Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/00307 P
Zitting5 april 2022
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966,
hierna: de betrokkene.
Inleiding
1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 23 januari 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 638.051,- en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 315.524,- aan de staat.
2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (20/00381). In deze zaak heeft de Hoge Raad reeds op 14 december 2021 arrest gewezen.
3. Namens het Openbaar Ministerie heeft mr. W.J.V. Spek, advocaat-generaal bij het ressortsparket te Den Haag, één middel van cassatie ingesteld. Namens de betrokkene is eveneens tijdig beroep in cassatie ingesteld. Mrs. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
De hoofdzaak
4. De betrokkene is in de strafzaak bij arrest van 23 januari 2020 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch veroordeeld wegens onder meer witwassen, meermalen gepleegd, van aanzienlijke geldbedragen en goederen in de periode van 1 maart 2012 tot en met 27 maart 2013. Tevens heeft het hof beslissingen genomen ten aanzien van onder de verdachte in beslag genomen voorwerpen. Het hof heeft onder meer twee in beslag genomen personenauto’s en twee contante geldbedragen, waarvan het hof heeft geoordeeld dat deze geldbedragen en personenauto’s – kort gezegd – het voorwerp zijn van witwassen, verbeurdverklaard. Bij arrest van 14 december 2021 heeft de Hoge Raad het door de betrokkene ingestelde cassatieberoep op de voet van artikel 80a RO niet-ontvankelijk verklaard, zodat het arrest van het hof in de strafzaak onherroepelijk is geworden.
De ontnemingszaak
5. In de ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Het hof heeft in het bestreden arrest ten aanzien van de vaststelling van het wederrechtelijk voordeel (onder meer) het volgende overwogen (met weglating van voetnoten):
“
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeling
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 23 januari 2020 onder parketnummer 20-003340-15 onder meer veroordeeld ter zake dat:
"Feit 2
hij in de periode van 1 maart 2012 tot en met 27 maart 2013 in Nederland zich meermalen schuldig heeft gemaakt aan witwassen, immers heeft hij voorwerpen, te weten een hoeveelheid geld van euro € 262.027,- en een hoeveelheid geld van euro 10.000,-, voorhanden gehad, terwijl hij wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf
en
- telkens voorwerpen omgezet, te weten:
*een geldbedrag met betrekking tot de aankoop van een personenauto (te weten een Fiat 500 met kenteken [kenteken 1]) en
*een geldbedrag met betrekking tot de aankoop van een personenauto (te weten een Volkswagen Golf met kenteken [kenteken 2])
terwijl hij telkens wist dat die voorwerpen geheel of gedeeltelijk – onmiddellijk of middellijk – afkomstig waren uit enig misdrijf.”
Standpunt verdediging
De verdediging heeft als primair standpunt ingenomen dat de ontnemingsvordering moet worden afgewezen gelet op de in de onderliggende strafzaak bepleite vrijspraak. Het hof gaat aan dit standpunt voorbij nu in de onderliggende hoofdzaak een veroordeling is gevolgd.
Rapport kasopstelling
In het dossier is een proces-verbaal opgenomen bevattende een eenvoudige kasopstelling betreffende de onderzoeksperiode van 27 maart 2007 tot en met 27 maart 2013 en die is gebaseerd op de wettelijke grondslag van artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht
Wettelijke grondslag
Artikel 36e lid 3 Sr. luidde ten tijde van het hiervoor bewezenverklaarde feit als volgt:
Op vordering van het openbaar ministerie kan bij een afzonderlijke rechterlijke beslissing aan degene die is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie, de verplichting worden opgelegd tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, indien aannemelijk is dat of dat misdrijf of andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. In dat geval kan ook worden vermoed dat:
a. uitgaven die de veroordeelde heeft gedaan in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf, wederrechtelijk verkregen voordeel belichamen, tenzij aannemelijk is dat deze uitgaven zijn gedaan uit een legale bron van inkomsten, of
b. voorwerpen die in een periode van zes jaren voorafgaand aan het plegen van dat misdrijf aan de veroordeelde zijn gaan toebehoren voordeel belichamen als bedoeld in het eerste lid, tenzij aannemelijk is dat aan de verkrijging van die voorwerpen een legale bron van herkomst ten grondslag ligt.
Het hof stelt vast dat aan de voorwaarden voor toepassing van dit artikellid is voldaan nu betrokkene is veroordeeld wegens een misdrijf dat naar de wettelijke omschrijving wordt bedreigd met een geldboete van de vijfde categorie.
Eveneens is juist dat op grond van de gestelde periode van zes jaren als hiervoor onder a en b van genoemd artikellid weergegeven de onderzoeksperiode in voormeld rapport kasopstelling is gesteld op 27 maart 2007 tot en met 27 maart 2013.
Berekeningsmethodiek
Standpunt verdediging
De verdediging heeft zich in het algemeen verzet tegen toepassing van de berekeningsmethodiek van de eenvoudige kasopstelling nu deze “speculatief’ en “onvoldoende” onderbouwd zou zijn.
Het hof gaat aan dit standpunt voorbij gelet op het ontbreken van iedere onderbouwing.
De opzet van de eenvoudige opstelling
De eenvoudige kasopstelling heeft de navolgende opzet:
Saldo per 27-03-2007
€ 100,-
Opnamen van banken
€ 32.533,05
Opname België Recordbank
€ 27.784,83
Totaal contante inkomsten
€ 60.417,88
Stortingen op banken
€ 105.944,93
Eerste levensbehoeften
€ 74.818,74
Contante overige uitgaven
€ 85.756,69
Voertuigen
€ 73.360,68
Brandstofkosten
€ 21.150,91
Reizen
€ 65.410,00
Aangetroffen contant geld
€ 524.277.10
Totaal contante uitgaven
€ 950.719,05
Saldo per 27-03-2013 (€ 60.417,88 -/- € 950.719,05)= € 890.301,17 (negatief).
Aanpassing eenvoudige kasopstelling
Het hof heeft in de onderliggende strafzaak onder meer overwogen en beslist dat betrokkene de legale contante inkomsten heeft gehad uit:
- Erfenis [betrokkene 1]:
€ 19.750,-
- Verkoop auto [betrokkene 2]
€ 10.000,-
- Werkzaamheden 2010-2012
€ 200.000,-
- Verkoop auto’s [betrokkene 3]
€ 22.500,-+
Totaal:
€ 252.250,-
Deze legale contante inkomsten leiden ertoe dat de totale contante inkomsten uit de hiervoor weergegeven eenvoudige kasopstelling komt te bedragen (€ 60.417,88 + € 252.250,- =) € 312.668,- (afgerond).
Standpunt verdediging
De verdediging heeft – althans zo begrijpt het hof het standpunt van de verdediging – gesteld dat ten onrechte het beginsaldo op nihil is gesteld. Betrokkene zou vanaf zijn jeugd hebben gewerkt en hetgeen daarmee werd verdiend, contant hebben gespaard. Volgens betrokkene zou dit samenhangen met het feit dat hij – afkomstig uit een “kampersfamilie” – een structureel wantrouwen jegens banken koesterde. Bovendien zou het in de visie van de verdediging aan het openbaar ministerie zijn om nader te onderbouwen waarom het beginsaldo op nihil dient te worden gesteld.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voor zover de verdediging stelt dat het beginsaldo op nihil is gesteld, wordt dit reeds feitelijk weerlegd doordat in de voorgaande weergave van de kasopstelling een bedrag van € 100,- is opgenomen.
In het rapport kasopstelling is omtrent deze post opgenomen dat niet is gebleken van enig saldo op 01-01-2007. Op 19-03-2007 werd eerst een bedrag van € 100,- opgenomen dat vervolgens als beginsaldo is gehanteerd. Uit het onderzoek is niet gebleken van het bestaan van een privé-kas.
Het hof is van oordeel dat gelet op het in artikel 36e lid 3 Sr neergelegde bewijsvermoeden, het op de weg van de verdediging is gelegen om in het licht van vorenstaande bevinding concreet en gemotiveerd aan te geven waarom het in de eenvoudige kasopstelling opgenomen beginsaldo onjuist is. De enkele verwijzing naar het in de cultuur van betrokkene gewortelde wantrouwen jegens banken is daartoe onvoldoende. Het hof gaat aan dit standpunt van de verdediging voorbij en ziet voor het overige ook geen reden af te wijken van de daarin opgenomen post van het beginsaldo.
Ook ten aanzien van de overige in de kasopstelling opgenomen posten heeft de verdediging in het licht van hetgeen daaromtrent in het rapport kasopstelling is opgenomen en in het licht van het bewijsvermoeden als voornoemd geen concrete en gemotiveerde betwisting gegeven, zodat het hof ook ten aanzien van die posten uitgaat van hetgeen daaromtrent in de kasopstelling is opgenomen.
Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof de standpunten van de verdediging ten aanzien van de hiervoor opgenomen kasopstelling, neemt deze kasopstelling over en maakt haar tot de zijne, met aanpassing van de contante inkomsten als hiervoor aangegeven en stelt op grond daarvan het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van (€ 312.668,- -/- € 950.719,05=) -/- € 638.051.- (afgerond).
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof zal aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
Verbeurdverklaring
Het hof stelt het navolgende voorop:
Door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit, kan worden bereikt dat aan een betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.
In het licht van deze vooropstelling stelt het hof vast dat in de onderliggende strafzaak de navolgende voorwerpen verbeurd zijn verklaard die kunnen worden aangemerkt als opbrengsten van het strafbare feit “witwassen”:
nr. 104: 1 Personenauto, FIAT 500, goednr. 523715: met kenteken [kenteken 1]
nr. 105: 1 Personenauto, Volkswagen Golf, goednr. 52316: met kenteken [kenteken 2]
nr. 112: euro 262.027,-, ibn 27-03-2013, goednr. 523800
nr. 113: euro 10.000, goednr. 531987, ibg 06-05-2013
Het hof is van oordeel dat in verband met het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, de waarde van voormelde voorwerpen in mindering dient te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.
Ten aanzien van de verbeurdverklaarde voertuigen geldt daarbij het uitgangspunt dat de rechter de waarde van de verbeurdverklaarde voertuigen ten tijde van de inbeslagneming onder betrokkene zal dienen te schatten. Deze waarde belichaamt immers het voordeel dat reeds door de verbeurdverklaring aan de betrokkene is ontnomen. Deze waardebepaling heeft een overwegend feitelijk karakter.
(…)
Resumé
Het vorenstaande impliceert dat het hof aan betrokkene een betalingsverplichting zal opleggen van:
€ 638.051,-
€ 262.027,- (-/-)
€ 10.000,- (-/-)
€ 13.500,- (-/-)
€ 37.000,- (-/-)
€ 315.524,-.”
6. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel steunt tevens op de bewijsmiddelen die zijn opgesomd in de aanvulling op het bestreden arrest. [1] Gezien de omvang van de aanvulling volsta ik hier met een verwijzing daarnaar.
Het middel van het Openbaar Ministerie (hierna: het OM)
Omschrijving van het middel
7. Het middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de waarde van de in de hoofdzaak verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is, althans onvoldoende is gemotiveerd, nu de beslissing ten aanzien van de verbeurdverklaring ten tijde van de beslissing van het hof in de ontnemingszaak nog niet onherroepelijk was.
8. De steller van het middel werpt de vraag op of voor het in mindering brengen van de waarde van verbeurdverklaarde voorwerpen op de op te leggen betalingsverplichting als voorwaarde geldt dat de verbeurdverklaring van die voorwerpen ten tijde van de beslissing in de ontnemingszaak onherroepelijk is. Onder verwijzing naar een tweetal arresten van de Hoge Raad [2] betoogt de steller van het middel dat de verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit als bedoeld in artikel 33a lid 1, aanhef en onder a, Sr, onherroepelijk moet zijn voordat de waarde van de verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering kan worden gebracht op de op te leggen betalingsverplichting. Volgens de steller van het middel ligt die opvatting ook voor de hand. Immers, zolang de hoofdzaak nog niet onherroepelijk is, kan de verbeurdverklaring nog teruggedraaid worden met als gevolg dat, achteraf gezien, de in de ontnemingszaak toegepaste aftrek ten onrechte heeft plaatsgevonden en per saldo te weinig voordeel wordt ontnemen. Daar staat tegenover dat de procedure van artikel 6:6:26 Sv Pro de betrokkene de mogelijkheid biedt om vermindering van de betalingsverplichting te verzoeken indien in de ontnemingszaak géén aftrek wordt toegepast en de in de hoofdzaak uitgesproken verbeurdverklaring na de beslissing in de ontnemingszaak alsnog onherroepelijk wordt.
9. Alvorens ik tot een bespreking van het middel overga, stel ik het volgende voorop. Nu het arrest in de strafzaak door het arrest van de Hoge Raad van 14 december 2021 inmiddels onherroepelijk is geworden, heeft het OM in feite geen belang meer bij zijn klacht in cassatie. Toch werpt de steller van het middel een interessante vraag op, waarop ik in het navolgende nader zal ingaan.
Algemene beschouwingen met betrekking tot de samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel
10. Bij de samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel geldt het volgende. Ingevolge artikel 33a lid 1, aanhef en onder a, Sr zijn voorwerpen die aan de betrokkene toebehoren en die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het strafbare feit zijn verkregen vatbaar voor verbeurdverklaring. Dit artikellid is laatstelijk gewijzigd bij de Wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelsontneming. [3] Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot die wetswijziging volgt dat ook door verbeurdverklaring van voorwerpen die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit kan worden bereikt dat aan de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. [4] Voortgaand op dat spoor overwoog de Hoge Raad:
“Wordt in zo een geval tevens de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel opgelegd, dan dient, in verband met het reparatoire karakter van die maatregel, de waarde van het onder de betrokkene inbeslaggenomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerp in mindering te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.” [5]
11. Uit de verwijzing naar het (uitsluitend) reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, kan worden afgeleid dat naar het oordeel van de Hoge Raad moet worden vermeden dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen aan de betrokkene wordt ontnomen. Met de ontnemingsmaatregel wordt namelijk uitsluitend rechtsherstel beoogd, en wel door de veroordeelde in de vermogenstoestand te brengen waarin hij zich zou hebben bevonden indien hij niet van de delicten zou hebben geprofiteerd. De maatregel is gericht op de ontneming van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald als gevolg van het delict dat ten grondslag ligt aan de schatting van het voordeel. [6] Dat wil dus zeggen: de maatregel is gericht op de ontneming van niet minder en niet méér dan dat voordeel.
12. Van de ontnemingsrechter mag dus worden verwacht dat hij bij de bepaling van het aan de staat te betalen geldbedrag ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel rekening houdt met een eventuele verbeurdverklaring in de hoofdzaak [7] voor zover die verbeurdverklaring voorwerpen betreft die kunnen worden aangemerkt als opbrengst van een strafbaar feit. De ontnemingsrechter is daartoe in ieder geval gehouden op het moment dat de veroordeling in de hoofdzaak, en daarmee de verbeurdverklaring, onherroepelijk is. De vraag die voorligt is of dit ook zo is wanneer de verbeurdverklaring nog niet onherroepelijk is, bijvoorbeeld omdat de hoofdzaak en de ontnemingszaak synchroon lopen en in die zaken gelijktijdig uitspraak wordt gedaan.
De verbeurdverklaring en de motivering ervan in de met de onderhavige ontnemingszaak samenhangende strafzaak
13. Alvorens nader op die vraag in te gaan, merk ik terzijde nog het volgende op. Het hof heeft in de strafzaak die met de onderhavige ontnemingszaak samenhangt, de verbeurdverklaring van de personenauto’s en de geldbedragen gestoeld op artikel 33a lid 1
onder bSr. Dit artikellid bepaalt dat vatbaar voor verbeurdverklaring zijn: voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan. De hiervoor op artikel 33a lid 1 onder a Sr toegesneden rechtspraak is in beginsel op deze situatie niet van toepassing.
onder bSr. Dit artikellid bepaalt dat vatbaar voor verbeurdverklaring zijn: voorwerpen met betrekking tot welke het feit is begaan. De hiervoor op artikel 33a lid 1 onder a Sr toegesneden rechtspraak is in beginsel op deze situatie niet van toepassing.
14. De verbeurdverklaring en de motivering ervan zijn in de ontnemingszaak een vaststaand gegeven. Het oordeel van de rechter in de hoofdzaak is leidend, maar dat neemt niet weg dat de ontnemingsrechter in de ontnemingszaak die uitspraak in de hoofdzaak mag (of zelfs: moet) ‘uitleggen’. In de onderhavige zaak heeft de ontnemingsrechter de verbeurdverklaring in de hoofdzaak zo uitgelegd dat de verbeurdverklaring
opbrengstenbetroffen van het witwassen. Het hof heeft immers overwogen (ik herhaal): “
In het licht van deze vooropstelling stelt het hof vast dat in de onderliggende strafzaak de navolgende voorwerpen verbeurd zijn verklaard die kunnen worden aangemerkt als opbrengsten van het strafbare feit “witwassen”. Dat oordeel wordt in cassatie niet aangevochten en acht ik overigens ook niet onbegrijpelijk. [8]
opbrengstenbetroffen van het witwassen. Het hof heeft immers overwogen (ik herhaal): “
In het licht van deze vooropstelling stelt het hof vast dat in de onderliggende strafzaak de navolgende voorwerpen verbeurd zijn verklaard die kunnen worden aangemerkt als opbrengsten van het strafbare feit “witwassen”. Dat oordeel wordt in cassatie niet aangevochten en acht ik overigens ook niet onbegrijpelijk. [8]
De samenloop van een nog niet onherroepelijke verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel
15. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat complicaties zouden kunnen ontstaan wanneer in de ontnemingszaak de waarde van de onder de betrokkene in beslag genomen en in zijn strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen (alvast) in mindering wordt gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting op het moment dat de veroordeling in de hoofdzaak nog niet onherroepelijk is. De rechtspraak van de Hoge Raad biedt echter geen steun voor de opvatting dat in die gevallen geen rekening met die verbeurdverklaring dient te worden gehouden. Integendeel, uit HR 1 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1479, zou zelfs kunnen worden afgeleid dat ook wanneer de veroordeling in de hoofdzaak nog niet onherroepelijk is, de ontnemingsrechter in die gevallen waarin de opbrengsten van het strafbare feit reeds zijn verbeurdverklaard, rekening dient te houden met die verbeurdverklaring bij de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het hof deed in die strafzaak en in de ontnemingszaak gelijktijdig uitspraak. In de ontnemingszaak zag het hof geen aanleiding het in de strafzaak verbeurdverklaarde geldbedrag in mindering te brengen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. Het hof overwoog met zoveel woorden dat met de verbeurdverklaring rekening kan worden gehouden in de executiefase, juist omdat de verbeurdverklaring op het moment van ’s hofs uitspraak nog niet onherroepelijk was. De Hoge Raad casseerde echter en overwoog onder meer het volgende:
“In de onderhavige ontnemingszaak heeft het Hof vervolgens geoordeeld dat het geen aanleiding ziet het verbeurdverklaarde geldbedrag in mindering te brengen op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting en dat in “de executiefase (...) hiermee rekening gehouden [kan] worden
”. Het heeft daartoe overwogen dat “ten tijde van het wijzen van het arrest van dit hof niet vaststond dat het in conservatoir beslag genomen geldbedrag daadwerkelijk ten laste van de veroordeelde in mindering gebracht zal kunnen worden op het totaal waarop zijn betalingsverplichting ziet
”. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 2.3.2 is vooropgesteld, had het Hof dit bedrag echter in mindering moeten brengen op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Het middel is gegrond.”
”. Het heeft daartoe overwogen dat “ten tijde van het wijzen van het arrest van dit hof niet vaststond dat het in conservatoir beslag genomen geldbedrag daadwerkelijk ten laste van de veroordeelde in mindering gebracht zal kunnen worden op het totaal waarop zijn betalingsverplichting ziet
”. In aanmerking genomen hetgeen hiervoor onder 2.3.2 is vooropgesteld, had het Hof dit bedrag echter in mindering moeten brengen op de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. Het middel is gegrond.”
Een vergelijking met de regeling van artikel 36e lid 9 Sr
16. De situatie waarin sprake is van samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel laat zich goed vergelijken met de regeling van artikel 36e lid 9 Sr. [9] Dit voorschrift houdt in dat bij de bepaling van de omvang van het ontnemingsbedrag, aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering worden gebracht voor zover die zijn voldaan. [10] De regeling beoogt te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (recht)personen. Dit brengt mee dat bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte
onherroepelijktoegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. [11] , [12] Is de vordering van de benadeelde derde nog niet onherroepelijk in rechte toegekend, dan is de rechter bevoegd de vordering in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag, maar daartoe is hij niet verplicht. [13]
onherroepelijktoegekende vordering van een (rechts)persoon strekkende tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat. [11] , [12] Is de vordering van de benadeelde derde nog niet onherroepelijk in rechte toegekend, dan is de rechter bevoegd de vordering in mindering te brengen op het ontnemingsbedrag, maar daartoe is hij niet verplicht. [13]
De conclusie van de beschouwingen
17. Voor een gelijkluidende opvatting valt mijns inziens ook veel te zeggen wanneer door de samenloop van een verbeurdverklaring en een ontnemingsmaatregel de kans bestaat dat tweemaal hetzelfde voordeel wordt ontnomen. Zolang de verbeurdverklaring nog niet definitief is, kan de ontnemingsrechter daarmee rekening maar is hij daartoe niet verplicht. Indien in de ontnemingszaak géén aftrek wordt toegepast en de in de hoofdzaak uitgesproken verbeurdverklaring na de beslissing in de ontnemingszaak alsnog onherroepelijk wordt, biedt de procedure van artikel 6:6:26 Sv Pro de betrokkene de mogelijkheid biedt om vermindering van de betalingsverplichting te verzoeken.
De voorliggende zaak
18. Ik keer terug naar de voorliggende zaak. Het hof heeft vastgesteld dat de in de samenhangende strafzaak verbeurdverklaarde voorwerpen kunnen worden aangemerkt als opbrengsten van witwassen. Het oordeel van het hof dat in dat geval de waarde van die verbeurdverklaarde voorwerpen in mindering dient te worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk. Alhoewel wellicht gesteld zou kunnen worden dat het hof niet gehouden was met de verbeurdverklaring rekening te houden nu deze nog niet onherroepelijk was, was het hof daartoe mijns inziens in ieder geval wel bevoegd.
19. Het middel faalt.
De middelen van de betrokkene
Het eerste middel
20. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verweer inhoudende dat bij de kasopstelling is uitgegaan van een te laag startsaldo aan contanten aangezien de betrokkene ook vóór 2007 werkzaamheden in de autobranche heeft verricht en daarmee contante inkomsten heeft gegenereerd, ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
21. Het hof heeft in de bestreden uitspraak dit verweer als volgt samengevat en verworpen (ik herhaal):
“De verdediging heeft – althans zo begrijpt het hof het standpunt van de verdediging – gesteld dat ten onrechte het beginsaldo op nihil is gesteld. Betrokkene zou vanaf zijn jeugd hebben gewerkt en hetgeen daarmee werd verdiend, contant hebben gespaard. Volgens betrokkene zou dit samenhangen met het feit dat hij – afkomstig uit een "kampersfamilie" – een structureel wantrouwen jegens banken koesterde. Bovendien zou het in de visie van de verdediging aan het openbaar ministerie zijn om nader te onderbouwen waarom het beginsaldo op nihil dient te worden gesteld.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Voor zover de verdediging stelt dat het beginsaldo op nihil is gesteld, wordt dit reeds feitelijk weerlegd doordat in de voorgaande weergave van de kasopstelling een bedrag van € 100,- is opgenomen.
In het rapport kasopstelling is omtrent deze post opgenomen dat niet is gebleken van enig saldo op 01-01-2007. Op 19-03-2007 werd eerst een bedrag van € 100,- opgenomen dat vervolgens als beginsaldo is gehanteerd. Uit het onderzoek is niet gebleken van het bestaan van een privé-kas.
Het hof is van oordeel dat gelet op het in artikel 36e lid 3 Sr neergelegde bewijsvermoeden, het op de weg van de verdediging is gelegen om in het licht van vorenstaande bevinding concreet en gemotiveerd aan te geven waarom het in de eenvoudige kasopstelling opgenomen beginsaldo onjuist is. De enkele verwijzing naar het in de cultuur van betrokkene gewortelde wantrouwen jegens banken is daartoe onvoldoende. Het hof gaat aan dit standpunt van de verdediging voorbij en ziet voor het overige ook geen reden af te wijken van de daarin opgenomen post van het beginsaldo.”
22. Blijkens de vaststellingen van het hof heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep ter onderbouwing van het verweer dat het beginsaldo ten onrechte op nihil is gesteld slechts aangevoerd dat de betrokkene vanaf zijn jeugdjaren heeft gewerkt alsmede dat de betrokkene een fundamenteel wantrouwen koestert jegens banken en daarom altijd contante geldbedragen in huis heeft. De stellers van het middel citeren in de schriftuur weliswaar ook onderdelen van de pleitnota waaruit blijkt dat de verdediging ter terechtzitting een beroep heeft gedaan op verschillende getuigenverklaringen, maar uit geen van die verklaringen kan worden afgeleid dat die verklaringen betrekking hebben op werkzaamheden die de betrokkene vóór 2007 in de autobranche heeft verricht. Ook de eigen verklaring van de betrokkene d.d. 28 maart 2013, waarnaar de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft verwezen, houdt in dat de betrokkene sinds ongeveer één à anderhalf jaar werkzaam is in het herstel van schadeauto’s. Gelet op de niet nader onderbouwde stellingen van de verdediging, kon het hof volstaan met de overweging dat het geen reden ziet af te wijken van de in het rapport kasopstelling opgenomen post van het beginsaldo. [14]
23. Het eerste middel faalt.
Het tweede middel
24. Het tweede middel behelst de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM Pro in de cassatiefase is overschreden, omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
25. Namens de verdachte is op 23 januari 2020 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 12 april 2021 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Ik wijs er voorts ambtshalve op dat de Hoge Raad in deze zaak uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaar zijn verstreken. Ook in dat opzicht is de redelijke termijn overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting.
Slotsom
26. Het namens het OM voorgestelde middel faalt. Het eerste namens de betrokkene voorgestelde middel faalt en kan met de aan artikel 81 lid 1 RO Pro ontleende motivering worden afgedaan. Het tweede middel is terecht voorgesteld. Overige gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan in die mate die de Hoge Raad aangewezen acht en tot verwerping van het beroep voor het overige.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden