ECLI:NL:PHR:2022:495

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer21/03317

Zitting29 april 2022

CONCLUSIE

W.L. Valk

In de zaak

Baer Castle International N.V.

tegen

[verweerster]

Partijen worden hierna verkort aangeduid als BCI respectievelijk [verweerster] .

1.Inleiding en samenvatting

1.1

Deze zaak betreft de geldigheid van een huurovereenkomst tussen eiseres tot cassatie, BCI, en verweerster in cassatie, [verweerster] , met betrekking tot een voorheen aan BCI toebehorend appartement.

1.2

Mijns inziens treft geen van de klachten van het cassatiemiddel doel. Ik geef uw Raad in overweging om de zaak met toepassing van art. 81 RO Pro af te doen.

2.Feiten en procesverloop

2.1

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:^[1]

(i) BCI is een Belgische vennootschap die in 2007 is opgericht. [junior] (hierna: [junior] ) is in 2010 aangesteld als gedelegeerd bestuurder (voorzitter van de directie) van BCI.

(ii) In 2010 zijn [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [verweerster] , in overleg met [junior] en diens vader [senior] (hierna: [senior] ), (toonder)aandeelhouders en (mede)bestuurders geworden van BCI in verband met de aankoop door BCI van [de Belgische woning] (hierna ook: de Belgische woning). BCI heeft de Belgische woning aangekocht voor € 960.000,―. In 2012 heeft BCI voorts [het Haagse appartement] (hierna ook: het Haagse appartement) aangekocht voor € 442.500,―.

(iii) [betrokkene 1] heeft nadat hij met [verweerster] aandeelhouder was geworden, gelden overgemaakt aan BCI ter financiering, en aflossing van externe financiering, van de Belgische woning en later ook van het Haagse appartement.

(iv) De destijds door [verweerster] gedreven onderneming [A] heeft vanaf 2012 tot en met februari 2017 managementvergoedingen van € 10.000,― per maand betaald aan BCI, op grond van een daartoe tussen partijen gesloten managementovereenkomst (hierna: de managementovereenkomst).

(v) Volgens een op 31 maart 2014 gedateerde akte heeft de door [senior] beheerste Luxemburgse vennootschap Green S.A. (hierna: Green) de aandelen van [betrokkene 1] en [verweerster] (hierna ook gezamenlijk aangeduid als [betrokkene 1 + verweerster] ) in BCI gekocht en overgenomen met terugwerkende kracht tot 31 december 2013, tegen een koopprijs van € 160.000,―, welke koopprijs tegelijkertijd werd omgezet in een achtergestelde lening met een looptijd van 30 jaar.

(vi) De door Green beheerste Belgische vennootschap Q Vastgoed N.V. (hierna: Q Vastgoed) heeft [betrokkene 1] financiering van BCI deels overgenomen, waartegenover [betrokkene 1] Q Vastgoed als debiteur kreeg. De betreffende transacties kennen de volgende specificaties:

Feitelijke betaling

Datum
overeenkomst

Partijen

Bedrag

Rente

Looptijd

Bijzonderheden

December 2012

18 juni 2011*

[betrokkene 1]
Q Vastgoed

€ 342.500

6,65%

Achtergesteld. Mutaties per 1 januari 2016: rente 4,65%, looptijd 30 jaar

December 2012

18 juni 2011*

Q Vastgoed
BCI

€ 350.000

7,5%

10 jaar

[betrokkene 1 + verweerster] hoofdelijk medeschuldenaren

Augustus-
september 2014

1 juli 2014

[betrokkene 1]
Q Vastgoed

€ 635.000

6,65%

Achtergesteld. Mutaties per 1 januari 2016: rente 2,25%, looptijd 30 jaar

Augustus-
september 2014

1 juli 2014

Q Vastgoed
BCI

€ 650.000

7,5%

10 jaar

[betrokkene 1 + verweerster] hoofdelijk medeschuldenaren**

* Een getekende versie van deze overeenkomst is niet overgelegd, alleen een ongetekende.
** In de tekst van de overeenkomst is [betrokkene 1 + verweerster] als hoofdelijk medeschuldenaar vermeld. Bij de ondertekening heeft [betrokkene 1 + verweerster] evenwel slechts getekend onder vermelding van bestuurder van BCI. Zij betwist nu aansprakelijk te zijn als hoofdelijk medeschuldenaar.

(vii) Met betrekking tot zowel het Haagse appartement als de Belgische woning heeft BCI huurovereenkomsten gesloten met [betrokkene 1 + verweerster] Deze zijn gedateerd 1 januari 2014 respectievelijk 1 januari 2015. [betrokkene 1 + verweerster] bewoonde het appartement en de woning ook. De huurovereenkomst met betrekking tot het Haagse appartement wordt hierna ook wel genoemd: de huurovereenkomst.

(viii) [verweerster] en [betrokkene 1] zijn per 1 juli 2015 respectievelijk 6 juli 2016 afgetreden als bestuurder van BCI. [betrokkene 1] is overleden en [verweerster] woont intussen elders. Het Haagse appartement is, na het eindvonnis in de onderhavige procedure, verkocht en overgedragen aan een derde.

(ix) [betrokkene 1] en [verweerster] hebben in België een strafklacht met burgerlijke partijstelling ingediend tegen [junior + senior] , stellende dat [junior + senior] hen, kort gezegd, met de hiervoor (iv) genoemde transactie (hierna: de aandelentransactie) heeft opgelicht. Deze zaak en de hierbij behorende strafzaak tegen [junior + senior] (hierna: de strafzaak) zijn nog niet afgerond. Verder zijn de volgende procedures aanhangig:

a. Vordering van [verweerster] en wijlen [betrokkene 1] tegen Green en [junior + senior] bij de rechtbank van eerste aanleg te Mechelen, strekkende tot vernietiging van de aandelentransactie. Deze procedure is geschorst in afwachting van de strafzaak.

b. Bewarend beslag op de onroerende goederen en onder derden tegen Q Vastgoed, gelegd op verzoek van [verweerster] op 8 november 2018. Na derdenverzet is de beschikking inhoudende toelating tot beslag op 19 april 2019 ingetrokken. [verweerster] is in hoger beroep gegaan; de zaak is aanhangig bij het Hof van beroep te Antwerpen.

c. Bewarend beslag op de Belgische woning. Derdenverzet werd in eerste aanleg ongegrond verklaard bij beschikking van 23 april 2019. BCI is in hoger beroep gegaan; de zaak is aanhangig bij het Hof van beroep te Antwerpen.

d. Vordering van [verweerster] tegen BCI en Q Vastgoed bij de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, afdeling Mechelen, strekkende tot terugbetaling van leningen. De zaak is geschorst in afwachting van de strafzaak.

e. De onderhavige procedure.

De volgende procedures zijn afgerond (afgezien van de kortgedingprocedures die het hof in 3.15-16 van zijn arrest van 14 mei 2019 heeft besproken):

f. Vordering van BCI tegen [betrokkene 1 + verweerster] tot betaling van achterstallige huur voor de Belgische woning en ontbinding van de huurovereenkomst. De Vrederechter van Hasselt heeft bij vonnis van 15 september 2017 de vorderingen toegewezen. Bij onherroepelijk vonnis van de rechtbank van eerste aanleg, afdeling Turnhout, is het tegen het vonnis van de Vrederechter gerichte hoger beroep van [betrokkene 1 + verweerster] ongegrond verklaard.

g. Vordering van BCI tegen [verweerster] tot betaling van achterstallige termijnen onder de managementovereenkomst. Bij vonnis van 20 oktober 2017 heeft de Rechtbank van koophandel te Antwerpen deze vordering afgewezen. Bij onherroepelijk arrest van 7 januari 2019 heeft het Hof van beroep Antwerpen het vonnis bekrachtigd.

2.2

BCI heeft bij inleidende dagvaarding van 2 oktober 2017 gevorderd (1) betaling door [betrokkene 1 + verweerster] van een bedrag van € 22.929,93 vermeerderd met rente en kosten wegens achterstallige huurtermijnen in de periode maart-november 2017 en (2) opheffing van het door [betrokkene 1 + verweerster] gelegde beslag op het Haagse appartement. In (voorwaardelijke) reconventie heeft [betrokkene 1 + verweerster] onder meer gevorderd (1) vernietiging van de huurovereenkomst wegens dwaling, bedrog en/of misbruik van omstandigheden, (2) terugbetaling van een bedrag van € 95.000,― vermeerderd met wettelijke rente wegens onverschuldigd betaalde huursommen en (3) een verbod aan BCI om het Haagse appartement en de Belgische woning te vervreemden of te bezwaren totdat alle procedures tussen partijen onherroepelijk zijn geëindigd.

2.3

De kantonrechter van de rechtbank Den Haag (hierna: de kantonrechter) heeft bij vonnis van 22 mei 2018 de vorderingen van BCI toegewezen en de vorderingen van [verweerster] afgewezen.^[2]

2.4

[betrokkene 1 + verweerster] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.^[3]Bij arrest van 4 mei 2021 heeft het gerechtshof Den Haag zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vordering tot het aan BCI opleggen van een vervreemdingsverbod met betrekking tot de Belgische woning voor zover die vordering verder strekt dan tot voldoening aan de veroordelingen van ’s hofs arrest. Het hof heeft voorts het vonnis van de kantonrechter vernietigd en opnieuw rechtdoende onder meer (1) de huurovereenkomst vernietigd, (2) BCI veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van een bedrag van € 77.851,― aan te restitueren huursommen na aftrek van een gebruiksvergoeding en (3) BCI verboden om, zolang niet aan de veroordelingen van dit arrest is voldaan, gedurende maximaal zes maanden na datum van het arrest de Belgische woning te vervreemden, bezwaren en/of te leveren aan derden op straffe van een dwangsom van € 960.000,―.^[4]

2.5

De belangrijkste overwegingen van het hof laten zich kort als volgt samenvatten:

a. [verweerster] heeft zich beroepen op dwaling ten aanzien van het sluiten van de huurovereenkomst, zodat de huurovereenkomst dient te worden vernietigd en de reeds betaalde huurpenningen dienen te worden gerestitueerd. De dwaling bestaat er volgens [verweerster] met name uit dat zij destijds in de veronderstelling verkeerde dat zij de uiteindelijke zeggenschap had behouden over (het vermogen van) BCI, terwijl [junior + senior] (Green) later is gaan tegenwerpen dat dit niet het geval is. (onder 2.17)

b. De huurovereenkomst wordt beheerst door Nederlands recht. Ingevolge art. 10 lid 1 Rome Pro I geldt hetzelfde voor het beroep op dwaling van [verweerster] met betrekking tot deze huurovereenkomst. (onder 2.18)

c. Het standpunt van BCI dat de vordering van [verweerster] tot vernietiging van de huurovereenkomst wegens dwaling is verjaard, wordt verworpen. (onder 2.19)

d. Volgens BCI kan het beroep van [verweerster] op dwaling niet bestaan naast het beroep van [verweerster] op een wilsgebrek ten aanzien van de aandelentransactie met Green, omdat bij het slagen van dat laatste beroep de veronderstelling van [verweerster] en [betrokkene 1] dat zij steeds rechthebbende zijn geweest met betrekking tot (het vermogen van) BCI alsnog niet onjuist blijkt te zijn. [verweerster] heeft zich echter op het standpunt gesteld dat haar dwaling ten aanzien van de huurovereenkomst niet erin is gelegen dat zij ten onrechte in de veronderstelling verkeerde dat zij geen rechthebbende was gebleven, maar wél erin dat BCI het standpunt zou innemen dat [verweerster] geen rechthebbende is gebleven. Dit betreft geen louter toekomstige omstandigheid in de zin van art. 6:228 lid 2 BW Pro, omdat de situatie waarop het dwalingsberoep ziet zich reeds ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst voordeed. (onder 2.20)

e. Het hof volgt niet het standpunt van BCI dat het vonnis van de Turnhoutse rechter, waarin [verweerster] onder meer is veroordeeld tot huurbetaling voor de Belgische woning, dient te worden erkend en dat dit meebrengt dat de vordering van [verweerster] tot vernietiging van de huurovereenkomst op dezelfde gronden dient te worden afgewezen. Het Turnhoutse vonnis heeft geen gezag van gewijsde wat betreft de huurovereenkomst met betrekking tot het Haagse appartement. (onder 2.21 en 2.22)

f. Het door [verweerster] op dwaling gestoelde verweer tegen de vordering in conventie tot betaling van achterstallige huur slaagt. Ook de vordering tot vernietiging van de huurovereenkomst en de daarop gebaseerde vordering tot restitutie van reeds betaalde huursommen slagen. (onder 2.23 tot en met 2.30)

g. De vordering in reconventie tot restitutie van tot februari 2017 betaalde (verrekende) huur in hoofdsom wordt toegewezen, onder aftrek van de verschuldigde gebruiksvergoeding over de periode februari-november 2017. [verweerster] heeft deze vordering bij pleidooi in hoger beroep onweersproken berekend op € 77.851,―. (onder 2.31)

h. Het hof wijst toe de rekening-courantrente voor zover deze niet boven de (Nederlandse) wettelijke rente uitgaat, over de periode 1 februari 2017 tot en met 4 maart 2021 (datum pleidooi), omdat de onverschuldigde betalingen (verrekeningen) niet ná 31 januari 2017 hebben plaatsgevonden. (onder 2.32)

i. [verweerster] heeft geen belang meer bij het door haar gevorderde verbod tot vervreemding van het Haagse appartement, omdat dit reeds is verkocht en getransporteerd en niet meer tot het vermogen van BCI behoort. Het vervreemdingsverbod ten aanzien van de Belgische woning wordt toegewezen voor de duur van maximaal zes maanden. (onder 2.33)

j. Het hof bepaalt de dwangsom op een eenmalig bedrag dat gelijk is aan de hoogte van de koopsom van de Belgische woning: € 960.000,―.

k. Het vonnis ten aanzien van de opheffing van het beslag wordt bekrachtigd. (onder 2.35)

l. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen behoudens de daarin uitgesproken opheffing van het beslag op het Haagse appartement. Het hof zal BCI, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de kosten van beide instanties, het beslag en het incident in hoger beroep. (onder 2.36)

2.6

Bij procesinleiding van 3 augustus 2021 heeft BCI tijdig cassatieberoep ingesteld. [verweerster] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna namens hen nog is gerepliceerd en gedupliceerd.

3.Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen.^[5]

3.2

Onderdeel 1richt zich tegen rechtsoverweging 2.22 van het arrest van het hof. Het hof verwerpt daar het beroep van BCI op gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg Antwerpen, afdeling Turnhout van 23 april 2018. In verband met de samenhang citeer ik ook rechtsoverweging 2.21:

‘2.21.
Vonnis rechtbank Turnhout (hiervoor. 2.10 onder f).BCI verwijst naar het onherroepelijk vonnis tussen BCI en [betrokkene 1 + verweerster] , waarmee [betrokkene 1 + verweerster] onder meer is veroordeeld tot huurbetaling voor de Belgische woning. In dit vonnis heeft de Turnhoutse rechter onder meer het volgende geoordeeld:

“Of de aandelen van [BCI] al dan niet op bedrieglijke wijze werden overgedragen, houdt geen enkel verband met de huidige procedure.”

“Appellanten stellen verder dat de huurovereenkomst deel uitmaakt van een oplichtingsconstructie en aldus de vordering van geïntimeerde ongegrond is. Dit gegeven blijkt niet uit de voortgebrachte stukken en geïntimeerde heeft recht op betaling van huurtegoeden, ongeacht wie de eventuele aandeelhouders van deze vennootschap zijn.”

2.22. Volgens BCI dient dit vonnis door het hof te worden erkend, en dient de vordering van [verweerster] tot vernietiging van de huurovereenkomst op dezelfde gronden te worden afgewezen. Het hof begrijpt dat BCI met deze stellingname beoogt een beroep te doen op het gezag van gewijsde van het Turnhoutse vonnis. Het hof volgt BCI hierin niet. Uit het Turnhoutse vonnis blijkt dat de rechtbank de gestelde oplichtingsconstructie met betrekking tot de aandelen irrelevant oordeelt voor de ingestelde vorderingen met betrekking tot de huurovereenkomst. De rechtbank geeft hierover ook geen inhoudelijk oordeel. De enkele verwerping van het oplichtingsverweer met betrekking tot de huurovereenkomst inzake de Belgische woning (zelf) noodzaakt niet tot de conclusie dat [betrokkene 1 + verweerster] ten aanzien van de huurovereenkomst met betrekking tot het Haagse appartement niet kan hebben gedwaald; dat oordeel van de Turnhoutse rechter kan dan ook geen gezag van gewijsde hebben ten aanzien van die kwestie.’

3.3

De rechtbank Turnhout heeft geoordeeld over de huurovereenkomst inzake de Belgische woning. De voorliggende zaak betreft de huurovereenkomst inzake het Haagse appartement. Alleszins terecht is het hof ervan uitgegaan dat het Turnhoutse vonnis niet de rechtsbetrekking in geschil betreft in de zin van het leerstuk van het gezag van gewijsde (vergelijk art. 236 Rv Pro). Eenvoudig gezegd: dat de ene huurovereenkomst geldig is en niet op grond van bedrog of dwaling vernietigbaar, zegt nog niet dat ook een andere huurovereenkomst tussen partijen geldig is en niet vernietigbaar. Hoewel aan het Belgische vonnis in verband met art. 36 lid 1 jo Pro. art. 39 Brussel Pro I-bis in Nederland gezag toekomt,^[6]geldt dit dus niet wat betreft de kwestie die bij het hof ter beslissing voorlag. Een en ander is mijns inziens zelfs ook juist indien de feitelijke gronden voor het beroep op dwaling zoals gedaan in de procedure voor de Turnhoutse rechter gehéél dezelfde zouden zijn als de feitelijke gronden van het beroep op dwaling in de voorliggende zaak. Ook dan blijft staan dat het Turnhoutse vonnis geen beslissing met betrekking tot de geldigheid van de huurovereenkomst inzake het Haagse appartement inhoudt. Voor zover de klachten van het onderdeel veronderstellen dat aan het Turnhoutse vonnis wel gezag van gewijsde toekomt, stuiten zij op het voorgaande af.

3.4

Subonderdeel 1.3houdt nog in dat het hof bij zijn beoordeling in elk geval betekenis had moeten toekennen aan het vonnis en de daarin vervatte oordelen van de Turnhoutse rechter en dat omdat het hof dit niet heeft gedaan, zijn oordeel in rechtsoverweging 2.22 onbegrijpelijk is.

3.5

Op zichzelf dunkt mij juist dat tot de motiveringsplicht van een rechter kan behoren dat hij toelicht waarom hij op een bepaald punt anders oordeelt dan een andere rechter, op wiens oordeel door een procespartij een beroep is gedaan. Of dit zo is hangt dan echter onder meer af van de aard en diepgang van de motivering die de rechter voor zijn oordeel overigens geeft. Ook zonder uitdrukkelijke overwegingen die met het oordeel van de andere rechter vergelijken, kan immers uit de motivering reeds voldoende duidelijk zijn waarom anders wordt geoordeeld. Omdat de klacht van het subonderdeel geheel aan de oppervlakte blijft – het houdt per saldo niets anders in dat het hof aan het Turnhoutse vonnis betekenis had moeten toekennen en dat in zoverre de motivering van het hof niet voldoet – kan ze niet slagen. In dit verband is veelbetekenend dat de klacht zich richt tegen rechtsoverweging
2.22en niet tegen de inhoudelijke beoordeling van het dwalingsberoep in rechtsoverweging 2.23 e.v.

3.6

In de schriftelijke toelichting van de zijde van BCI zijn onder 1.3 tot en met 1.8 eventueel nadere motiveringsklachten te lezen, maar een zodanige aanvulling van het cassatiemiddel met nieuwe klachten is niet toelaatbaar; de middelen waarop het beroep in cassatie steunt, moeten in de procesinleiding worden opgenomen (art. 407 lid 2 Rv Pro).

3.7

Onderdeel 2richt zich tegen rechtsoverweging 2.20:

‘2.20.
Verband met wilsgebrek ten aanzien van koopovereenkomst Green inzake aandelen BCI.BCI stelt voorts dat het dwalingsberoep van [verweerster] niet kan bestaan naast het door haar gedane beroep op een wilsgebrek ten aanzien van de vervreemding van de aandelen BCI aan Green (waarover de hiervoor in 2.10 onder a genoemde procedure handelt). Aan BCI moet worden toegegeven dat wanneer laatstgenoemd beroep mocht slagen en die koopovereenkomst mocht worden vernietigd, de in de onderhavige procedure door [verweerster] gestelde veronderstelling dat zij en [betrokkene 1] (steeds) rechthebbende waren gebleven met betrekking tot (het vermogen van) BCI alsnog niet onjuist blijkt te zijn geweest. [verweerster] stelt zich echter op het standpunt dat haar dwaling ten aanzien van de huurovereenkomst er niet zozeer in is gelegen dat zij ten onrechte meende dat zij uiteindelijk rechthebbende was gebleven met betrekking tot (het vermogen van) BCI, al dan niet via een terugkooprecht, maar in het huidige standpunt van BCI dat dit niet het geval is, waarmee zij klaarblijkelijk bedoelt: de mogelijkheid, gegeven haar eigen gebrekkige bewijspositie, dat Green, en in haar voetspoor BCI, dit standpunt zou kunnen gaan innemen. Dit betreft geen (louter) toekomstige omstandigheid in de zin van artikel 6:228 lid 2 BW Pro, omdat de situatie waarop het dwalingsberoep ziet zich reeds ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst voordeed.’

3.8

De aldus door hof weergegeven feitelijke grondslag van het beroep van [verweerster] op dwaling heeft het hof in het vervolg van zijn arrest onderzocht aan de hand van onder meer de kenmerken, achtergronden en wijze van totstandkoming van de aandelentransactie, en uiteindelijk als juist aanvaard (vergelijk onder meer rechtsoverweging 2.28, de op één na laatste volzin^[7]). Het oordeel van het hof dat het beroep van [verweerster] op dwaling slaagt, berust dus niet erop dat [verweerster] heeft gedwaald met betrekking tot de vraag wie rechthebbende is met betrekking tot (het vermogen van) BCI, maar wel dat zij heeft gedwaald met betrekking tot de mogelijkheid dat haar wederpartij bij de aandelentransactie (Green) het standpunt zou gaan innemen – en daarmee ook BCI als wederpartij bij de huurovereenkomst, namelijk via [senior] en [junior] – dat [verweerster] niet langer rechthebbende is (ook niet via een terugkooprecht). Ik begrijp het zo dat volgens het hof [verweerster] heeft verondersteld samen met Green, [senior] , [junior] en BCI op te trekken in een constructie die [verweerster] en [betrokkene 1] fiscaal voordeel moest brengen, terwijl de intenties van Green c.s. in werkelijkheid heel anders waren, wat gebleken is uit het standpunt dat zij nadien zijn gaan innemen.

3.9

In de termen van het vóór 1 januari 1992 geldende recht komt dit neer op een dwaling in de persoon als bedoeld in art. 1358 lid 2 BW Pro (oud) (te onderscheiden van een dwaling in de zelfstandigheid der zaak in de zin van het eerste lid van dat artikel). Het huidige art. 6:228 BW Pro ziet naar de bedoeling van de wetgever ook mede op een dwaling in de persoon.^[8]De relevantie van een onjuiste voorstelling omtrent onder meer de intenties van een bij de overeenkomst betrokken persoon wordt dus eenvoudig aan de hand van dezelfde criteria beoordeeld als een onjuiste voorstelling omtrent de eigenschappen van het voorwerp van de overeenkomst. Tot die criteria behoort ook dat een dwaling die een uitsluitend toekomstige omstandigheid betreft, geen grond voor vernietiging biedt (art. 6:228 lid 2 BW Pro).

3.1

Volgens de klachten van
subonderdeel 2.1heeft het hof met rechtsoverweging 2.20 miskend (1) dat er weliswaar geen sprake was van een louter toekomstige omstandigheid, maar wel van een omstandigheid die nog maar had moeten blijken en (2) dat de procedure strekkende tot vernietiging van de aandelentransactie nog onder de rechter is. Volgens BCI kon het hof daarom niet een sluitend oordeel geven over het standpunt van BCI inzake de aandelentransactie en daarmee ook niet over het beroep op dwaling van [verweerster] .

3.11

Deze klachten gaan niet op. Daargelaten dat BCI zelf zegt dat ‘weliswaar geen sprake is van een louter toekomstige omstandigheid’, waarmee zij de juistheid van het oordeel van het hof dat art. 6:228 lid 2 BW Pro niet aan het slagen van het beroep op dwaling in de weg staat, geheel lijkt te erkennen, geldt het volgende. Juist omdat het oordeel van het hof erop neerkomt dat [verweerster] heeft gedwaald met betrekking tot de (intenties van) de persoon van Green en daarmee ook van BCI (hiervoor 3.8 en 3.9), is niet bepalend of zal blijken dat BCI wel of niet zich terecht op het standpunt stelt dat de aandelentransactie ertoe heeft geleid dat [verweerster] niet langer rechthebbende met betrekking tot (het vermogen van) BCI is en dat die kwestie nog onder de rechter is.

3.12

De schriftelijke toelichting van de zijde van BCI bevat onder 3.2.1 weer nieuwe, tardieve klachten (vergelijk hiervoor 3.6).

3.13

Subonderdeel 2.2veronderstelt dat aan het Turnhoutse vonnis gezag van gewijsde toekomt en deelt in het lot van onderdeel 1.

3.14

Subonderdeel 2.3voert aan dat [verweerster] het beroep op dwaling voor het eerst heeft gedaan tijdens het pleidooi in hoger beroep, zodat het hof in strijd met de tweeconclusieregel de grondslag van het beroep op dwaling zou hebben uitgebreid. Volgens de steller van het middel stond het beroep op dwaling geheel in het teken van de oplichtingsconstructie met betrekking tot de aandelentransactie en heeft [verweerster] pas ter gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat haar dwaling niet zo zeer zag op het feit dat zij ten onrechte meende gerechtigd te zijn tot het vermogen van BCI, maar dat BCI het standpunt had ingenomen dat zij daartoe niet (meer) gerechtigd was.

3.15

De klacht mist feitelijke grondslag. Reeds bij memorie van grieven heeft [verweerster] zich voor haar beroep op dwaling mede beroepen op een onjuiste voorstelling van zaken omtrent de personen achter Green ( [senior] en [junior] ) en hun intenties, althans het is niet onbegrijpelijk dat het hof die memorie in deze zin heeft gelezen. Vergelijk onder meer de punten 128 en 129 van die memorie, waarnaar punt 135 (met betrekking tot dwaling) mede verwijst:

‘128. [junior + senior] nemen nu reeds geruime tijd het standpunt in dat er in het geheel geen sprake is van een side letter en dat er sprake is geweest van een normale en reële verkoop van de aandelen in BCI. Hiervoor wordt verwezen naar het eigen vermogen van BCI ten tijde van de verkoop en de overeengekomen koopprijs. Uit deze omvangrijke conclusie blijkt echter al dat deze stelling geen recht doet aan de werkelijkheid. De enige die beter zijn geworden van de opgetuigde constructie en de verkoop van de aandelen is de “firma [junior + senior] ”. (…)

129. Indien [junior + senior] [familie betrokkene 1] niet opzettelijk onjuist geïnformeerd hadden, waren de aandelen in BCI nooit door [familie betrokkene 1] aan Green SA verkocht en hadden [familie betrokkene 1] ook nooit de (huur)overeenkomsten ondertekend. Afgezien van het voordeel van anonimiteit had [familie betrokkene 1] immers in het geheel geen belang bij een verkoop aan Green SA. (…)’

3.16

Onderdeel 3bestrijdt de inhoudelijke beoordeling van het beroep op dwaling door het hof in rechtsoverwegingen 2.23 tot en met 2.28:

‘2.23.
Inhoudelijke beoordeling dwalingsberoep. Ter onderbouwing van haar dwalingsberoep, beroept [verweerster] zich onder meer op een schriftelijke verklaring van 10 februari 2019 van [betrokkene 2] , haar Nederlandse belastingadviseur van destijds, die voor zover van belang als volgt luidt:

“Sinds 2006 treedt mijn onderneming [B] B.V. als belastingadviseur op voor de familie [betrokkene 1] alsmede voorde onderneming van [betrokkene 3] , [A] . Ik ben vanaf het begin op de hoogte van het geschil tussen [junior + senior] /Baer Castle International N.V. en de familie [betrokkene 1] . In dat kader heb ik reeds op 24 april 2017 een verklaring bij de federale gerechtelijke politie te Antwerpen afgelegd.

De familie [betrokkene 1] heeft mij verteld over de door Baer Castle International N.V. opgestarte procedures met betrekking tot de tussen Baer Castle International N.V. gesloten huurovereenkomsten inzake [de Belgische woning] en [het Haagse appartement] . Ik was hier nogal verbaasd over nu deze overeenkomsten slechts zijn gesloten wegens fiscale redenen. [senior] heeft deze constructie als adviseur van de familie [betrokkene 1] en bestuurders van Baer Castle International N.V. in het tweede kwartaal van 2015 in mijn aanwezigheid aan de familie [betrokkene 1] geadviseerd.

Ik heb een en ander nagetrokken in mijn agenda en er hebben op 12 maart en op 22 april 2015 gesprekken bij mij op kantoor plaatsgevonden waarbij [senior] aanwezig was alsmede de familie [betrokkene 1] . Tijdens een van deze besprekingen is gesproken over het sluiten van een huurovereenkomst met betrekking tot [het Haagse appartement] . De familie [betrokkene 1] verbleef hier geregeld. Het appartement was door Baer Castle International N.V. aangekocht, maar de maandelijkse hypotheeklasten werden feitelijk door de familie [betrokkene 1] voldaan. Dat ging als volgt. Per 1 januari 2012 verrichtte Baer Castle International N.V. voor een maandelijkse management fee van EUR 10.000,— managementwerkzaamheden voor [A] . Deze werkzaamheden werden vanuit Baer Castle International N.V. door [betrokkene 1] uitgevoerd. Voorheen verrichtte [betrokkene 1] deze werkzaamheden zelf, maar op advies van [junior + senior] zijn deze via Baer Castle International N.V. gaan lopen. Op deze wijze konden op een fiscaal vriendelijke wijze de hypotheeklasten van [de Belgische woning] door Baer Castle International N.V. worden voldaan en later ook die van [het Haagse appartement] . [betrokkene 1] ontving hiervoor van Baer Castle N.V. geen salaris of andere geldelijke vergoeding. Dit was ook niet nodig nu door middel van deze constructie vermogen in Baer Castle International N.V. werd opgebouwd en de familie [betrokkene 1] was immers aandeelhouder van de vennootschap.

De familie [betrokkene 1] woonde vanaf 2010 in [de Belgische woning] , maar maakte vanaf 2012 dus tevens gebruik van [het Haagse appartement] . Zij konden van deze panden gebruik maken als vergoeding voor de aan [A] gefactureerde managementwerkzaamheden. Tijdens de bespreking van 12 maart of 22 april 2015 gaf [senior] aan dat de rekening-courant tussen de familie [betrokkene 1] en Baer Castle International N.V. door de aanzienlijke contante stortingen op de Belgische bankrekening van Baer Castle International N.V. bleef oplopen en dat hij een manier had gevonden om dit om te zetten naar vermogen van Baer Castle International N.V. Daarnaast zou dit een fiscaal voordeel voor Baer Castle International N.V. opleveren nu de Nederlandse belastingdienst het niet accepteerde dat het appartement uitsluitend werd gebruikt als verblijf van de familie [betrokkene 1] als directie van Baer Castle International N.V. en de rest van het jaar niet werd verhuurd of bedrijfsmatig door Baer Castle International B.V. werd gebruikt. Door de Nederlandse belastingdienst werden de inkomsten van Baer Castle International N.V. vanaf 2012 dan ook verhoogd met een fictief rendement van 4% op de aankoopprijs van het appartement.

In dit kader is de huurovereenkomst opgesteld. Bijkomend voordeel was tevens dat de huurinkomsten bij Baer Castle International N.V. tegen Nederlands belastingtarief zouden worden belast. Dit leidde tot een extra fiscaal voordeel. Om met terugwerkende kracht de oplopende rekening-courant tussen de familie [betrokkene 1] en Baer Castle International N.V. te kunnen verlagen, heeft [senior] aan de familie [betrokkene 1] geadviseerd om de 'huur’ met terugwerkende kracht per 1 januari 2014 in te laten gaan.”

2.24. Deze verklaring van [betrokkene 2] ondersteunt het standpunt van [verweerster] dat de huurovereenkomst slechts om fiscale redenen werd aangegaan. De door [betrokkene 2] genoemde mededeling van [senior] (ter vergadering met [betrokkene 1 + verweerster] en [betrokkene 2] ) dat deze met de voorgestelde huurovereenkomst een manier had gevonden om de rekening-courantvordering van [betrokkene 1] op BCI om te zetten naar eigen vermogen van BCI, zou volstrekt tegen de belangen van [betrokkene 1 + verweerster] ingaan indien [betrokkene 1 + verweerster] niet uiteindelijk tot dat vermogen van BCI, al dan niet via een terugkooprecht op de aandelen (waarin bedoelde vermogensvermeerdering niet tot verhoging van de koopprijs zou leiden), gerechtigd zou zijn. De mededeling van [senior] waarover [betrokkene 2] verklaart impliceert met andere woorden dat [betrokkene 1 + verweerster] die gerechtigdheid wel had.

2.25. BCI heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat [senior] de door [betrokkene 2] genoemde mededeling op de door hem bedoelde vergadering heeft gedaan. Weliswaar heeft BCI in algemene zin gesteld dat zij of [junior + senior] [betrokkene 1 + verweerster] niet heeft geadviseerd, maar dat is een juridische kwalificatie die als zodanig niet weerspreekt dat [senior] de door [betrokkene 2] genoemde mededeling feitelijk heeft gedaan. Ook de algemene betwisting dat de huurovereenkomst pas in het voorjaar van 2015 in plaats van rond begin 2014 is ondertekend, is zonder concrete reactie op het door [betrokkene 1 + verweerster] aangehaalde relaas van [betrokkene 2] - die ontbreekt- onvoldoende.

2.26. De nu door BCI ingenomen stelling dat zij gewoon aanspraak kon maken op huur omdat [betrokkene 1 + verweerster] het Haagse appartement gebruikte doet aan het voorgaande niet af, omdat dat volgens de verklaring van [betrokkene 2] niet de motivering is geweest die [senior] heeft gegeven voor zijn voorstel om de huurovereenkomst aan te gaan. Los hiervan overtuigt dit argument van BCI ook niet, omdat BCI [verweerster] ook al € 120.000 per jaar declareerde voor de (gestelde) managementwerkzaamheden van [betrokkene 1] . [betrokkene 1] verkreeg daarvoor geen geldelijke vergoeding van BCI, maar tussen partijen is niet in geschil dat hij als “vergoeding alle aard” de Belgische woning en het Haagse appartement kon gebruiken (samen met [verweerster] ). Als BCI (althans [junior] als medebestuurder van BCI) die faciliteit niet meer wilde bieden, dan is niet duidelijk waarom de managementovereenkomst (met de betalingen van € 120.000 per jaar) evengoed werd gecontinueerd, zonder dat [betrokkene 1] daarvoor dan anderszins werd gecompenseerd. BCI heeft nog als verklaring aangedragen dat al deze betalingen dienden om de (toegenomen) rentebetalingen van BCI aan Q Vastgoed en daarmee indirect aan [betrokkene 1] zelf te financieren, maar dat verklaart nog lang niet de gehele € 120.000 per jaar en het tijdstip van het afsluiten van de huurovereenkomst, daargelaten dat een koppeling tussen de managementvergoeding en de rentebetaling ook helemaal niet was uitgeschreven.

2.27. [betrokkene 1 + verweerster] heeft verder terecht aangevoerd dat ook het verleggen van de vordering van [betrokkene 1] op BCI tot een bedrag van € 650.000 naar een vordering op Q Vastgoed en een vordering van deze op BCI, in 2014, past bij haar toen bestaande veronderstelling dat zij uiteindelijk tot (het vermogen van) BCI gerechtigd was, al dan niet in de vorm van een terugkooprecht. Volgens de stelling van BCI was de aanleiding tot deze verlegging, net zoals tot die van 2011 (hiervoor, 2.7), de omstandigheid dat volgens toen geldende fiscale regels een schuld aan een aandeelhouder niet meer dan 3% rente mocht dragen, en [betrokkene 1] een hoger percentage wilde. Zou Green de aandelen BCI werkelijk en onherroepelijk hebben overgenomen, dan deed deze aanleiding zich voor de tranche van 2014 helemaal niet meer voor. BCI heeft hiervoor geen verklaring gegeven.

2.28. Tussen partijen is niet in geschil dat de aanleiding tot de verkoop van de aandelen BCI aan Green, nieuwe wetgeving in België is geweest die kort gezegd toonderaandelen afschafte per 1 januari 2014. De stelling van BCI is dat [betrokkene 1 + verweerster] juist via BCI vastgoed had willen verwerven omdat BCI destijds een vennootschap met toonderaandelen was, zodat [betrokkene 1 + verweerster] haar aandeelhouderschap in BCI – en de door haar daarin belegde gelden – voor de Nederlandse fiscus verborgen kon houden. Dat kon niet zo blijven vanaf 2014 – de toonderaandelen werden aandelen op naam –, reden waarom de aandelen aan Green werden overgedragen. [verweerster] stelt dat [junior + senior] haar en [betrokkene 1] ter zake van deze aandelenoverdracht concreet hebben voorgehouden dat de aandelen slechts in Luxemburg (Green is een Luxemburgse vennootschap) zouden worden “geparkeerd” in verband met het behouden van de anonimiteit van [betrokkene 1 + verweerster] , maar dat [betrokkene 1 + verweerster] altijd de mogelijkheid zou houden om de aandelen weer op haar naam te laten zetten. Of deze mededeling toen concreet zo is gedaan, kan voor de beoordeling van het onderhavige geschil in het midden blijven. Gelet op de hiervoor in 2.22-24 besproken mededeling van [senior] , de overige hiervoor in 2.25-26 besproken omstandigheden, en de omstandigheid dat een schijnhandeling met betrekking tot de aandelen BCI – al dan niet in de vorm van een niet-zakelijk “terugkooprecht” – zou passen binnen het door BCI gestelde motief van [betrokkene 1 + verweerster] om voor de Nederlandse fiscus onzichtbaar te blijven als aandeelhouder van BCI, onderschrijft het hof de stelling van [verweerster] dat de huurovereenkomst pas in het voorjaar van 2015 is ondertekend en dat zij en [betrokkene 1] toen in de veronderstelling verkeerden dat zij uiteindelijk gerechtigd waren tot (het vermogen van) BCI, al dan niet via een terugkooprecht, en geen rekening hielden met de mogelijkheid dat Green daarover een ander standpunt zou (kunnen) gaan innemen. Hierbij verdient aantekening dat [betrokkene 1 + verweerster] weliswaar het aandeelhoudersregister BCI en de koopovereenkomst met Green hebben getekend, maar daarvan toen geen exemplaar hebben ontvangen; dat kregen zij pas veel later, ver na het sluiten van de huurovereenkomst.’

3.17

De klachten van het onderdeel veronderstellen dat het hof zich voor de inhoudelijke beoordeling van het beroep op dwaling uitsluitend op de verklaring van [betrokkene 2] heeft gebaseerd. Dit is echter onjuist, zoals in het bijzonder blijkt uit rechtsoverwegingen 2.26 e.v.

3.18

Ook overigens kunnen de klachten van het onderdeel geen doel treffen. Volgens die klachten heeft het hof de navolgende feiten en omstandigheden miskend en is daarom zijn oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk:

a. Uit de verklaring van [betrokkene 2] blijkt dat [betrokkene 1 + verweerster] zich deskundig hebben laten bijstaan en niet enkel zijn voorgelicht door [senior] en/of [junior] ;^[9]

b. [senior] noch Green zijn partij bij de huurovereenkomst(en);^[10]

c. BCI is geen partij bij de aandelentransactie maar wel het lijdend voorwerp ervan;^[11]

d. De mededeling van [senior] maakt nog niet dat [betrokkene 1 + verweerster] omtrent de huurovereenkomst van het Haagse appartement heeft gedwaald.^[12]

3.19

Deze stellingen zijn niet onverenigbaar met het oordeel van het hof en maken dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Dat spreekt mijns inziens grotendeels vanzelf. Enkele opmerkingen slechts. Dat [betrokkene 1 + verweerster] deskundig werden bijgestaan, sluit niet uit dat zij hebben gedwaald. Dit geldt bij uitstek waar de onjuiste veronderstelling zag op de (intenties van) Green en de natuurlijke persoon achter die vennootschap, namelijk [senior] Ook is er geen goede reden om de mogelijkheid van een relevante persoonsdwaling te beperken tot (de intenties van) de wederpartij bij de te vernietigen overeenkomst. Volgens art. 6:228 lid 1 BW Pro is bepalend of sprake is van een onjuiste voorstelling van zaken zonder welke de overeenkomst niet zou zijn gesloten, terwijl zich voorts ten minste een van de drie in de bepaling genoemde gevallen (onder a, b en c) moet hebben voorgedaan. Een en ander kan zich ook voordoen met betrekking tot de (intenties van) een persoon die anders dan als (formele) wederpartij bij een overeenkomst is betrokken.

3.2

Onderdeel 4richt zich tegen rechtsoverweging 2.29:

‘2.29. [verweerster] en [betrokkene 1] waren destijds bestuurders van BCI – samen met gedelegeerd bestuurder [junior] –, zodat niet valt in te zien waarom hun dwaling niet ook aan BCI zelf zou moeten worden toegerekend. Ten overvloede overweegt het hof dat indien [junior] zelf niet dwaalde, hij [betrokkene 1 + verweerster] had behoren in te lichten. Ook voor hem moest in dat geval immers duidelijk zijn dat voor het aangaan van de huurovereenkomst én het handhaven van (de betalingen onder) de managementovereenkomst, geen zakelijke grond of ratio was aan te wijzen (indien zou worden uitgegaan van een ongeclausuleerde verkoop van de aandelen BCI aan Green). Hetzelfde geldt voor het verleggen van de vordering van [betrokkene 1] op BCI tot een bedrag van € 650.000 naar een leningconstructie via Q Vastgoed. Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat geen sprake was van wederzijdse dwaling (artikel 6:228 lid 1 sub c BW Pro) was daarom ten tijde van het ondertekenen van de huurovereenkomst in elk geval een situatie aanwezig waarin [junior] – die de huurovereenkomst namens BCI tekende – [betrokkene 1 + verweerster] over haar onjuiste voorstelling van zaken had behoren in te lichten (artikel 6:228 lid 1 sub b BW Pro). BCI heeft niet voldoende gemotiveerd weersproken dat [betrokkene 1 + verweerster] zonder deze onjuiste voorstelling van zaken de huurovereenkomst niet zou zijn aangegaan.’

3.21

Subonderdeel 4.1klaagt dat het hof met zijn oordeel dat sprake is van wederzijdse dwaling buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zodat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Volgens
subonderdeel 4.2is ’s hofs beslissing in elk geval onbegrijpelijk, omdat het heeft verzuimd om bij de beoordeling te betrekken dat de dwaling voor rekening van [verweerster] zou moeten blijven, althans in zoverre zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Na een ‘Althans’ zegt het subonderdeel vervolgens nogmaals hetzelfde in iets andere woorden.

3.22

Deze klachten kunnen niet slagen. Hoewel het hof zijn oordeel over schending van een mededelingsplicht door [junior] inleidt met de woorden ‘Ten overvloede’, blijkt uit het vervolg ondubbelzinnig dat dit oordeel ’s hofs beslissing zelfstandig draagt. In verband daarmee heeft BCI geen belang bij klachten tegen de andere pijler onder die beslissing, namelijk dat sprake zou zijn van wederzijdse dwaling.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Hoge Raad bevestigt vernietiging huurovereenkomst wegens dwaling door oplichtingsconstructie