouden worden gewaardeerd door [betrokkene 1] (hierna: ‘ [betrokkene 1] ’), de accountant van zowel PeP als BSU. [betrokkene 1] heeft op 31 januari 2008 een rapport uitgebracht, waarin hij de aandelen heeft gewaardeerd op € 70.000. [de vrouw] was het met deze waardering niet eens en heeft een onderzoek laten uitvoeren door [betrokkene 2] (hierna: ‘ [betrokkene 2] ’), die op 11 juli 2008 een rapport heeft uitgebracht. [betrokkene 2] heeft de waarde, aan de hand van een andere methode, bepaald op € 270.000.
1.6
In het hoger beroep tegen de beschikking van 31 mei 2007 in de echtscheidingsprocedure heeft [de man] het hof ’s-Hertogenbosch verzocht om de huwelijkse voorwaarden alsnog direct af te wikkelen. Bij beschikking van 29 juli 2009 heeft het hof – op voorstel van [de vrouw] , waarmee [de man] instemde – [eiser 1] als deskundige benoemd om de aandelen van [de man] in PeP te waarderen. [2] Ten tijde van de benoeming was [eiser 1] verbonden aan advieskantoor Adcorporate. [de vrouw] en [de man] waren het eens over de aan de deskundige te stellen vragen, die – voor zover in cassatie van belang [3] – als volgt luidden:
“1. wat is de waarde in het economisch verkeer going concern van de aandelen van de man [ [de man] , A-G] in de besloten vennootschap Pe[P] Beheer BV per peildatum 19 juli 2006, mede rekening houdend met hetgeen inmiddels bekend is over de bedrijfsresultaten in de periode daarna?
(…)
3. welke waarderingsmethode is voor (…) [de waardering onder 1., A-G] de meest geëigende en waarom?”
1.7
[eiser 1] heeft op 23 februari 2010 een concept deskundigenbericht uitgebracht. [de vrouw] heeft dat concept rapport voorgelegd aan [betrokkene 2] , die daarop heeft gereageerd bij brief van 12 maart 2010. De advocaat die [de vrouw] bijstond in de echtscheidingsprocedure had zijn commentaar op het concept rapport en de brief van [betrokkene 2] echter niet naar [eiser 1] gestuurd. Bij brief van 26 maart 2010 [4] reageerde [eiser 1] daarom alleen op het commentaar dat was ingediend door de advocaat van [de man] . [eiser 1] verwierp op één na alle bezwaren van [de man] .
1.8
Op 26 maart 2010 heeft [eiser 1] een definitief deskundigenrapport uitgebracht, dat vrijwel gelijk was aan het concept rapport van 23 februari 2010. [eiser 1] heeft daarin alleen de vermelding van een door [de vrouw] zelf aan [eiser 1] gezonden brief van 4 december 2009 geschrapt in verband met het daartegen door [de man] gemaakte bezwaar. [eiser 1] berekende de waarde van de aandelen op € 134.768. Per 1 januari 2010, dus ook ten tijde van het uitbrengen van het rapport, was [eiser 1] niet langer verbonden aan Adcorporate, maar aan Adagium.
1.9
In zowel het concept rapport als het definitieve rapport heeft [eiser 1] ervoor gekozen om de aandelen in PeP te waarderen op basis van de zogenoemde klassieke variant van de discounted-cash-flowmethode, een andere methode dan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hadden gebruikt. [eiser 1] is bij zijn berekening uitgegaan van een prognose van de inkomsten van PeP over de jaren 2006 tot en met 2010. In verband met de opdracht van het hof in de echtscheidingsprocedure om mede rekening te houden met gerealiseerde resultaten, heeft hij zijn prognose over de al verstreken periode niet gebaseerd op de verwachtingen zoals die op de peildatum in juli 2006 moesten hebben bestaan, maar op de feitelijk gerealiseerde resultaten. [eiser 1] beschikte bij zijn rapportages begin 2010 alleen over de jaarrekeningen van PeP over 2004 tot en met 2007, over de jaarrekeningen van BSU over 2006 tot en met 2008 en over tussentijdse cijfers van BSU per augustus 2009 die hij van [de man] of [betrokkene 1] had verkregen. Uit de jaarrekening van BSU over 2008 heeft [eiser 1] afgeleid welk dividend BSU over 2008 aan PeP had uitgekeerd. [eiser 1] heeft de tussentijdse cijfers van BSU per augustus 2009 geëxtrapoleerd naar een verlies van BSU over heel 2009 van € 81.339 na belastingen, waarvan een derde, ofwel € 27.113, voor rekening van PeP kwam. Voor 2010 is [eiser 1] uitgegaan van het gemiddelde over 2007 tot en met 2009. PeP had, in ieder geval in 2007, naast het van BSU ontvangen dividend ook nog winst behaald uit zelfstandige activiteiten bestaande uit het verkopen van hardware. [eiser 1] is ervan uitgegaan dat het hier om incidentele omzet ging waarvan alleen in 2007 sprake was. In zijn waardering van de aandelen in PeP heeft hij die omzet meegeteld, omdat hij van het hof opdracht had gekregen om rekening te houden met gerealiseerde resultaten.
1.1
Na het uitbrengen van het definitieve deskundigenrapport op 26 maart 2010 is onder meer het volgende voorgevallen:
[de man] legde zich neer bij het definitieve rapport van [eiser 1] , maar [de vrouw] verzocht het hof in de echtscheidingsprocedure om haar in de gelegenheid te stellen alsnog op het concept rapport van [eiser 1] te reageren.
Het hof bepaalde vervolgens in de echtscheidingsprocedure dat [de vrouw] alsnog een reactie op het rapport van [eiser 1] mocht indienen en gaf aan [eiser 1] de opdracht nader te rapporteren of de reactie van [de vrouw] en de bijlagen voor [eiser 1] aanleiding vormden om het eerdere deskundigenrapport te herzien.
Op 23 juni 2010 diende de advocaat van [de vrouw] per brief zijn reactie in, waarbij hij onder andere de gepubliceerde jaarrekening van PeP over 2008 voegde. [eiser 1] reageerde daarop bij brief van 20 oktober 2010. De advocaat van [de vrouw] reageerde daar vervolgens weer op bij brief van 29 oktober 2010.
Op 20 december 2010 zond [eiser 1] een brief aan het hof in de echtscheidingsprocedure waarin hij aangaf dat hij geen reden zag om zijn eerdere definitieve deskundigenrapport te herzien. Deze brief werd door de griffier van het hof aan de advocaat van [de vrouw] gezonden bij brief van 21 januari 2011, waarin de brief van [eiser 1] is aangemerkt als ‘nader deskundigenrapport’.
Bij brief van 4 februari 2011 reageerde de advocaat van [de vrouw] namens [de vrouw] op het nadere deskundigenrapport van [eiser 1] . Deze brief en ook de volgende brieven van de advocaat van [de vrouw] zijn aan het hof in de echtscheidingsprocedure en de advocaat van [de man] toegezonden, maar niet aan [eiser 1] .
1.11
Op 13 december 2011 gaf het hof in de echtscheidingsprocedure een eindbeschikking. [5] Het hof verwierp alle bezwaren van [de vrouw] tegen de rapportage van [eiser 1] . Bij de berekening van het te verrekenen vermogen van [de man] ging het hof uit van de door [eiser 1] berekende waarde van de aandelen van [de man] in PeP van € 134.768.
1.12
[de vrouw] heeft vervolgens cassatieadvies ingewonnen, maar dat advies viel negatief uit voor [de vrouw] . [de vrouw] heeft daarom afgezien van het instellen van cassatieberoep tegen de beschikkingen van het hof in de echtscheidingsprocedure.
2.Procesverloop
Eerste aanleg
2.1
Bij dagvaarding van 20 april 2015 heeft [de vrouw] een procedure tegen [eisers] aanhangig gemaakt bij de rechtbank Oost-Brabant (de hoofdzaak). Zij heeft, in de kern, schadevergoeding gevorderd op de grond dat [eiser 1] bij zijn waardering ernstige fouten heeft gemaakt en dat de waarde van de aandelen in PeP op een veel te laag bedrag is vastgesteld.
2.2
[eisers] hebben, bij dagvaarding van 8 december 2015, [de man] in vrijwaring opgeroepen en gevorderd dat [de man] zal worden veroordeeld tot voldoening van al hetgeen [eisers] in de hoofdzaak aan [de vrouw] zullen hebben te voldoen of zullen voldoen.
2.3
De rechtbank heeft de vordering in de vrijwaringszaak bij vonnis van 19 juni 2019 afgewezen.
Hoger beroep
2.4
Bij dagvaarding van 24 juli 2019 hebben [eisers] tegen het vonnis van 19 juni 2019 hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch.
2.5
Bij arrest van 23 februari 2021, het bestreden arrest, [6] heeft het hof het vonnis van 19 juni 2019 bekrachtigd.
2.6
Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen en geoordeeld:
“3.6. Het hof heeft bij arrest van heden in het hoger beroep in de hoofdzaak arrest gewezen, de bestreden vonnissen van 1 februari 2017 en 19 juni 2019 vernietigd en de vorderingen van [de vrouw] jegens [eisers] , A-G] afgewezen. Dit betekent dat niet langer aan de voorwaarde is voldaan waaronder [eisers] [ [eisers] , A-G] zijn vordering in de vrijwaringszaak heeft ingesteld. [eisers] [ [eisers] , A-G] is immers in de hoofdzaak niet veroordeeld.
3.7. De conclusie van het voorgaande is dat de grief (…) geen behandeling meer behoeft, dat het door [eisers] [ [eisers] , A-G] gevorderde terecht door de rechtbank is afgewezen en dat de bestreden vonnissen van 1 februari 2017 en 19 juni 2019 moeten worden bekrachtigd. (…).”
Cassatieberoep
2.7
Bij procesinleiding van 5 augustus 2021 hebben [eisers] – tijdig [7] – cassatieberoep ingesteld tegen het bestreden arrest. [de man] is niet verschenen.
3.De ontvankelijkheid van Adagium in haar cassatieberoep
3.1
In mijn conclusie van vandaag in de hoofdzaak constateer ik in randnummer 2.3 dat de rechtbank in rov. 6.3. van het tussenvonnis van 1 februari 2017 in de hoofdzaak heeft geoordeeld dat de vorderingen van [de vrouw] moeten worden afgewezen voor zover zij zijn ingesteld tegen Adagium. [8] Ik vermeld in die conclusie dat (i) [de vrouw] Adagium niet in het hoger beroep heeft betrokken en tegen dat oordeel van de rechtbank geen grieven heeft gericht, (ii) daarom de vorderingen van [de vrouw] in de hoofdzaak voor zover deze zijn ingesteld tegen Adagium niet meer kunnen worden toegewezen en (iii) als consequentie daarvan [de vrouw] in de hoofdzaak geen belang heeft bij, en niet-ontvankelijk moet worden verklaard in, haar cassatieberoep voor zover dat is gericht tegen Adagium (randnummer 4.1). Indien Uw Raad mij daarin volgt, heeft Adagium logischerwijs niet langer belang bij haar cassatieberoep in de vrijwaringszaak en dient zij in dat cassatieberoep niet-ontvankelijk te worden verklaard.
4.Bespreking van het cassatiemiddel
4.1
Het cassatiemiddel houdt in dat indien het cassatieberoep (van [de vrouw] ) in de hoofdzaak slaagt, het bestreden arrest ook niet in stand kan blijven.
4.2
Het bestreden arrest kan mijns inziens inderdaad niet in stand blijven, nu het berust op de afwijzing, door het hof, van de vorderingen in de hoofdzaak. Ik heb vandaag in de hoofdzaak tot vernietiging geconcludeerd. Indien Uw Raad mij daarin volgt, gaat de grond waarop het hof tot het bestreden arrest is gekomen, niet langer op. Het door [eiser 1] ingestelde cassatieberoep slaagt dus.
5.Conclusie
De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Adagium in haar cassatieberoep en, ten aanzien van het cassatieberoep dat is ingesteld door [eiser 1] , tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G