Conclusie
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer20/02992 P
Zitting24 mei 2022
(bij vervroeging)
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[betrokkene],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1957,
hierna: de betrokkene.
Inleiding
1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, heeft bij arrest van 18 september 2020 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 110.016,06 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot hoofdelijke betaling van dat bedrag aan de staat.
2. Er bestaat samenhang met de strafzaak tegen de betrokkene (20/03001). In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.
3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft één middel van cassatie voorgesteld.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4. Alvorens toe te komen aan het cassatiemiddel, vraagt de ontvankelijkheid van het cassatieberoep de aandacht.
5. Om redenen zoals vermeld in de conclusie in de strafzaak tegen de betrokkene meen ik dat de betrokkene in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.
Het middel
6. Het middel klaagt over de oplegging door het hof van een hoofdelijke betalingsverplichting aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.
7. Het bestreden arrest van het hof houdt onder meer het volgende in:
“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De betrokkene is bij arrest van dit hof van 18 september 2020 (parketnummer 21-001339-16) ter zake van het onder feit 1 bewezenverklaarde veroordeeld tot straf.
Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen, namelijk het medeplegen van hennepteelt, financieel voordeel heeft genoten.
Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof de schatting van dat voordeel op een bedrag van € 110.016,06. Het hof komt als volgt tot deze schatting.
(…)
De verplichting tot betaling aan de Staat
Op grond van het voorgaande zal het hof de verplichting tot betaling aan de Staat stellen op een bedrag van € 110.016,06.
(…)
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 110.016,06 (honderdtienduizend zestien euro en zes cent).
Legt de betrokkene de hoofdelijke verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 110.016,06 (honderdtienduizend zestien euro en zes cent).
Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 3 jaren. Bepaalt dat de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel komt te vervallen indien en voor zover de mededader(s) van betrokkene hebben voldaan aan de verplichting tot betaling aan de Staat.”
8. Bij de beoordeling van het middel kan het volgende worden vooropgesteld. In een vijftal arresten van 7 april 2015 heeft de Hoge Raad overwegingen gewijd aan de zogeheten ‘hoofdelijke aansprakelijkheid’ in verband met de ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel. [1] De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende:
“2.4.6. Het opleggen van een hoofdelijke betalingsverplichting voor het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, zonder dat is kunnen worden vastgesteld dat de ‘schuldenaar’ dat voordeel heeft verkregen, zal doorgaans in strijd zijn met het uitgangspunt dat slechts voordeel kan worden ontnomen dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. Alleen indien het verkregen wederrechtelijk voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt waarover ieder van de mededaders kan beschikken of heeft kunnen beschikken, tast oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting het karakter van de ontnemingsmaatregel niet aan. Dit ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan dan aan ieder van de mededaders voor het geheel worden toegerekend.
2.4.7. Indien door twee of meer personen een strafbaar feit is gepleegd dat wederrechtelijk voordeel heeft opgeleverd, kan daaraan echter niet zonder meer de conclusie worden verbonden dat het verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt. Het hangt af van de omstandigheden van het geval wanneer daarvan sprake zal zijn.
2.4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft – op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder oog had – kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.”
9. Het hof heeft de hoofdelijke oplegging niet gemotiveerd. Ook overigens houdt het bestreden arrest niets in waaruit kan worden afgeleid dat het volledige wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel kan worden aangemerkt waarover zowel de betrokkene als zijn mededader(s) hebben kunnen beschikken. Het oordeel van het hof dat de betalingsverplichting hoofdelijk moet worden opgelegd, is dan ook ontoereikend gemotiveerd. Daarover klaagt het middel terecht.
Slotsom
10. Het middel slaagt.
11. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
12. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw berecht en afgedaan kan worden.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden